Impugnazione permesso di costruire da parte del vicino che lamenta violazione distanze legali: giurisdizione amministrativa

Consiglio di Stato sentenza n. 3511 3 agosto 2016

La controversia derivante dall’impugnazione di un permesso di costruire da parte del vicino che lamenti la violazione delle distanze legali costituisce una disputa non già tra privati, ma tra privato e p.a., nella quale la posizione del primo si atteggia a interesse legittimo, con conseguente spettanza della giurisdizione al giudice amministrativo.

 

Gli interventi in sopraelevazione di fabbricati esistenti che comportino un aumento di volumetria vanno sempre qualificati come nuove costruzioni, come tali necessitanti il permesso di costruire; tale conclusione non muta nel caso che si tratti di un volume tecnico e non di volumetria abitativa, atteso che per pacifica giurisprudenza la nozione di “manutenzione straordinaria” postula che resti inalterata la volumetria originaria e quindi ne fuoriesce qualsiasi intervento comportante la creazione di volumi nuovi.

 

Consiglio di Stato

sentenza n. 3511 3 agosto 2016

[…]

FATTO

Il signor  Omissis ha appellato la sentenza con la quale la Sezione di Salerno del T.A.R. della Campania, in accoglimento del ricorso proposto dai signori  Omissis ed  Omissis, previa riunione dei giudizi, ha annullato un permesso di costruire (nr. 10 del 2003) rilasciato dal Comune di Sant’Egidio del Monte Albino in favore del medesimo sig. Omissis, ed ha conseguentemente dichiarato improcedibile il ricorso proposto da quest’ultimo avverso il successivo provvedimento comunale di revoca di tale titolo edilizio.

A sostegno dell’appello, l’istante ha dedotto:

1) error in iudicando; error in procedendo; omissione di pronuncia; motivazione incongrua e perplessa (in relazione alla statuizione di improcedibilità del ricorso proposto dall’odierno appellante);

2) error in iudicando; error in procedendo; omissione di pronuncia; motivazione incongrua e perplessa; illogicità (in relazione all’omessa pronuncia sulle preliminari eccezioni di difetto di giurisdizione, di irricevibilità e di inammissibilità del ricorso proposto dai sigg.ri Omissis e Omissis);

3) error in iudicando; error in procedendo; omissione di pronuncia; motivazione incongrua e perplessa; illogicità (in relazione all’avere il primo giudice, nel merito, ritenuto il permesso di costruire nr. 10 del 2003 in violazione delle disposizioni in materia di distanze di cui all’art. 25 delle N.T.A. del P.R.G., nonché all’omessa pronuncia sull’eccezione di inammissibilità dell’intervento spiegato dal signor Omissis nel giudizio proposto dall’odierno appellante).

Con riguardo al proprio ricorso di primo grado, come detto dichiarato improcedibile, parte appellante ne ha come segue riproposto i motivi di censura:

i) eccesso di potere: perplessità; contraddittorietà; sviamento; violazione di legge: art. 11, comma 2, del d.P.R. 6 giugno 2001, nr. 380, e art. 3 della legge 7 agosto 1990, nr. 241; violazione del legittimo affidamento; violazione dei principi di correttezza e coerenza dell’azione amministrativa ex artt. 97 Cost. e 1, l. nr. 241/1990 (con riguardo all’affermazione della infedeltà allo stato dei luoghi dei grafici di progetto);

ii) violazione degli artt. 7, 8 e 10 della legge nr. 241/1990; eccesso di potere: difetto dei presupposti e di istruttoria; arbitrarietà; violazione del principio di correttezza e buon andamento dell’azione amministrativa; violazione del giusto procedimento (in relazione all’inadeguatezza della comunicazione di avvio del procedimento che ha preceduto la revoca);

iii) eccesso di potere: arbitrarietà; perplessità; contraddittorietà; sviamento; violazione di legge: art. 11, comma 2, d.P.R. nr. 380/2001, artt. 1 e 3, l. nr. 241/1990, artt. 3 e 2, d.P.R. nr. 380/2001 e art. 2 della legge regionale della Campania 28 novembre 2001, nr. 19; violazione e falsa applicazione dell’art. 5 delle N.T.A. allegate al P.R.G.; eccesso di potere: difetto assoluto e, comunque, erroneità dei presupposti; difetto di istruttoria; motivazione apparente; erroneità; travisamento; abnormità; violazione del principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi (in relazione all’inesistenza di una condizione di “aderenza” di quanto assentito rispetto all’edificio di proprietà dei sigg.ri Omissis e Omissis, ricorrenti in prime cure).

Si sono costituiti gli originari ricorrenti, signori  Omissis ed  Omissis, eccependo l’inammissibilità e l’improcedibilità dell’appello, e nel merito deducendone l’infondatezza e concludendo per la conferma della sentenza impugnata.

Di poi, le parti hanno ulteriormente argomentato con memorie le rispettive tesi.

All’udienza del 21 luglio 2016, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’odierno appellante, signor  Omissis, è proprietario di un immobile sito nel Comune di Sant’Egidio del Monte Albino, realizzato abusivamente e successivamente condonato ai sensi degli artt. 31 e segg. della legge 28 agosto 1985, nr. 47; detto edificio confina con quello di proprietà dei signori  Omissis ed  Omissis, anch’esso edificato in modo abusivo e poi condonato.

Il presente contenzioso concerne un permesso di costruire (nr. 10 del 15 ottobre 2003) chiesto e ottenuto dall’appellante per realizzare un “tetto termico” in sopraelevazione al proprio edificio.

1.1. Tale titolo, a seguito delle rimostranze e diffide inoltrate dai proprietari limitrofi suindicati, è stato revocato dallo stesso Comune quasi immediatamente (e, precisamente, in data 20 novembre 2003); tale revoca, però, è stata a sua volta quasi immediatamente annullata in autotutela (provvedimento prot. nr. 16323 del 26 novembre 2003) con conseguente “reviviscenza” del titolo ad aedificandum.

1.2. Un secondo procedimento di autotutela avviato dal Comune, previa intimazione a sospendere i lavori (ordinanza nr. 23 del 28 novembre 2003), si è concluso col provvedimento di revoca prot. nr. 19281 del 19 dicembre 2003, motivato con la situazione di “aderenza” esistente fra i due edifici, non chiaramente evidenziata in progetto, e con la conseguente violazione del divieto riveniente dall’art. 5 delle N.T.A. del P.R.G. comunale.

1.3. Avverso tale provvedimento il beneficiario del titolo ha proposto ricorso dinanzi al T.A.R. della Campania (nr. 569 del 2004), chiedendo l’annullamento della revoca e insistendo per la legittimità dell’originario permesso di costruire.

Nel giudizio così instaurato, è intervenuto ad opponendum il signor Omissis, e successivamente il T.A.R. adìto ha accolto l’istanza cautelare di parte ricorrente, sospendendo l’efficacia del provvedimento di revoca (ordinanza nr. 311 dell’11 marzo 2004); in seguito, sono intervenuti ad opponendum anche i signori  Omissis ed  Omissis, i quali hanno anche proposto ricorso incidentale, lamentando ulteriori profili di illegittimità del titolo revocato, non considerati dall’Amministrazione.

1.4. Inoltre, i proprietari confinanti hanno anche proposto un autonomo ricorso (nr. 765 del 2004), col quale hanno impugnato il permesso di costruire nr. 10/2003 per plurimi vizi, corrispondenti a quelli già denunciati col suindicato ricorso incidentale.

1.5. Con la sentenza in epigrafe, riuniti i ricorsi, il T.A.R. li ha così definiti:

a) ha accolto il ricorso proposto dai signori Omissis e Omissis, ritenendo che il “tetto termico” assentito col permesso nr. 10/2003 non fosse riconducibile alla nozione di manutenzione straordinaria, sibbene a quella di nuova costruzione, e che pertanto dovesse soggiacere al regime delle distanze minime dal confine e tra fabbricati, come stabilite dalle N.T.A. del vigente P.R.G. (art. 25);

b) conseguentemente, ha annullato il permesso di costruire nr. 10/2003, respingendo altresì la domanda risarcitoria proposta dai ricorrenti per carenza di prova;

c) ancora di conseguenza, ha dichiarato improcedibile il ricorso proposto dal sig. Omissis avverso la determinazione di revoca del permesso di costruire, nonché il connesso ricorso incidentale.

2. Avverso la sentenza testé richiamata insorge l’originario ricorrente, sig. Omissis, con l’appello oggi all’esame della Sezione, nel quale, oltre a criticare nel merito le conclusioni del T.A.R., ripropone eccezioni e censure non esaminate dal primo giudice.

3. La ricostruzione in fatto che precede, corrispondente a quella ricavabile dagli atti e ripetitiva di quella operata dal giudice di prime cure, non risulta contestata dalle parti costituite per cui, vigendo la preclusione di cui all’art. 64, comma 2, cod. proc. amm., deve considerarsi idonea alla prova dei fatti oggetto di giudizio.

4. Tutto ciò premesso, va innanzi tutto respinta l’eccezione di inammissibilità dell’appello sollevata dalle parti appellate, sul rilievo che in esso non sarebbero contenute le specifiche critiche alla sentenza appellata, ma soltanto la mera riproposizione di censure ed eccezioni di primo grado, in violazione del dovere oggi codificato dall’art. 101, comma 1, cod. proc. amm., ma già anteriormente individuato da pacifica giurisprudenza.

Al contrario, dalla lettura integrale del ricorso in appello emerge che in esso sono bensì contenute le critiche ai capi della sentenza sfavorevole alla parte istante, e segnatamente alle pagg. 14-17 (secondo e terzo motivo di impugnazione), mentre nella sua parte iniziale l’appellante ha riproposto ex extenso le eccezioni non esaminate dal giudice di prime cure e i motivi del proprio ricorso, anch’essi non delibati a cagione della declaratoria di improcedibilità dello stesso.

5. Infondata è anche l’eccezione di improcedibilità dell’appello, articolata sul rilievo che medio tempore è intervenuta fra le parti una sentenza del Tribunale di Nocera (nr. 777 del 2013) la quale ha confermato che l’edificazione per cui è causa è stata eseguita in violazione delle distanze legali.

Al riguardo, è sufficiente evidenziare – come rappresentato dall’appellante – che la predetta sentenza non è passata in giudicato, e quindi non fa stato fra le parti, essendo stata fatta oggetto di appello della parte soccombente, tuttora pendente.

6. Ancora in via preliminare, va dichiarata l’inutilizzabilità della relazione tecnica depositata dall’appellante in date 9 giugno 2016, la quale costituisce prova nuova non ammissibile in appello, giusta il divieto di cui all’art. 104, comma 2, cod. proc. amm. (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 luglio 2012, nr. 4120; id., 13 gennaio 2010, nr. 90; id., sez. VI, 23 luglio 2008, nr. 3649).

7. Nel merito, l’appello è fondato e va conseguentemente accolto, per le ragioni meglio appresso esposte.

8. In ordine logico, va però prioritariamente scrutinato il motivo con cui parte appellante ripropone l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, che è infondato.

L’istante assume, in particolare, che nella specie si verserebbe in ipotesi di mera controversia fra proprietari confinanti, avente a oggetto la violazione degli obblighi civilistici in tema di distanze e costruzioni in aderenza; tuttavia, in senso contrario è sufficiente richiamare la consolidata giurisprudenza secondo cui la controversia, derivante dall’impugnazione di un permesso di costruire da parte del vicino che lamenti la violazione delle distanze legali, costituisce una disputa non già tra privati, ma tra privato e p.a., nella quale la posizione del primo si atteggia a interesse legittimo, con conseguente spettanza della giurisdizione al giudice amministrativo (cfr. Cass. civ., sez. un., 10 giugno 2004, nr. 11023; Cons. Stato, sez. IV, 6 luglio 2009, nr. 4300; id., sez. V, 28 giugno 2004, nr. 4759; id. 13 gennaio 2004, nr. 46).

9. È invece fondata l’eccezione, non esaminata dal primo giudice e ritualmente riproposta nell’appello, di irricevibilità per tardività dell’impugnazione proposta dai sigg.ri Omissis ed Omissis avverso il permesso di costruire nr. 10 del 2003.

Infatti, a fronte della notifica del ricorso intervenuta in data 16 marzo 2004, risulta per tabulas che i predetti istanti ebbero certamente piena conoscenza del permesso di costruire de quo in data 27 ottobre 2003, avendolo ricevuto in copia conforme in sede di accesso agli atti (si veda, in particolare, il documento nr. 4 delle produzioni di primo grado degli stessi ricorrenti); di modo che il termine di 60 giorni per l’impugnazione scadeva in epoca ben anteriore alla data di notifica suindicata.

Tale conclusione non muta neanche a voler tener conto del breve periodo in cui il permesso fu revocato per effetto del provvedimento prot. nr. 15946 del 20 novembre 2003, a sua volta annullato già in data 26 novembre successivo, con conseguente reviviscenza del titolo in questione.

In definitiva, una volta conosciuti nella loro interezza i contenuti dell’intervento edilizio assentito col più volte citato permesso di costruire nr. 10 del 2003, gli odierni appellati devono imputare a sé stessi se, anziché impugnarlo immediatamente in sede giurisdizionale, decisero di seguire la strada delle diffide e sollecitazioni dirette all’Amministrazione comunale affinché si attivasse in autotutela, finendo per adire l’organo giurisdizionale solo in un momento molto successivo, dopo che il T.A.R. aveva sospeso in sede cautelare la seconda revoca che aveva colpito il titolo edilizio.

10. La fondatezza dell’eccezione testé esaminata, determinando la riforma della sentenza impugnata nel senso della irricevibilità del ricorso proposto dai sigg.ri Omissis e Omissis, impone il riesame dei motivi del ricorso in prime cure proposto dall’odierno appellante avverso il secondo provvedimento di revoca del permesso di costruire: infatti, è evidente che, una volta cadute le ragioni che avevano condotto all’annullamento giurisdizionale di tale titolo, riacquista efficacia anche la revoca di esso disposta dal Comune, e pertanto rivive l’interesse azionato col ricorso a suo tempo proposto dall’appellante (il quale ne ha infatti riprodotto integralmente i motivi nel proprio appello).

Anche sotto tale profilo l’appello va accolto, essendo fondato e assorbente il terzo motivo del ricorso originario.

10.1. Al riguardo, è importante evidenziare che nella presente sede l’attenzione dovrà concentrarsi esclusivamente sulle ragioni poste a base dell’intervento in autotutela del Comune, riposanti nella ritenuta non conformità allo stato dei luoghi dei grafici di progetto in relazione alla condizione di aderenza fra l’edificio dell’appellante e quello degli odierni appellati, non potendo investire anche gli ulteriori profili afferenti alla violazione delle distanze (già posti dal primo giudice a base dell’accoglimento del ricorso degli odierni intimati, del quale si è però già vista la tardività).

Infatti, gli odierni appellati non hanno ritenuto di riprodurre nel presente grado – né con appello incidentale, né tanto meno con semplice memoria – i motivi del ricorso incidentale proposto in prime cure avverso il medesimo provvedimento di revoca, e col quale avevano lamentato il fatto che l’intervento in autotutela fosse stato motivato soltanto con i profili suindicati, evidenziando altresì la sussistenza anche di ulteriori vizi di legittimità (fra i quali, appunto, la violazione delle prescrizioni del P.R.G. in materia di distanze); di conseguenza, la questione non può essere rimessa in discussione in questa sede, essendosi ormai formato il giudicato sulla declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale di prime cure.

10.2. Ciò premesso, e come già accennato nella premessa in fatto, il provvedimento di revoca impugnato dall’odierno appellante col suo originario ricorso era motivato:

a) con la non corretta rappresentazione dello stato dei luoghi nei grafici di progetto, dai quali non era dato evincere l’esistenza dell’adiacente fabbricato di proprietà Omissis – Omissis;

b) con la violazione del divieto di edificazione in aderenza nelle zone omogenee “A7” (in cui ricade l’intervento de quo) stabilito dall’art. 5 delle N.T.A. del P.R.G.

Orbene, alla luce delle risultanze in atti può escludersi la sussistenza dei vizi così individuati dal Comune.

10.2.1. Ed invero, per quanto attiene all’applicazione dell’art. 5 delle N.T.A., non può prescindersi dalla circostanza che entrambi gli immobili per cui è causa sono stati a suo tempo realizzati abusivamente, e successivamente condonati in accoglimento di istanze proposte dagli interessati: pertanto, la condizione di aderenza fra di essi costituisce un dato fattuale legittimato ex post dalla stessa Amministrazione comunale, in presumibile deroga al divieto posto dal succitato art. 5.

10.2.2. In secondo luogo, come documentato dall’odierno appellante attraverso la produzione dei grafici di progetto e non contestato ex adverso, il “tetto termico” oggetto del permesso di costruire nr. 10/2003 non si colloca affatto in aderenza all’edificio di proprietà Omissis – Omissis, essendo posto ad una quota superiore di oltre due metri rispetto alla sommità di tale ultimo edificio.

Quanto sopra risulta confermato anche dall’ulteriore vizio lamentato dagli odierni appellati, oggetto anche del contenzioso civile e sul quale si è già rilevato in questa sede non potersi tornare, con riferimento alla violazione delle prescrizioni in materia di distanze di cui all’art. 25 delle N.T.A.: è chiaro, infatti, che l’esistenza di una “distanza” fra quanto edificato e l’immobile adiacente, ancorché inferiore al minimo consentito, costituisce dato logicamente inconciliabile con una condizione di “aderenza” (e, quindi, di immediata contiguità) fra i due corpi di fabbrica.

10.2.3. Alla luce di quanto testé rilevato, che è dirimente nel senso di escludere la fondatezza delle ragioni addotte dal Comune a sostegno della revoca del titolo edilizio, assume carattere recessivo – come già rilevato dal primo giudice in sede cautelare – la questione della maggiore o minore fedeltà allo stato dei luoghi dei grafici di progetto (in ordine alla quale, in ogni caso, parte appellante insiste nell’evidenziare come da detti grafici risultasse chiaramente l’esistenza dell’immobile Omissis – Omissis in adiacenza a quello oggetto dell’istanza ad aedificandum).

10.3. Le superiori considerazioni, pur decisive e assorbenti ai fini dell’annullamento del provvedimento di revoca del permesso di costruire, non escludono ovviamente la possibile sussistenza di altri e diversi vizi, non più conoscibili nel presente giudizio ma potenzialmente rilevanti ad altri fini (ad es. nel parallelo giudizio civile pendente tra le parti ovvero ai fini di eventuali ulteriori interventi in autotutela del Comune, ove ne sussistano i presupposti di legge).

A tal proposito, non sarà fuori luogo rilevare come non possa in alcun modo condividersi l’impostazione di parte appellante che qualifica l’intervento assentito col permesso di costruire nr. 10/2003 come riconducibile alla categoria della

mera manutenzione straordinaria

: ciò che è invece escluso dalle caratteristiche stesse dell’intervento de quo, il quale si risolve in una

sopraelevazione dell’edificio esistente

con creazione di

nuova volumetria

(e poco rileva, ai fini che qui interessano, se questa sia abitabile o meno).

Sul punto, è opinione consolidata della giurisprudenza che gli interventi in sopraelevazione di fabbricati esistenti che comportino un aumento di volumetria vanno sempre qualificati come nuove costruzioni, come tali necessitanti il permesso di costruire (cfr. Cass. pen., sez. III, 23 marzo 2011, nr. 25017; id., 10 febbraio 2000, nr. 7314); tale conclusione non muta per il fatto che nella specie si trattasse di un volume tecnico e non di volumetria abitativa, atteso che per pacifica giurisprudenza la nozione di “manutenzione straordinaria” postula che resti inalterata la volumetria originaria, e quindi ne fuoriesce qualsiasi intervento comportante la creazione di volumi nuovi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 agosto 2014, nr. 4362; id., sez. VI, 4 febbraio 2014, nr. 520; id., sez. IV, 7 giugno 2012, nr. 3387).

Quanto sopra risulta confermato dal comportamento dello stesso odierno appellante, il quale, per poter eseguire l’intervento in questione, ha chiesto e ottenuto un permesso di costruire, guardandosi bene dal procedere con semplice d.i.a., come sarebbe stato se si fosse trattato di un conclamato intervento di manutenzione straordinaria.

11. In conclusione, alla stregua dei superiori rilievi (e con le precisazioni che si sono svolte), s’impone una decisione di accoglimento dell’appello, con la parziale riforma della sentenza impugnata nel senso della declaratoria di irricevibilità dell’originario ricorso nr. 765 del 2004 e l’accoglimento dell’originario ricorso nr. 569 del 2004.

Le questioni vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 cod. proc. civ., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: cfr. ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., sez. II, 22 marzo 1995, nr. 3260, e, per quelle più recenti, Cass. civ., sez. V, 16 maggio 2012, nr. 7663).

Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

12. In considerazione della complessità della vicenda e dei limiti della presente decisione di accoglimento, può disporsi la compensazione delle spese di entrambi i gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, che conferma per il resto:

– dichiara irricevibile il ricorso di primo grado nr. 765 del 2004;

– accoglie il ricorso di primo grado nr. 569 del 2004, per l’effetto annullando i provvedimenti con lo stesso impugnati.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2016 […]

 

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