Informativa ex art. 243 bis Cdc e autotutela Stazione Appaltante

Consiglio di Stato sentenza n. 5747 21 novembre 2014

Il procedimento tipizzato dall’art. 243 bis D.lgs. 163 2006 non prevede affatto la sospensione del termine di impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, ordinariamente decorrente dalla comunicazione di cui all’art. 79 D.Lgs. 163/2006, né prevede la sospensione del termine per la conclusione del contratto con l’aggiudicatario e, tanto meno, impone alla Commissione di gara l’adozione di atti o la riedizione delle proprie valutazioni.

Se a fronte della comunicazione della società classificatasi al secondo posto della gara, la Stazione Appaltante ha sospeso l’efficacia dell’aggiudicazione e riesaminato ex novo la legittimità della stessa, proprio alla luce delle contestazioni formulate dalla società, essa non si è attivata ai sensi del ridetto art. 243 bis, ma viceversa ha instaurato un diverso ed autonomo procedimento di autotutela, esercitando altresì il potere (altrettanto autonomo e generale) di sospensione di cui all’art. 21 quater della L. 241/1990.

E se tale autonomo procedimento di autotutela, si è concluso non già con l’adozione di un atto meramente confermativo, mediante il semplice richiamo del precedente provvedimento e dell’istruttoria a suo tempo svolta, ma con un provvedimento di conferma assunto sulla scorta di nuovi accertamenti e approfondimenti, il termine decadenziale di impugnazione ha iniziato a decorrere dalla comunicazione di tale provvedimento con il quale ha trovato conferma l’aggiudicazione definitiva, attesa la sua natura novativa e non meramente confermativa rispetto al provvedimento di aggiudicazione in precedenza assunto.

E tanto anche sulla scorta della recente giurisprudenza della Corte di Giustizia secondo cui, per assicurare l’effettività della tutela giurisdizionale, “il termine per la proposizione di un ricorso contro la decisione di aggiudicazione di un appalto deve iniziare nuovamente a decorrere qualora sia intervenuta una nuova decisione dell’amministrazione aggiudicatrice, adottata dopo tale decisione di aggiudicazione ma prima della firma del contratto e che possa incidere sulla legittimità di detta decisione di attribuzione” (Corte di Giustizia CE, 8 maggio 2014, n. C-161/13).

 

Consiglio di Stato sentenza n. 5747 21 novembre 2014

[…]

FATTO

Il Comune di Ariano Irpino bandiva nel 2013 una gara per l’esecuzione dei lavori di “efficientamento energetico dell’Omissis”, che veniva aggiudicata in via definitiva alla società Omissis S.r.l..

L’Impresa individuale Omissis (d’ora innanzi, Omissis), classificatasi al secondo posto, richiedeva l’annullamento in via di autotutela della predetta aggiudicazione.

Sennonché, con Determina n. 632 del 20 novembre 2013, il Dirigente dell’Area Tecnica confermava la propria precedente Determina n. 478 del 18.09.2013, di aggiudicazione definitiva della gara in favore della società Omissis.

Ritenendo illegittima detta determinazione, la Omissis adiva il Tar Campania chiedendone l’annullamento.

Si costituivano in giudizio sia l’Amministrazione comunale, sia la controinteressata Omissis, eccependo l’inammissibilità del ricorso ed insistendo per il suo rigetto nel merito.

Il Tribunale adito, con sentenza 4 febbraio 2014 n. 292 resa in forma semplificata, dichiarava inammissibile il ricorso, per tardività dell’impugnazione.

Infatti, secondo il primo giudice, Omissis avrebbe dovuto direttamente e tempestivamente gravare il provvedimento di aggiudicazione definitiva e non, invece, tentare una surrettizia rimessione in termini attraverso la sollecitazione dell’istanza di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione medesima e la successiva impugnazione del diniego su tale istanza.

Avverso detta pronuncia Omissis ha quindi interposto l’odierno appello, chiedendone l’integrale riforma.

Si sono costituiti in giudizio sia il Comune di Ariano Irpino, sia la società Omissis, chiedendo la reiezione del gravame con conferma della pronuncia di prime cure.

Alla pubblica udienza del 1° luglio 2014, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo d’appello la ditta Omissis deduce l’erroneità della gravata sentenza, per aver ritenuto tardivo il ricorso proposto in primo grado.

Assume, infatti, che la Determina Dirigenziale n. 632 del 2013, con la quale ha trovato conferma l’aggiudicazione definitiva in favore della Omissis, sarebbe stata adottata all’esito di un nuovo procedimento istruttorio e pertanto, non costituendo un atto meramente confermativo, la stessa ben poteva essere autonomamente impugnata sotto qualunque aspetto, anche riferito al provvedimento confermato.

2. La censura è fondata e merita accoglimento.

3.Ed invero, come risulta dalla documentazione in atti :

– in data 25.09.2013, veniva comunicata alla Omissis la Determina dirigenziale n. 478/2013 di aggiudicazione definitiva della gara alla società Omissis;

– con note del 14.10.2013 e del 21.10.2013, Omissis richiedeva l’annullamento in via di autotutela della predetta aggiudicazione, evidenziando alcune irregolarità nell’offerta di Omissis che avrebbero dovuto indurre la Stazione Appaltante a disporne l’esclusione e preannunciando, altresì, la proposizione di un ricorso.

– il 23.10.2013 – due giorni prima dello scadere del termine per l’impugnativa della richiamata Determina n. 478/2013 – il Dirigente del Comune di Ariano Irpino faceva pervenire a Omissis la Determina n. 556 del 22.10.2013, con la quale “considerato che, per consentire le valutazioni del caso, da parte della Commissione aggiudicatrice, è necessario ed opportuno sospendere l’efficacia della determina di aggiudicazione definitiva e, consequenzialmente, la decorrenza del termine per la stipula del contratto di appalto, per il tempo strettamente necessario per consentire l’attività istruttoria e le verifiche indispensabili per l’adozione del provvedimento amministrativo finale”, disponeva, appunto, la sospensione dell’efficacia dell’aggiudicazione per il tempo massimo di 30 giorni, “dando atto che entro lo scadere di tale termine” sarebbe stato emesso “provvedimento di conferma o di revoca dell’aggiudicazione a far data dal quale, chiaramente, decorreranno i termini di impugnazione previsti dalla legge”.

– con Determina n. 632 del 20.11.2013 il Dirigente – preso atto delle “relazioni dettagliate” fornite dai Commissari di gara in merito alle contestazioni sollevate da Omissis e ritenuta l’assenza di vizi procedimentali della gara – confermava l’efficacia dell’aggiudicazione.

4. Ciò posto in punto di fatto, osserva il collegio come il procedimento seguito dall’Amministrazione comunale esuli oggettivamente dallo schema dell’art. 243 bis del Codice degli Appalti e come, pertanto, non possa sostenersi che le note inviate da Omissis e le successive determine comunali non abbiano comportato la sospensione del termine di impugnazione dell’aggiudicazione definitiva così come, del resto, espressamente disposto dalla stessa Stazione Appaltante con la Determina n. 556 del 22.10.2013.

Invero, il procedimento tipizzato dal citato art. 243 bis non prevede affatto la sospensione del termine di impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, ordinariamente decorrente dalla comunicazione di cui all’art. 79 D.Lgs. 163/2006, né prevede la sospensione del termine per la conclusione del contratto con l’aggiudicatario e, tanto meno, impone alla Commissione di gara l’adozione di atti o la riedizione delle proprie valutazioni .

Nella specie, viceversa, il Comune di Ariano Irpino ha autonomamente ritenuto di dover procedere in tal senso, sospendendo l’efficacia dell’aggiudicazione e riesaminando ex novo la legittimità della stessa, proprio alla luce delle contestazioni formulate da Omissis.

In altri termini, a fronte della comunicazione di Omissis in ordine ai presunti vizi della procedura concorsuale ed alla sua intenzione di proporre un ricorso giurisdizionale, la Stazione Appaltante non si è attivata ai sensi del ridetto art. 243 bis, ma ha viceversa instaurato un diverso ed autonomo procedimento di autotutela, esercitando altresì il potere (altrettanto autonomo e generale) di sospensione di cui all’art. 21 quater della L. 241/1990.

E tale autonomo procedimento di autotutela, come correttamente sostenuto dall’appellante, si è concluso non già con l’adozione di un atto meramente confermativo, mediante il semplice richiamo del precedente provvedimento e dell’istruttoria a suo tempo svolta, ma con un provvedimento di conferma assunto sulla scorta di nuovi accertamenti e approfondimenti.

Dal contenuto della Determina n. 632/2013, infatti, emerge testualmente che i tre Commissari di gara hanno predisposto tre diverse “relazioni dettagliate” riguardo alle questioni sollevate da Omissis e che, per parte sua, anche il Dirigente ha riverificato il corretto svolgimento della procedura, tanto è vero che l’aggiudicazione è stata confermata con riguardo alle motivazioni riportate nelle premesse della Determina medesima, e non già col mero richiamo al contenuto dell’originario provvedimento di aggiudicazione.

Nella specie, pertanto, il termine decadenziale di impugnazione ha iniziato a decorrere dalla comunicazione della anzidetta Determina n. 632/2013, attesa la sua natura novativa e non meramente confermativa rispetto alla determina di aggiudicazione in precedenza assunta.

E tanto, merita evidenziarlo, anche sulla scorta della recente giurisprudenza della Corte di Giustizia secondo cui, per assicurare l’effettività della tutela giurisdizionale, “il termine per la proposizione di un ricorso contro la decisione di aggiudicazione di un appalto deve iniziare nuovamente a decorrere qualora sia intervenuta una nuova decisione dell’amministrazione aggiudicatrice, adottata dopo tale decisione di aggiudicazione ma prima della firma del contratto e che possa incidere sulla legittimità di detta decisione di attribuzione” (Corte di Giustizia CE, 8 maggio 2014, n. C-161/13).

5. Per quanto sopra, l’appello si appalesa sul punto fondato e come tale da accogliere con conseguente declaratoria, in riforma della sentenza impugnata, della ammissibilità del ricorso proposto da Omissis in primo grado.

6. L’acclarata ammissibilità del ricorso di primo grado, comporta l’esame delle censure ivi dedotte e non esaminate dal Tar, che Omissis ha puntualmente riproposto nell’odierna sede con i restanti motivi ai fini dell’accoglimento del gravame.

7. Al fine di decidere in merito a quanto dedotto dall’appellante, il Collegio ritiene necessario disporre verificazione e per l’effetto, ai sensi dell’art. 66 cod. proc. amm., disporre quanto segue:

a) alla verificazione procederà il Responsabile dell’Unità Operativa Dirigenziale Energia e Carburanti della Direzione Generale per lo Sviluppo Economico e le Attività Produttive della Regione Campania, con facoltà di delega;

b) il verificatore dovrà adeguatamente chiarire:

– se il computo metrico predisposto dalla società Omissis S.r.l. ai fini dell’offerta tecnica comprenda solo componenti migliorative in variante e/o aggiuntive del progetto posto a base di gara, oppure anche componenti sostitutive, oppure, ancora, anche componenti già presenti nel progetto medesimo;

– nel caso della presenza, in detto computo metrico, di componenti sostitutive, se le stesse siano tali (o meno) da alterare le finalità progettuali poste a base di gara e siano coerenti con quanto riportato nell’avviso pubblico MIUR-MATTM-DGSEC del 24.06.2010 Assa II Misura 2.2.;

– se il computo metrico estimativo predisposto dalla società Omissis S.r.l. ai fini dell’offerta economica comprenda solo componenti migliorative in variante oppure se riporti anche lavorazioni, materiali e oneri di ciascuna voce prevista nel progetto posto a base di gara e non oggetto di miglioria;

– se la società Omissis S.r.l. abbia incrementato le quantità di alcune lavorazioni previste nel progetto posto a base di gara;

– con riferimento all’impianto fotovoltaico da installare sulla copertura della palestra, se la soluzione proposta dalla società Omissis S.r.l. sia connessa al resto della struttura esistente in modo da interagire con essa e quindi modificare il comportamento dell’intera costruzione;

c) la verificazione avrà luogo entro il termine del 31 gennaio 2015 e dovrà avvenire nel pieno e formale contraddittorio tra le parti;

d) la relazione conclusiva, che dovrà dare formale ed esaustiva ragione delle eventuali deduzioni delle parti, sarà depositata entro il termine del 28 febbraio 2015;

e) fissa un anticipo sul compenso spettante al verificatore, nella misura di Euro 1.000.00 ( mille ) a carico dell’appellante Ditta Omissis.

8. Fissa l’udienza per l’ulteriore trattazione della causa alla data del 28 aprile 2015 .

9. Spese al definitivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), parzialmente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nella parte specificata in motivazione e per l’effetto, in riforma della gravata sentenza, dichiara ricevibile il ricorso proposto in primo grado dalla Ditta Omissis.

Per la restante parte, dispone gli incombenti istruttori nei sensi e nei termini di cui in motivazione.

Fissa l’udienza per l’ulteriore trattazione della causa alla data del 28 aprile 2015.

Spese al definitivo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1° luglio 2014 […]

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