Il silenzio della pubblica amministrazione: ricorso avverso il silenzio rifiuto

Il silenzio della pubblica amministrazione: Il ricorso avverso il silenzio rifiuto, ex art. 117 c.p.a., è diretto ad accertare la violazione dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere su un’istanza del privato volta a sollecitare l’esercizio di un pubblico potere, così che esso risulta esperibile solo in presenza di un obbligo di provvedere, nascente da specifiche previsioni di legge ovvero dai principi generali ovvero anche dalla peculiarità del caso.

Lo speciale procedimento giurisdizionale disciplinato dagli artt. 31 e 117 c. p. a. ha in realtà la finalità di conferire al privato un potere procedimentale, strumentalmente volto a rendere effettivo l’obbligo giuridico della p.a. di provvedere: significativa in tal senso è la previsione del quinto comma dell’art. 117, secondo cui “Se nel corso del giudizio sopravviene il provvedimento espresso, o un atto connesso con l’oggetto della controversia, questo può essere impugnato anche con motivi aggiunti, nei termini e con il rito previsto per il nuovo provvedimento, e l’intero giudizio prosegue con tale rito”.

Si tratta pertanto di uno strumento incompatibile con pretese che solo apparentemente abbiano per oggetto una situazione di inerzia provvedimentale (cui è sottesa una posizione di interesse legittimo), ma che invece concernono diritti soggettivi, la cui eventuale lesione è direttamente accertabile dall’autorità giurisdizionale: è pertanto inammissibile il ricorso, ex art. 31 e 117 c.p.a, proposto per ottenere l’adempimento di obblighi convenzionali o, addirittura, la stipula di accordi contrattuali che esulano, in quanto tali, dall’attività provvedimentale amministrativa.

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Consiglio di Stato sentenza n. 513 6 febbraio 2017

[…]

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, Sez. III, n. 2951 del 28 maggio 2015, resa tra le parti;

[…]

FATTO e DIRITTO

1.Con ricorso notificato il 20 giugno 2014 la società Omissis s.r.l., aggiudicataria del servizio di allestimento del Naples America’s Village, ha chiesto al Tribunale amministrativo regionale per la Campania: a) l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione regionale di concludere il procedimento di controllo di I° livello avente ad oggetto POR FESR 2007/15 – Ob. 1.12 – America’s Cup World Series (ACWS 2013), attivato a seguito dell’emanazione del Decreto Dirigenziale n. 42 del 13.02.2014; b) l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere ed il conseguente annullamento del silenzio – rifiuto serbato dalla Giunta regionale della Campania e dal Comune di Napoli, ognuna per quanto di ragione, sugli atti di invito e diffida formulati rispettivamente in data 18 marzo, 28 marzo e 4 aprile 2014; c) la nomina di un commissario ad acta che, in caso di perdurante inadempimento, provveda in loro sostituzione; d) l’annullamento, in via tuzioristica, del Report di controllo di I° livello provvisorio, di cui alla nota prot. n. 210682 del 25 marzo 2014; e) la condanna delle amministrazioni inadempienti all’adozione delle misure idonee a tutela della situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio ex art. 34, lett. c), c.p.a.; f) la condanna delle amministrazioni inadempienti al risarcimento dei danni derivanti dall’inosservanza del termine di conclusione del procedimento.

Con successivi motivi aggiunti, notificati l’8 novembre 2014, la predetta società ha chiesto anche: I) l’annullamento: a) della nota regionale prot. n. 356556 del 23 maggio 2014 di trasmissione del Report definitivo di controllo amministrativo di I° livello avente ad oggetto POT FESR 2007/13 Ob. Op. 1.12 D.D. n. 42 del 13 ottobre 2014; b) del predetto Report definitivo di controllo amministrativo di I° livello che propone al R.O.O. la liquidazione di €. 387.212,345, al netto del 25% dell’importo del contratto di repertorio n. 84009 del 26 luglio 2013, di €. 3.141.593,66, intercorrente col Comune di Napoli; c) del decreto dirigenziale regionale n. 29 del 3 giugno 2014, recante la presa d’atto del citato report; d) della nota dirigenziale regionale n. 390874, che conferma il parere; e) del decreto dirigenziale regionale n. 266 del 10 giugno 2014 che imputa per €. 387.212,34 la liquidazione della spesa determinata col decreto dirigenziale n. 29 del 3 giugno 2014; f) di tutti gli atti preordinati, connessi e consequenziali, ivi compresa la nota del Capo di Gabinetto del Presidente della Giunta Regionale della Campania, prot. n. 6797/UDCP/GAB/CG del 25 maggio 2011; II) l’accertamento: a) del diritto all’erogazione dell’importo contrattuale spettante di €. 3.141.593,66, di cui al contratto rep. N. 84009 del 26 luglio 2013; b) del diritto all’erogazione dell’ulteriore importo di €. 180.000,00, di cui alla variante di progetto approvata con delibera della Giunta del Comune di Napoli n. 32 del 24 gennaio 2014, successivamente approvata con decreto dirigenziale della Regione Campania n. 42 del 13 ottobre 2014; III) la condanna delle amministrazioni evocate in giudizio: a) al pagamento delle somme dovute a titolo di risarcimento dei danni subiti e subendi per l’illegittimo e colposo comportamento dilatorio e per il ritardo accumulato dalla Regione Campania e dal Comune di Napoli (e dai loro funzionari) nell’erogazione di quanto spettante, nonché per l’illegittima decurtazione del 25% dell’importo del contratto rep. N. 8400 del 26 luglio 2013, disposta dalla Regione Campania; IV) nel caso di riconosciuta legittimità della predetta decurtazione: a) accertare la responsabilità risarcitoria del Comune di Napoli che col proprio comportamento, illegittimo, illecito e colposo ha determinato la decurtazione; b) condannare il Comune di Napoli a corrispondere le somme decurtate in danno di essa ricorrente.

2. L’adito tribunale, sez. III, con la sentenza n.2951 del 28 maggio 2015, nella resistenza della Regione Campania e del Comune di Napoli, ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso principale ed i motivi aggiunti, osservando che le erogazioni pretese non inerivano all’esercizio di poteri autoritativi, essendo piuttosto correlate al rapporto contrattuale in essere tra la società ricorrente ed il Comune di Napoli ed involgendo quindi situazioni di diritto soggettivo, come tali rientranti nella potestas iudicandi del giudice ordinario.

3. Con un unico articolato motivo di gravame, rubricato “Error in iudicando ed in procedendo; violazione e falsa applicazione degli artt. 100 e 112 c.p.c.; violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 24, 51, 97, 103, 111 e 113 della Costituzione; degli artt. 7, 9, 11, 29 e 133 c.p.a.; art. 60 Regolamento CE n. 1083/2006; art. 13 del Regolamento CE n. 1083/2006; dell’art. 1, 2, 2 bis, 3, 7, 8, 9, 10, 10 bis, 15 e 21 quinquies L. 7.8.1990 n. 241; degli artt. 11 e 12 del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163; degli artt. 302, 311, 324 e 325 del DPR 5 ottobre 2010 n. 207; degli artt. 4 e 5 del Manuale di gestione POR FESR Campania 2007/2013 (approvato con D.D. n. 158 del 10.05.2013 dell’ADG Regione Campania); degli artt. 3, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4 del Manuale delle procedure dei controlli di I livello del POR FESR Campania 2007/2013 (approvato con D.D. n. 3 del 10.05.2013 dell’ADG Regione Campania); degli artt. 2, 3, 5 e 7 della convenzione n. 3 in data 26.03.2013 tra Regione Campania e Comune di Napoli; degli artt. 8 e 9 del contratto di appalto reo. 84009 del 26.07.2013 tra Comune di Napoli e Costruzioni Generali Essere srl; della nota 411520 in data 24.05.2013 del Direttore Pianificazione del Comune di Napoli. Eccesso di potere per violazione del principio di non contraddizione e del legittimo affidamento, perplessità, difetto assoluto di motivazione”, la società ha chiesto la riforma di tale sentenza, sostenendo che, diversamente da quanto ritenuto dai primi giudici, la controversia de qua rientrerebbe invece nella giurisdizione del giudice amministrativo in quanto il procedimento concernente l’approvazione, la verifica ed il controllo sulla regolarità giuridico – amministrativa, finanziaria e contabile del Progetto Strategico Grande Evento America’s Cup involgerebbe l’esercizio di poteri autoritativi da parte dell’amministrazione comunale di Napoli e dell’amministrazione regionale, poteri in concreto malamente esercitati in violazione delle norme rubricate.

Secondo l’appellante il progetto America’s Cup sarebbe stato infatti interamente dominato dal pubblico interesse e rientrerebbero pertanto nella categoria dei provvedimenti amministrativi l’attività del R.U.P. del Comune di Napoli, quella del R.O.O. ed i pareri resi dall’Autorità di gestione, trattandosi di atti vincolati quanto all’emanazione, ma discrezionali quanto al contenuto (da adottarsi nel rispetto della normativa nazionale comunitaria di riferimento, dell’accordo di diritto pubblico intercorso tra le amministrazioni procedenti, nonché dei principi di proporzionalità, adeguatezza, ragionevolezza): di conseguenza il proprio interesse sostanziale sarebbe subordinato in concreto all’attività istruttoria del R.O.O. ed alla valutazione di compatibilità/congruità con l’interesse pubblico formulata dai competenti uffici comunali e regionali, così radicandosi la giurisdizione del giudice amministrativo, cui spetta la cognizione sia del comportamento inerte delle amministrazioni appellate nell’ambito dell’istruttoria procedimentale per l’erogazione del finanziamento di cui si discute, sia della valutazione discrezione formulata dall’autorità di gestione che ha determinato la decurtazione dell’importo contrattuale.

4. Hanno resistito al gravame la Regione Campania ed il Comune di Napoli, eccependone l’inammissibilità sotto vari profili, anche con riferimento al difetto di legittimazione passiva, e la sua infondatezza nel merito.

5. All’udienza in camera di consiglio del 17 novembre 2016, cui la causa è stata rinviata dall’udienza del 26 maggio 2016, in accoglimento dell’istanza della difesa dell’appellante fondata sulla possibile risoluzione extragiudiziale della controversia, la causa stessa, dopo la rituale discussione, è stata introitata per la decisione.

6. L’appello è infondato.

6.1. Occorre rilevare, in punto di fatto, che, come emerge dalla documentazione in atti, sebbene la richiesta dell’appellante risulti prospettata sotto il profilo dell’ingiustificata ed illegittima inerzia delle amministrazioni (Regione Campania e Comune di Napoli, ognuna per quanto di ragione) nella corretta e tempestiva conclusione di segmenti procedimentali relativi alla corretta determinazione ed alla successiva liquidazione delle somme spettanti in relazione al servizio svolto per l’allestimento del Naples America’s Village (di cui all’originario contratto rep. n. 84009 del 26 luglio 2013 stipulato con il Comune di Napoli e all’atto di sottomissione in data 30 dicembre 2015), essa concerne in realtà il pagamento delle somme asseritamente a titolo di corrispettivo per l’attività prestata riferita ai citati contrattuali.

6.2. La Sezione deve allora ribadire che, com’è stato più volte sottolineato dalla giurisprudenza, il ricorso avverso il silenzio rifiuto, ex art. 117 c.p.a., è diretto ad accertare la violazione dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere su un’istanza del privato volta a sollecitare l’esercizio di un pubblico potere, così che esso risulta esperibile solo in presenza di un obbligo di provvedere, nascente da specifiche previsioni di legge ovvero dai principi generali ovvero anche dalla peculiarità del caso (ex pluribus Consiglio di Stato, sez. IV, 18 febbraio 2016, n. 653; sez. III, 3 novembre 2015, n. 5015).

Lo

speciale procedimento giurisdizionale disciplinato dagli artt. 31 e 117 c. p. a.

ha in realtà la finalità di conferire al privato un potere procedimentale, strumentalmente volto a rendere effettivo l’obbligo giuridico della p.a. di provvedere: significativa in tal senso è la previsione del quinto comma dell’art. 117, secondo cui “Se nel corso del giudizio sopravviene il provvedimento espresso, o un atto connesso con l’oggetto della controversia, questo può essere impugnato anche con motivi aggiunti, nei termini e con il rito previsto per il nuovo provvedimento, e l’intero giudizio prosegue con tale rito”.

Si tratta pertanto di uno strumento incompatibile con pretese che solo apparentemente abbiano per oggetto una situazione di inerzia provvedimentale (cui è sottesa una posizione di interesse legittimo), ma che invece concernono diritti soggettivi, la cui eventuale lesione è direttamente accertabile dall’autorità giurisdizionale (Cons. Stato, sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 860): è pertanto inammissibile il ricorso, ex art. 31 e 117 c.p.a, proposto per ottenere l’adempimento di obblighi convenzionali o, addirittura, la stipula di accordi contrattuali che esulano, in quanto tali, dall’attività provvedimentale amministrativa.

6.3. Alla stregua di tali consolidati indirizzi giurisprudenziali, pienamente applicabili al caso di specie, la sentenza impugnata non merita le critiche che le sono state appuntate, non essendo configurabili nella fattispecie in esame una inerzia provvedimentale delle amministrazione intimate e correlate posizioni di interesse legittimo, quanto piuttosto pretesi inadempimenti contrattuali, anche quanto al sollecito pagamento dei corrispettivi dovuti, cui corrispondono una posizione di diritto soggettivo.

E’ appena il caso di aggiungere che la circostanza che l’attività interna della pubblica amministrativa (quella della cui asserita violazione si duole suggestivamente l’appellante) sia regolata da norme regolamentari di matrice pubblicistica non è di per sé idonea a modificare nel caso in esame la natura della posizione giuridica soggettiva dedotta in giudizio.

7. In conclusione l’appello deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento in favore della Regione Campania e del Comune di Napoli delle spese del presente grado di giudizio che liquida complessivamente in €. 5000,00 (cinquemila), €. 2.500 (duemilacinquecento) per ciascuna parte, oltre IVA e CPA ed altri accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2016 […]

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