Impugnazione ordine demolizione, manufatto precedente legge “ponte”, onere della prova

Consiglio di Stato sentenza n. 3177 18 luglio 2016

Se è vero che è da porre in capo al proprietario (o al responsabile dell’abuso) assoggettato a ingiunzione di demolizione l’onere di provare il carattere risalente del manufatto della cui demolizione si tratta con riferimento a epoca anteriore alla c. d. legge “ponte” n. 761 del 1967, con la quale l’obbligo di previa licenza edilizia venne esteso alle costruzioni realizzate al di fuori del perimetro del centro urbano, si ammette tuttavia un temperamento secondo ragionevolezza nel caso in cui, il privato da un lato porti a sostegno della propria tesi sulla realizzazione dell’intervento prima del 1967 elementi non implausibili (la dichiarazione sostitutiva di edificazione ante 1°.9.1967) e, dall’altro, il Comune fornisca elementi incerti in ordine alla presumibile data della realizzazione del manufatto privo di titolo edilizio, o con variazioni essenziali sulla base del combinato disposto di cui agli articoli 32 e 10 del d.P.R. n. 327 del 2001; fermo rimanendo che incombe sull’autorità che adotta l’ingiunzione di demolizione l’onere di comprovare in maniera adeguata la propria pretesa demolitoria (soprattutto se sia trascorso moltissimo tempo dalla edificazione asseritamente abusiva, e questo in un contesto in cui la posizione giurisprudenziale prevalente sulla repressione dell’abuso edilizio quale manifestazione di attività strettamente vincolata e non soggetta a termini di decadenza o di prescrizione soffre deroghe, a favore del privato, in taluni casi particolari: sul punto v. , di recente, nel senso della necessità di un obbligo motivazionale rafforzato dell’ordine di demolizione, Cons. Stato, VI, n. 1393 del 2016).

Se è vero che, almeno di regola, in tema di impugnazione di ingiunzione di demolizione non è obbligatoria la previa comunicazione dell’avvio del procedimento, in casi particolari in cui occorra una analisi peculiare della risultanze istruttorie, non appare sufficiente, per garantire il contraddittorio procedimentale, un avviso come una nota prot. con la quale gli interessati vengono informati in merito al procedimento mediante un riferimento generico alla esecuzione di lavori abusivi in una determinata via, senza specificazioni ulteriori.

 

Consiglio di Stato

sentenza n. 3177 18 luglio 2016

[…]

FATTO e DIRITTO

1.Nel 2013 i ricorrenti e odierni appellanti impugnavano, dinanzi al Tar del Lazio, l’ingiunzione in epigrafe specificata, con la quale era stata intimata la demolizione delle opere edilizie contestate, consistenti nella realizzazione di sei unità abitative, aventi superfici diverse e variabili tra i 32 e i 134 mq. , con una corte comune, situate al piano terra con accesso dal civico omissis di Via Omissis.

Nell’ingiunzione si rilevava che dalla lettura di alcuni rogiti che i proprietari avevano fornito si evinceva che il fabbricato “è stato edificato in epoca anteriore al 1° settembre 1967, in conformità alla normativa urbanistica del tempo… che non necessitava richiedere la sanatoria edilizia prevista dalla legge 47/1985 e successiva ( e si soggiungeva che)…dai riscontri degli atti d’archivio dell’U.T.C., è stata invece rinvenuta la pratica edilizia n. 871/1968, intestata al Sig. Omissis, datata 07.02.1968 prot. 4612, dalla quale risulta un progetto di “variante per una sopraelevazione nel fabbricato esistente”, relativo all’Immobile accertato, verosimilmente e parzialmente corrispondente all’attualità, con alcuni locali abitativi ed altri non residenziali. Da ciò ne deriva con certezza, pur con alcune difformità, che solamente l’unità immobiliare intestata alla Sig.ra Omissis era una abitazione, mentre le restanti cinque unità risultano completamente abusive, essendo prive di Permesso di Costruire ai sensi dell’art. 10 del D.P.R. n. 380/01 e s.m.i ..”.

Nel ricorso di primo grado il signor Omissis e gli altri premettevano di avere acquistato le singole unità immobiliari da precedenti danti causa con atti di compravendita contenenti tutti la dichiarazione, ai sensi degli articoli 46 e 47 del d.P.R. n. 445 del 2000, che il fabbricato di cui la porzione era parte era stato edificato prima del 1°.9.1967 in conformità alla normativa urbanistica del tempo, di avere confidato nella legittimità del titolo in comprensibile buona fede circa la regolarità urbanistico –edilizia dell’opera, e che detto affidamento ha trovato conferma nel corso degli anni anche nell’assenza di controlli e di provvedimenti repressivi da parte del Comune, e nelle verifiche positive della Polizia municipale con riferimento al momento del cambio della residenza.

Più in particolare, a sostegno del ricorso il signor Omissis e gli altri deducevano violazione dell’art. 7 della l. n. 241 del 1990, lamentando di non aver potuto controdedurre, o interloquire in contraddittorio con l’Ente nella fase di accertamento sulla regolarità edilizia degli immobili; e violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili, sottolineando la non idoneità della prova, indicata dal Comune nelle premesse dell’ingiunzione impugnata, allo scopo di dare certezza in ordine alla data della realizzazione dei manufatti in epoca successiva al 1°.9.1967.

2.Con la sentenza in forma abbreviata n. 6629 del 2014 il Tar, nella resistenza del Comune, ha respinto il ricorso, con condanna dei ricorrenti al rimborso delle spese di causa a favore dell’Amministrazione.

In particolare la sentenza di primo grado ha:

-giudicato legittimo il provvedimento impugnato in quanto fondato sulla realizzazione di opere abusive in assenza di permesso di costruire, sull’assunto della certezza della data della realizzazione dei manufatti in epoca successiva al 1967, e ciò sulla base della relazione tecnica del Settore Edilizia privata e Urbanistica del 10 aprile 2013 secondo cui “dai riscontri degli atti d’archivio dell’U.T.C., è stata rinvenuta la pratica edilizia n. 871/1968, intestata al Sig. Omissis , datata 07.02.1968 prot. 4612, dalla quale risulta un progetto di “variante per una sopraelevazione nel fabbricato esistente”, relativo all’immobile accertato, verosimilmente e parzialmente corrispondente all’attualità, con alcuni locali abitativi ed altri non residenziali. Da ciò ne deriva con certezza, pur con alcune difformità, che solamente l’unità immobiliare intestata alla sig.ra Omissis era una abitazione, mentre le restanti cinque unità risultano completamente abusive, essendo prive di Permesso di Costruire ai sensi dell’art. 10 del D.P.R. n. 380/01 e s.m.i.”;

-considerato che i ricorrenti non hanno fornito prova certa dell’epoca della realizzazione delle opere.

3.Gli appellanti in epigrafe hanno proposto gravame con due motivi, intitolati: I –“errores in iudicando”; e II –prova dell’esistenza del fabbricato ante 1967 –planimetria aerofotogrammetrica dell’Istituto geografico militare.

Sub I), gli appellanti censurano la sentenza, oltre che per non avere considerato che l’ingiunzione di demolizione impugnata è stata emessa “in assoluta carenza di contraddittorio in violazione dell’art. 7 della l. n. 241 del 1990 e del principio del giusto procedimento”, anche per avere errato nel respingere il ricorso ritenendo la piena validità giuridica del provvedimento repressivo adottato dal Comune, avuto riguardo a elementi di contraddittorietà e d’irragionevolezza riferibili alle risultanze dell’accertamento istruttorio eseguito dal Comune medesimo, infarcito di avverbi quali “verosimilmente” e “parzialmente”. In particolare, il Comune avrebbe adottato un atto illegittimo, e la sentenza avrebbe errato nel non rendersi conto dell’illogicità del provvedimento repressivo, laddove è stata recepita con certezza l’epoca della realizzazione del fabbricato in data successiva al 1°.9.1967, con conseguente ritenuta certezza del carattere abusivo della costruzione eseguita, e ciò, quantunque la lettura dell’ingiunzione impugnata suggerisca l’opposto. Anche la certezza che i locali preesistenti diversi dalla “porzione immobiliare” Omissis avessero una destinazione diversa da quella abitativa è conclusione non sostenuta da elementi probatori adeguati, sicché il provvedimento impugnato in primo grado evidenzia un accertamento insufficiente in fatto e in diritto e una palese illogicità e contraddittorietà, giungendo a un esito repressivo indifferenziato che riguarda tutte le attività immobiliari, inclusa quella appartenente alla signora Omissis. L’atto impugnato in primo grado è inoltre carente di motivazione avuto riguardo al mancato riferimento all’attualità di eventuali ragioni di interesse pubblico alla rimozione dell’abuso, in presenza di un lungo lasso di tempo trascorso dalla conoscenza della commissione dell’abuso e tenuto conto dell’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza, elementi tali da ingenerare una posizione di affidamento legittimo in capo al privato.

Sub II) gli appellanti, allo scopo di corroborare la deduzione di insufficiente istruttoria, producono planimetrie aerofotogrammetriche dalle quali emergerebbe con certezza che nell’area interessata il manufatto “de quo” preesisteva prima del 1967.

4.Il Comune si è costituito per resistere rilevando in particolare che i ricorrenti e odierni appellanti non avrebbero fornito alcuna prova certa per quanto riguarda l’epoca della costruzione delle abitazioni in data anteriore al 1967; che l’eventuale realizzazione di manufatti in epoca anteriore al 1967 non avrebbe avuto alcun rilievo posto che il regolamento edilizio comunale risale al 1929 e prevede, sin da tale data, il rilascio della licenza edilizia per tutti gli interventi di nuova costruzione; che l’immobile insiste su un’area sottoposta a vincolo paesaggistico ai sensi dell’art. 136 del t. u. n. 42 del 2004 e che le opere sono state realizzate in assenza del prescritto nulla osta ex art. 146 del medesimo t. u. ; e che l’avviso di avvio del procedimento è stato dato alle parti con atto in data 20.6.2013.

5. L’appello è fondato e va accolto per le ragioni, entro i limiti e con gli effetti di cui si dirà in appresso.

In via preliminare va osservato che la precisazione difensiva comunale in ordine alla collocazione dell’immobile in area sottoposta a vincolo paesaggistico e alla assenza, nella fattispecie, del prescritto nulla osta di cui all’art. 146 del d. lgs. n. 42 del 2004, sembra integrare una motivazione postuma, in sede giudiziale, del provvedimento impugnato in primo grado: se così è va rimarcato, in maniera coerente del resto con l’esistenza di un solido orientamento al riguardo, anche di questa Sezione, che deve ritenersi inammissibile la motivazione postuma del provvedimento lesivo, addotta dall’Amministrazione emanante in sede giudiziale, e questo anche dopo che, con la legge n. 15 del 2005 che ha inserito l’art. 21 –octies nella legge n. 241 del 1990, si è assistito a una “dequotazione” dei vizi formali del provvedimento amministrativo e, segnatamente, del vizio di difetto di motivazione: sul punto v. , “ex plurimis”, Cons. St. , sez. VI, n. 5598 del 2011 e 4993 del 2009; conf. , più di recente, sez. III, n. 2247 del 2014.

Ciò posto, ai fini del decidere pare assumere rilievo cruciale la questione relativa all’epoca della realizzazione del compendio immobiliare, in data anteriore, come sostengono gli appellanti, o successiva, come afferma il Comune, al 1°.9.1967.

A questo proposito il Collegio ben conosce la predominante -e qui condivisa, in linea di principio- giurisprudenza che pone in capo al proprietario (o al responsabile dell’abuso) assoggettato a ingiunzione di demolizione l’onere di provare il carattere risalente del manufatto della cui demolizione si tratta con riferimento a epoca anteriore alla c. d.

legge “ponte” n. 761 del 1967

, con la quale l’obbligo di previa licenza edilizia venne esteso alle costruzioni realizzate al di fuori del perimetro del centro urbano (come accade nel caso in esame, a detta dei ricorrenti, trovandosi l’immobile al di fuori del “perimetro urbano”).

Ma questa stessa, prevalente opinione giurisprudenziale ammette tuttavia un temperamento secondo ragionevolezza nel caso in cui, il privato da un lato porti a sostegno della propria tesi sulla realizzazione dell’intervento prima del 1967 elementi non implausibili (la dichiarazione sostitutiva di edificazione ante 1°.9.1967) e, dall’altro, il Comune fornisca elementi incerti in ordine alla presumibile data della realizzazione del manufatto privo di titolo edilizio, o con variazioni essenziali sulla base del combinato disposto di cui agli articoli 32 e 10 del d.P.R. n. 327 del 2001 (sembrerebbe essere questa la fattispecie per la quale è causa, pur entro una situazione in punto di fatto non del tutto perspicua e caratterizzata da elementi documentali non sempre univoci e sicuri); fermo rimanendo che incombe sull’autorità che adotta l’ingiunzione di demolizione l’onere di comprovare in maniera adeguata la propria pretesa demolitoria (soprattutto se, come si ritiene che sia avvenuto nel caso di specie, sia trascorso moltissimo tempo dalla edificazione asseritamente abusiva, e questo in un contesto in cui la posizione giurisprudenziale prevalente sulla repressione dell’abuso edilizio quale manifestazione di attività strettamente vincolata e non soggetta a termini di decadenza o di prescrizione soffre deroghe, a favore del privato, in taluni casi particolari: sul punto v. , di recente, nel senso della necessità di un obbligo motivazionale rafforzato dell’ordine di demolizione, Cons. Stato, VI, n. 1393 del 2016).

Più in dettaglio, dalla pratica edilizia n. 871/1968, recante un progetto di variante per sopraelevazione del fabbricato esistente, non sembra dato desumere la non –preesistenza del fabbricato “de quo”. E anche la conclusione del Comune per la quale i locali preesistenti, diversi dalla “porzione immobiliare Omissis”, avevano una destinazione differente da quella abitativa, non pare supportata da elementi probatori (la nota in atti Città di Omissis –Corpo di Polizia locale, del 19.5.2015, secondo cui da una dichiarazione della signora Omissis, figlia dell’ex proprietario, emerge che oltre all’immobile della signora Omissis nella proprietà esaminata vi era la presenza di una legnaia e di un manufatto vuoto adibito a magazzino / ripostiglio, è atto successivo all’ingiunzione di demolizione impugnata).

Di qui la non condivisibilità della sentenza di primo grado, che da una parte muove dall’assunto della necessità che il privato debba fornire –in ogni caso e senza alcun temperamento- una prova certa in ordine all’epoca della realizzazione delle opere; e che, dall’altro, fa riferimento a risultanze dell’attività istruttoria comunale e, in particolare, al riferimento a una pratica edilizia del 1968 intestata al Omissis, da cui risulta unicamente un progetto di variante per sopraelevazione del fabbricato esistente: il riferimento alla sopraelevazione del fabbricato fa supporre che preesistesse lo stato dei luoghi a pian terreno; né risulta comprovato che i locali preesistenti avessero una destinazione diversa da quella abitativa, sicché allo stato degli atti risulta fondata la censura, svolta in primo grado e riproposta in grado di appello, di eccesso di potere per insufficiente accertamento della situazione in fatto (situazione, peraltro, come rilevato, non priva di incertezze).

In questo contesto acquista rilievo in via anche autonoma la ribadita violazione dell’art. 7 della l. n. 241 del 1990, nel senso che se è vero che, almeno di regola, in tema di impugnazione di ingiunzione di demolizione non è obbligatoria la previa comunicazione dell’avvio del procedimento (v. , “ex multis”, Cons. Stato, VI, n. 13 del 2015), in casi particolari in cui –come nella fattispecie- occorra una analisi peculiare della risultanze istruttorie, non appare sufficiente, per garantire il contraddittorio procedimentale, un avviso come la nota prot. n. 16041 del 20.6.2013, con la quale, a quanto consta, gli interessati sono stati informati in merito al procedimento “de quo” mediante un riferimento generico alla esecuzione di lavori abusivi in Via Omissis , omissis, senza specificazioni ulteriori.

Dalle considerazioni esposte sopra discendono, con l’assorbimento di ogni altro profilo di censura non esplicitamente esaminato, l’accoglimento dell’appello e, quindi, del ricorso di primo grado, essenzialmente per insufficiente accertamento in punto di fatto (oltre che di diritto), in ordine al carattere abusivo delle opere, e l’annullamento dell’ingiunzione di demolizione n. 370/2013, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti che la P. A. riterrà di adottare nella piena osservanza dei principi procedimentali e tenendo conto di tutti gli elementi documentali disponibili.

Le peculiarità della vicenda e l’andamento processuale oscillante della controversia (anche con riferimento all’ordinanza cautelare di accoglimento del Tar n. 951 del 2014) giustificano in via eccezionale la compensazione tra le parti di entrambi i gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata accoglie il ricorso di primo grado e annulla l’ingiunzione di demolizione n. 370/2013, salvi e riservati gli ulteriori provvedimenti della P. A. .

Spese di entrambi i gradi del giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 23 giugno 2016 […]

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