Inserimento graduatorie GAE, Consiglio di Stato sentenza n. 5281 15 novembre 2017 su art 1 comma 1 bis d. l. n. 97/2004: 1) NO preclusione reinserimento di chi è stato cancellato per mancata presentazione della domanda di permanenza in occasione di un aggiornamento precedente a quello per cui viene presentata domanda; 2) non è “nuovo inserimento” previsto dalla legge in casi eccezionali; 3) Si conserva il punteggio già posseduto al momento del depennamento

Inserimento graduatorie GAE, Consiglio di Stato sentenza n. 5281 15 novembre 2017 su art 1 comma 1 bis d. l. n. 97/2004:

“Non è corretto ritenere che dalla trasformazione delle graduatorie permanenti in GAE discenda la preclusione del reinserimento nelle stesse di coloro i quali, già iscritti in passato, ne erano stati cancellati per la mancata presentazione della domanda di permanenza in occasione di un aggiornamento precedente a quello per cui viene presentata istanza di reinserimento; così come non corretta appare la qualificazione della relativa istanza quale “nuovo inserimento” senza differenziare la posizione del re-inserito da quella dell’inserito per la prima volta nei casi eccezionali previsti dalla legge…

Vero è che la mancata presentazione della domanda in occasione degli aggiornamenti delle graduatorie per il personale docente comporta, testualmente, sulla base di ciò che dispone l’art 1, comma 1-bis, del d. l. n. 97/2004, la cancellazione dalle GAE (previsione contenuta nel D.M. n. 42/2009, nel D.M. n. 44/2011 e nel D.M. n. 235/2014).

Nondimeno, tale conseguenza non può ritenersi assoluta bensì temperata dalla riconosciuta possibilità di domandare, in occasione degli aggiornamenti successivi a quello in cui è stato disposto il depennamento ed entro il termine previsto per l’aggiornamento stesso, il reinserimento, con recupero del punteggio posseduto all’atto della cancellazione.

La pretesa al reinserimento trova il suo fondamento normativo nell’art. 1, comma 1-bis, del d. l. 97/2004, inserito dalla legge di conversione n. 143/2004, già trascritto, che come detto consente il reinserimento nella graduatoria, con il recupero del punteggio maturato all’atto della cancellazione.

Il diritto al reinserimento non è cioè in alcun modo pregiudicato dalla trasformazione delle graduatorie permanenti in GAE operato dall’art. 1, comma 605, lett c), della l. 296/2006, sicché la procedura di reinserimento del docente depennato il quale faccia domanda per l’aggiornamento successivo è ammessa e rimane disciplinata, anche a seguito della trasformazione della graduatoria permanente in GAE, dall’articolo 1, comma 1-bis, del d.l. n. 97/2004.

L’atto di cancellazione dalla precedente graduatoria non è considerato dalla legge quale presupposto del diniego di reinserimento, ma è al contrario condizione perché il docente possa chiedere ove del caso l’attivazione del diverso procedimento di reinserimento tant’è vero che l’interessato, una volta reinserito, recupera il “punteggio conseguito all’atto della cancellazione” (v. comma 1 bis cit.).

Né il reinserimento del docente già inserito in precedenza nelle graduatorie permanenti sembra contrastare con la qualificazione “a esaurimento” delle graduatorie stesse, dal momento che il re-ingresso in graduatoria è permesso soltanto a coloro i quali già facevano parte delle graduatorie, pur essendone stati cancellati in occasione di un aggiornamento pregresso, e non anche a chi non abbia mai fatto parte di tale graduatoria, atteso che gli inserimenti “ex novo” sono da ritenersi ammessi solo nei casi particolari previsti dalla legge (e che qui non assumono rilievo). Se infatti la qualificazione “a esaurimento” comporta, al fine di contrastare il fenomeno del lavoro precario nella scuola, una chiusura all’inserimento di nuovi soggetti non inseriti in precedenza nelle graduatorie permanenti, la qualifica di “nuovo inserimento” non si concilia con la posizione del docente a suo tempo già inserito ma poi depennato e che chieda di essere reinserito nella graduatoria divenuta GAE, in una situazione nella quale il depennamento definitivo, lungi dal comportare una stabilizzazione lavorativa preclude invece la possibilità di un’occupazione, ancorché precaria.

Se è vero che alla omessa presentazione della domanda di permanenza o di aggiornamento consegue la cancellazione dalla graduatoria “per gli anni scolastici successivi”, è vero anche che, per esplicita previsione di legge, la cancellazione in occasione di un aggiornamento precedente non preclude la possibilità di un reinserimento nelle graduatorie formulate in occasione di aggiornamenti successivi, né tale previsione è scalfita dalla trasformazione delle graduatorie da permanenti in GAE atteso che il reinserimento è rivolto a soggetti che già facevano parte di tali graduatorie e non a soggetti che pretendano di esservi inseriti per la prima volta.

Il d. m. n. 235/2014 risulta così illegittimo, per contrasto col citato comma 1 bis del d. l. n. 97 del 2004, se interpretato nel senso della preclusione del reinserimento dei docenti depennati in occasione dei precedenti aggiornamenti.

Non pare inutile aggiungere che l’art. 16, comma 2, del d. m. 235/2014 stabilisce che “per quanto non previsto dal presente decreto valgono le disposizioni contenute nella norme citate in premessa”. Tra esse va annoverato anche “il decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143”.

La clausola di rinvio consente un coordinamento tra il d.l. n. 97/2004, convertito con modificazioni dalla l. n. 143/2004, con particolare riferimento all’art. 1, comma 1-bis, nella parte in cui è previsto il reinserimento del personale docente cancellato dalle graduatorie, e il d. m. n. 235/2014, prospettandosi che se per i docenti inseriti “a pieno titolo o con riserva, nelle fasce I, II, III e aggiuntiva (di seguito, per semplicità, denominata “IV”) delle graduatorie ad esaurimento costituite in ogni provincia” la permanenza, l’aggiornamento, la conferma o il trasferimento sono disciplinati dall’articolo 1 del d. m. n. 235/2014, per i docenti depennati – presenti nelle graduatorie valevoli per precedenti anni scolastici ma da queste cancellati perché in occasione di un aggiornamento non hanno presentato domanda di permanenza – rimane consentito il reinserimento disciplinato dal più volte citato art. 1, comma 1-bis, del d.l. n. 97/2004.

In definitiva, con la l. n. 296 del 2006 le graduatorie permanenti sono divenute GAE, ma non sono mutate le regole per l’aggiornamento delle stesse nel senso che non è venuta meno la possibilità di reinserimenti a domanda.

La cancellazione della graduatoria non preclude l’ottenimento, a seguito di una nuova domanda, tempestivamente presentata, del reinserimento nelle GAE successive, con la conservazione del punteggio già posseduto al momento del depennamento (conf. Cons. Stato, sez. VI, n. 3658 del 2014…” (così, testualmente, e condivisibilmente, Cons. Stato, VI, n. 3323 del 2017), le cui argomentazioni e conclusioni vanno qui confermate.

 

… A differenza di quanto afferma la sentenza impugnata, è irrilevante la circostanza che la ricorrente in primo grado, e odierna appellante, abbia omesso di impugnare i dd. mm. n. 42 del 2009 e 44 del 2011, “in parte qua” (peraltro, il d. m. n. 42 del 2009 risulta già annullato “in parte qua” da questa Sezione con la sentenza n. 3658 del 2014, come si rammenta anche in sentenza), e ciò in considerazione del carattere autonomo e separato che contraddistingue ciascuno dei decreti menzionati, la lesione della posizione soggettiva di parte ricorrente derivando dall’art. 1 del d. m. n. 235 del 2014, nella parte “preclusiva” del reinserimento indicata sopra.

Detto altrimenti, l’interesse a ricorrere è divenuto concreto e attuale con la preclusione al reinserimento nelle graduatorie per il triennio 2014 / 2017 e, dunque, al momento dell’adozione dei criteri di aggiornamento delle GAE per il triennio anzidetto.

Nel merito, in via preliminare va rilevato che sussiste equipollenza di situazioni tra il docente depennato per non avere presentato domanda di permanenza / aggiornamento del punteggio, e il docente che abbia presentato istanza di aggiornamento / permanenza fuori termine, venendo cancellato dalla graduatoria, dovendosi avere riguardo essenzialmente alla fondatezza, o meno, della pretesa “finale” dei docenti interessati, di conseguire il reinserimento nella graduatoria per il triennio 2014 / 2017, previa presentazione della domanda ulteriore nel termine previsto, e nonostante la cancellazione della graduatoria decretata in precedenza dall’UST.

Inoltre, diversamente da quanto ritenuto in sentenza, alla luce della disposizione di cui al comma 1 bis dell’art. 1 del d. l. n. 97 del 2004, conv. nella l. n. 143 del 2004, la domanda della signora Omissis, di reinserimento nelle GAE per il triennio 2014 / 2017, dopo esserne stata cancellata, andava qualificata non come istanza di inserimento “ex novo”, come tale normativamente non consentita (arg. ex art. 1, comma 605/c), della l. n. 296 del 2006), e ciò in considerazione della cancellazione definitiva dalle GAE per i periodi biennali precedenti, ma come domanda di reinserimento / aggiornamento del punteggio, fatta salva e consentita dall’art. 1, comma 1 bis, della l. n. 143 del 2004, ferma la tempestività della sua presentazione (che qui non viene in discussione), con il recupero del punteggio maturato all’atto della cancellazione.

In particolare, ai fini dell’accoglimento dell’appello e, in riforma della sentenza impugnata, ai fini dell(a conferma dell’)annullamento della prescrizione del d. m. n. 235 del 2014, lesiva dell’interesse di parte ricorrente, e in vista della caducazione consequenziale dell’esclusione dalla graduatoria, la Sezione ritiene decisivo ribadire (conf. Sez. VI, n. 3323 del 2017, cit.) che il comma 1 bis dell’art. 1 del d. l. n. 97 del 2004, conv. nella l. n. 143 del 2004, prevede che “dall’anno scolastico 2005-2006, la permanenza dei docenti nelle graduatorie permanenti di cui all’articolo 401 del testo unico avviene su domanda dell’interessato, da presentarsi entro il termine fissato per l’aggiornamento della graduatoria con apposito decreto del Ministro dell’istruzione, dell’universita’ e della ricerca. La mancata presentazione della domanda comporta la cancellazione dalla graduatoria per gli anni scolastici successivi. A domanda dell’interessato, da presentarsi entro il medesimo termine, è consentito il reinserimento nella graduatoria, con il recupero del punteggio maturato all’atto della cancellazione”.

La qualificazione della istanza in discussione quale “nuovo inserimento” non risulta corretta poiché non differenza la posizione del docente reinserito da quella del soggetto inserito in graduatoria per la prima volta….

Sulla procedibilità del ricorso:

… L’appello potrebbe essere dichiarato improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, atteso che:

– con la recente sentenza di questa Sezione n. 3323 del 2017, pronunciata su un ricorso analogo a quello per cui oggi è causa, è stato annullato l’art. 1 del d. m. n. 235 del 2014, nella parte in cui è preclusa la presentazione della domanda di permanenza / reinserimento nelle graduatorie, e di aggiornamento del punteggio da parte dei docenti che, già inseriti nelle graduatorie, non hanno presentato domanda di permanenza / aggiornamento del punteggio e sono stati perciò direttamente cancellati dalle GAE per il periodo di rispettiva vigenza;

– la pronuncia giurisdizionale di annullamento di atti amministrativi generali aventi effetti inscindibili elimina tali effetti con portata “erga omnes” (Cons. Stato Sez. IV, n. 1222 del 2014 …). Viene in considerazione una deroga al principio dell’efficacia “inter partes” del giudicato amministrativo che, come rilevato, non trova applicazione nei confronti delle pronunce di annullamento di particolari categorie di atti amministrativi, ossia, in concreto, di quelli che hanno una pluralità di destinatari, un contenuto inscindibile e sono invalidi per un vizio che ne inficia il contenuto in modo indivisibile per i destinatari;

– la prescrizione dell’art. 1 del d. m. n. 235 del 2014, indicata sopra, e sulla quale si incentra la impugnazione proposta dalla signora Omissis, ha natura di atto generale a effetti inscindibili, il che comporta, nel caso di annullamento giurisdizionale, il suo venire meno non soltanto nei riguardi della parte ricorrente nel giudizio definito con la sentenza, ma, più in generale, con effetti “erga omnes”;

– alla dichiarazione di improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse non potrebbe essere di ostacolo il fatto che, tra gli atti lesivi contestati in primo grado, vi è anche l’esclusione dalla graduatoria nella quale la signora Omissis aspira(va) a essere inserita per il triennio 2014 / 2017 (il ricorso avanti al Giudice del lavoro di Padova risale al 2014), essendo evidente l’invalidità a effetto caducante, sull’atto individuale “ a valle”, correlata all’annullamento giurisdizionale dell’atto generale presupposto collocato “a monte”.

Tuttavia, talune particolarità, in rito e nel merito, della vicenda, amministrativa e processuale, suggeriscono di adottare una pronuncia di merito, sinteticamente motivata,…

Inserimento graduatorie GAE e simili, vedi anche:

Posto fisso, assunzione da graduatorie ad esaurimento: escluse quelle con solo docenti inseriti con riserva

Insegnanti, diplomati entro a.s. 2001/2002 vanno inseriti nelle graduatori..

Altre sentenze sulla scuola e simili:

Concorso scuola 2016, Tar Lazio sentenza n. 10899 31 ottobre 2017: diplomati ISEF entro anno accademico 2001/2002 possono partecipare al concorso per insegnare nelle scuole secondarie bandito con il cd. decreto buona scuola 

Concorso scuola non abilitati all’insegnamento alla data di scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione al concorso per la copertura di posti scuole secondarie di primo e secondo grado

Polis istanze on line concorso Scuola Secondaria di primo grado

Docenti AFAM, inserimento graduatorie, requisiti: non vale insegnamento in corsi preaccademici

 

Consiglio di Stato sentenza n. 5281 15 novembre 2017

[…]

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE III BIS, n. 7341 del 2016, resa tra le parti, concernente “depennamento da GAE –diniego di reinserimento – triennio scolastico 2014 / 2017”, con la quale è stato respinto il ricorso proposto da Omissis per l’annullamento del provvedimento tacito dell’Ufficio Scolastico Territoriale (UST) di Padova che ha escluso la ricorrente dall’inserimento nella graduatoria ad esaurimento (GAE) della Provincia di Padova per il triennio 2014/2017 per la scuola primaria, nonché della graduatoria stessa per la scuola primaria, valida per il triennio 2014/2017, pubblicata con provvedimento del dirigente competente in data 25.8.2014, nella parte concernente l’esclusione della ricorrente, e del relativo provvedimento di esclusione; del d. m. n. 235/2014 – art. 1, comma 1, nella parte in cui non consente la permanenza nelle graduatorie suddette ai docenti depennati che non abbiano presentato la domanda di aggiornamento; e per l’accertamento del diritto della ricorrente a essere inserita nelle GAE della Provincia di Padova -scuole primarie, con riferimento al triennio 2014/2017;

[…]

FATTO e DIRITTO

1.Va premessa una ricostruzione succinta della vicenda sulla quale si è innestata la controversia.

Nell’aprile del 2007 la signora Omissis presentava domanda di inserimento nella graduatoria docenti per le scuole primarie della Provincia di Padova, per il biennio 2007/2008 e 2008/2009, con riserva, essendo all’epoca studentessa di Scienza della Formazione Primaria, come previsto dall’art. 1, comma 605, della l. n. 296/2006, che aveva consentito l’iscrizione con riserva agli studenti di Scienze della Formazione Primaria.

Nel biennio 2007/2009 la ricorrente era inserita nelle GAE.

Nel 2009 la signora Omissis, avendo presentato la domanda di aggiornamento e permanenza in graduatoria, per il biennio 2009 / 2011, fuori termine, veniva esclusa con atto dell’Ufficio Scolastico Territoriale di Padova (UST).

Il depennamento non veniva impugnato.

Nel 2014 la ricorrente, conseguita la laurea in Scienze della Formazione Primaria, titolo pienamente legittimante all’inserimento in graduatoria, presentava domanda di reinserimento per gli anni 2014 / 2017, ritenendo di avere titolo alla re – inclusione con il recupero del punteggio maturato all’atto della cancellazione.

L’UST, tuttavia, rigettava l’istanza, facendo richiamo al d. m. n. 235 del 1° aprile 2014, relativo alla permanenza e all’inserimento in graduatoria per gli anni 2014 / 2017, nella parte in cui, all’art. 1, non consente il reinserimento nella graduatoria ai docenti depennati che abbiano omesso di presentare la domanda di permanenza e aggiornamento nella graduatoria stessa.

Ritenendo di avere diritto al reinserimento, la signora Omissis ricorreva allora dinanzi al Giudice del lavoro di Padova evidenziando che, in base a quanto dispone l’art. 1 del d. l. n. 97 del 2004, conv. nella l. n. 143 del 2004, “dall’anno scolastico 2005/06 la permanenza dei docenti in graduatoria avviene su domanda dell’interessato, da presentarsi entro il termine fissato per l’aggiornamento delle graduatorie, per gli anni scolastici successivi”. “A domanda dell’interessato da presentarsi entro il medesimo termine è consentito il reinserimento nelle graduatorie con il recupero del punteggio maturato all’atto della cancellazione”: sicché, in forza di tale disposizione, non abrogata dalla l. n. 296 del 2006, andava disposto il reinserimento nella graduatoria per gli anni 2014/2017.

Il Giudice del lavoro declinava la propria giurisdizione, ritenendo sussistente quella del Giudice amministrativo.

La causa veniva riassunta dinanzi al Tar del Lazio.

2.Con la sentenza breve in epigrafe, il ricorso è stato respinto a spese compensate.

In sintesi estrema, la sentenza di primo grado ha rilevato in primo luogo che già l’art. 1 del d. m. n. 42 del 2009 prescriveva che la mancata presentazione della domanda di permanenza / aggiornamento nella graduatoria comporta(va) la cancellazione definitiva dalla graduatoria medesima; che una prescrizione identica è stata riproposta con il successivo d. m. n. 44 del 2011, all’art. 1, comma 1; e che “né il D.M. n.42/09 né il D.M. 44/11, per effetto dei quali è stata disposta la cancellazione definitiva della ricorrente dalle GAE, sono stati tempestivamente impugnati “in parte qua” (malgrado, in effetti, l’art.1 del DM n.42/09 sia stato annullato dal C.d.S. con sentenza n.3658/2014 “nella parte in cui non ha previsto l’obbligo per gli Uffici Scolastici Provinciali di comunicare ai docenti già iscritti nelle graduatorie ad esaurimento, e che hanno omesso di presentare la domanda di esservi confermati, gli effetti della legge n. 143/2004, avvertendoli dell’onere di presentare detta domanda di conferma entro un termine prefissato, pena la cancellazione da quest’ultima)…”.

Il Tar ha poi qualificato la pretesa della ricorrente di essere reinserita nelle GAE per il triennio 2014 / 2017, dopo esserne stata cancellata, “a fronte della mancata impugnazione quantomeno dell’art.1 comma 2 del D. M. n.44/2011 (ciò, a volere ritenere che l’annullamento dell’analoga disposizione contenuta nel D. M. 42/2009 abbia effetto erga omnes), …come domanda di inserimento ex novo”, come tale normativamente preclusa, in conseguenza della cancellazione definitiva dalle GAE disposta in precedenza, con conseguente infondatezza del ricorso, e ciò anche alla luce della giurisprudenza della Sezione in materia.

Secondo il Tar, deve considerarsi precluso il reinserimento, o l’inserimento “ex novo”, in graduatoria, per coloro che, inseriti in graduatoria a suo tempo, prima del 2007, non abbiano tempestivamente presentato dichiarazione di interesse alla permanenza nella graduatoria stessa e nemmeno abbiano impugnato i dd. mm. n. 42 del 2009 e 44 del 2011, così incorrendo nella cancellazione definitiva. Né può essere condiviso quanto statuito dalla Sesta Sezione di questo Consiglio di Stato con la sentenza n. 3658 del 2014.

3.La signora Omissis ha proposto appello con un unico, articolato motivo, concernente “violazione ed erronea interpretazione della l. n. 143/2004. Erronea interpretazione della domanda e dei fatti di causa”. Nella impugnazione si sostiene in particolare quanto segue:

– è irrilevante l’omessa impugnazione dei dd. mm. n. 42 del 2009 e n. 44 del 2011, peraltro già annullati dal Consiglio di Stato in precedenti pronunce, come si riconosce anche nella sentenza di primo grado, dato che la domanda di reinserimento è stata presentata per le graduatorie 2014 / 2017, sicché l’unico atto lesivo della posizione soggettiva della ricorrente dev’essere ritenuto il d. m. n. 235 del 2014, “in parte qua”, fermo restando naturalmente che la lesione diretta, concreta e attuale del proprio interesse, sofferta dalla ricorrente, discende dell’esclusione dalla graduatoria, decretata dall’UST con l’atto del 25 agosto 2014;

– sussiste equivalenza di situazioni tra il docente depennato per non avere presentato domanda di permanenza / aggiornamento, e il docente che abbia presentato istanza di aggiornamento / permanenza fuori termine, venendo cancellato dalla graduatoria;

– viene in considerazione l’illegittimità del diniego di reinserimento a domanda nelle graduatorie successive (nella specie, nella graduatoria 2014 / 2017), con il recupero del punteggio maturato all’atto della cancellazione, alla luce di quanto dispone l’art. 1, comma 1 bis, del d. l. n. 97 del 2004, conv. nella l. n. 143 del 2004. In particolare, la cancellazione dalla graduatoria decretata dall’UST di Padova nel 2009, non poteva considerarsi definitiva poiché sulla base del citato d. l. n. 97 del 2004, conv. nella l. n. 143 del 2004, art. 1, comma 1 bis, a domanda dell’interessato è consentito il reinserimento nelle graduatorie in occasione dei successivi aggiornamenti e per effetto di una nuova domanda presentata tempestivamente, con l’anzidetto recupero del punteggio, sicché –sostiene sempre parte appellante- la cancellazione dalla graduatoria, per assenza di domande intermedie di aggiornamento, ha un effetto solo temporaneo, vale unicamente per il biennio di vigenza della graduatoria stessa, e la sua validità ed efficacia viene meno in occasione del procedimento successivo di aggiornamento delle graduatorie: e poiché il d. m. n. 235 del 2014, all’art. 1, vieta il reinserimento e non consente il recupero del punteggio, in questa parte “preclusiva” il d. m. è illegittimo e va annullato.

Il MIUR ha svolto una difesa di forma.

Con l’ordinanza n.721 del 2017, questa Sezione ha accolto la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata richiamando, nella motivazione, numerosi precedenti cautelari, su fattispecie analoghe, favorevoli alle parti private, oltre alle sentenze della Sesta Sezione n. 3658 e 3616 del 2014 e, valutato il danno, ha disposto “l’inserimento dell’appellante in graduatoria con riserva e in via provvisoria”.

In prossimità dell’udienza di discussione dell’appello nel merito, parte appellante ha depositato “note conclusive” richiamando, tra l’altro, una recente sentenza della Corte suprema di Cassazione – Sezione Lavoro (la n. 5285 del 2017), con la quale, operando un richiamo alla sentenza di questa Sezione n. 3658 del 2014, si afferma che “…esula dalle norme qualsiasi intento di prefigurare l’esclusione dalla (graduatoria) medesima quale conseguenza della omissione della presentazione della domanda di aggiornamento o conferma del punteggio”, così riconoscendo la pretesa al reinserimento nelle graduatorie.

All’udienza del 19 ottobre 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

4. L’appello potrebbe essere dichiarato improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, atteso che:

– con la recente sentenza di questa Sezione n. 3323 del 2017, pronunciata su un ricorso analogo a quello per cui oggi è causa, è stato annullato l’art. 1 del d. m. n. 235 del 2014, nella parte in cui è preclusa la presentazione della domanda di permanenza / reinserimento nelle graduatorie, e di aggiornamento del punteggio da parte dei docenti che, già inseriti nelle graduatorie, non hanno presentato domanda di permanenza / aggiornamento del punteggio e sono stati perciò direttamente cancellati dalle GAE per il periodo di rispettiva vigenza;

– la pronuncia giurisdizionale di annullamento di atti amministrativi generali aventi effetti inscindibili elimina tali effetti con portata “erga omnes” (Cons. Stato Sez. IV, n. 1222 del 2014 e n. 5459 del 2013; Sez. III, n. 3307 del 2016 e n. 2350 del 2012; Sez. VI, n. 695 del 2017 e n. 6473 del 2010). Viene in considerazione una deroga al principio dell’efficacia “inter partes” del giudicato amministrativo che, come rilevato, non trova applicazione nei confronti delle pronunce di annullamento di particolari categorie di atti amministrativi, ossia, in concreto, di quelli che hanno una pluralità di destinatari, un contenuto inscindibile e sono invalidi per un vizio che ne inficia il contenuto in modo indivisibile per i destinatari;

– la prescrizione dell’art. 1 del d. m. n. 235 del 2014, indicata sopra, e sulla quale si incentra la impugnazione proposta dalla signora Omissis, ha natura di atto generale a effetti inscindibili, il che comporta, nel caso di annullamento giurisdizionale, il suo venire meno non soltanto nei riguardi della parte ricorrente nel giudizio definito con la sentenza, ma, più in generale, con effetti “erga omnes”;

– alla dichiarazione di improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse non potrebbe essere di ostacolo il fatto che, tra gli atti lesivi contestati in primo grado, vi è anche l’esclusione dalla graduatoria nella quale la signora Omissis aspira(va) a essere inserita per il triennio 2014 / 2017 (il ricorso avanti al Giudice del lavoro di Padova risale al 2014), essendo evidente l’invalidità a effetto caducante, sull’atto individuale “ a valle”, correlata all’annullamento giurisdizionale dell’atto generale presupposto collocato “a monte”.

Tuttavia, talune particolarità, in rito e nel merito, della vicenda, amministrativa e processuale, suggeriscono di adottare una pronuncia di merito, sinteticamente motivata, e che il Collegio ritiene possa articolarsi nelle considerazioni che seguono.

A differenza di quanto afferma la sentenza impugnata, è irrilevante la circostanza che la ricorrente in primo grado, e odierna appellante, abbia omesso di impugnare i dd. mm. n. 42 del 2009 e 44 del 2011, “in parte qua” (peraltro, il d. m. n. 42 del 2009 risulta già annullato “in parte qua” da questa Sezione con la sentenza n. 3658 del 2014, come si rammenta anche in sentenza), e ciò in considerazione del carattere autonomo e separato che contraddistingue ciascuno dei decreti menzionati, la lesione della posizione soggettiva di parte ricorrente derivando dall’art. 1 del d. m. n. 235 del 2014, nella parte “preclusiva” del reinserimento indicata sopra.

Detto altrimenti, l’interesse a ricorrere è divenuto concreto e attuale con la preclusione al reinserimento nelle graduatorie per il triennio 2014 / 2017 e, dunque, al momento dell’adozione dei criteri di aggiornamento delle GAE per il triennio anzidetto.

Nel merito, in via preliminare va rilevato che sussiste equipollenza di situazioni tra il docente depennato per non avere presentato domanda di permanenza / aggiornamento del punteggio, e il docente che abbia presentato istanza di aggiornamento / permanenza fuori termine, venendo cancellato dalla graduatoria, dovendosi avere riguardo essenzialmente alla fondatezza, o meno, della pretesa “finale” dei docenti interessati, di conseguire il reinserimento nella graduatoria per il triennio 2014 / 2017, previa presentazione della domanda ulteriore nel termine previsto, e nonostante la cancellazione della graduatoria decretata in precedenza dall’UST.

Inoltre, diversamente da quanto ritenuto in sentenza, alla luce della disposizione di cui al comma 1 bis dell’art. 1 del d. l. n. 97 del 2004, conv. nella l. n. 143 del 2004, la domanda della signora Omissis, di reinserimento nelle GAE per il triennio 2014 / 2017, dopo esserne stata cancellata, andava qualificata non come istanza di inserimento “ex novo”, come tale normativamente non consentita (arg. ex art. 1, comma 605/c), della l. n. 296 del 2006), e ciò in considerazione della cancellazione definitiva dalle GAE per i periodi biennali precedenti, ma come domanda di reinserimento / aggiornamento del punteggio, fatta salva e consentita dall’art. 1, comma 1 bis, della l. n. 143 del 2004, ferma la tempestività della sua presentazione (che qui non viene in discussione), con il recupero del punteggio maturato all’atto della cancellazione.

In particolare, ai fini dell’accoglimento dell’appello e, in riforma della sentenza impugnata, ai fini dell(a conferma dell’)annullamento della prescrizione del d. m. n. 235 del 2014, lesiva dell’interesse di parte ricorrente, e in vista della caducazione consequenziale dell’esclusione dalla graduatoria, la Sezione ritiene decisivo ribadire (conf. Sez. VI, n. 3323 del 2017, cit.) che il comma 1 bis dell’art. 1 del d. l. n. 97 del 2004, conv. nella l. n. 143 del 2004, prevede che “dall’anno scolastico 2005-2006, la permanenza dei docenti nelle graduatorie permanenti di cui all’articolo 401 del testo unico avviene su domanda dell’interessato, da presentarsi entro il termine fissato per l’aggiornamento della graduatoria con apposito decreto del Ministro dell’istruzione, dell’universita’ e della ricerca. La mancata presentazione della domanda comporta la cancellazione dalla graduatoria per gli anni scolastici successivi. A domanda dell’interessato, da presentarsi entro il medesimo termine, è consentito il reinserimento nella graduatoria, con il recupero del punteggio maturato all’atto della cancellazione”.

La qualificazione della istanza in discussione quale “nuovo inserimento” non risulta corretta poiché non differenza la posizione del docente reinserito da quella del soggetto inserito in graduatoria per la prima volta.

“Non è corretto ritenere che dalla trasformazione delle graduatorie permanenti in GAE discenda la preclusione del reinserimento nelle stesse di coloro i quali, già iscritti in passato, ne erano stati cancellati per la mancata presentazione della domanda di permanenza in occasione di un aggiornamento precedente a quello per cui viene presentata istanza di reinserimento; così come non corretta appare la qualificazione della relativa istanza quale “nuovo inserimento” senza differenziare la posizione del re-inserito da quella dell’inserito per la prima volta nei casi eccezionali previsti dalla legge…

Vero è che la mancata presentazione della domanda in occasione degli aggiornamenti delle graduatorie per il personale docente comporta, testualmente, sulla base di ciò che dispone l’art 1, comma 1-bis, del d. l. n. 97/2004, la cancellazione dalle GAE (previsione contenuta nel D.M. n. 42/2009, nel D.M. n. 44/2011 e nel D.M. n. 235/2014).

Nondimeno, tale conseguenza non può ritenersi assoluta bensì temperata dalla riconosciuta possibilità di domandare, in occasione degli aggiornamenti successivi a quello in cui è stato disposto il depennamento ed entro il termine previsto per l’aggiornamento stesso, il reinserimento, con recupero del punteggio posseduto all’atto della cancellazione.

La pretesa al reinserimento trova il suo fondamento normativo nell’art. 1, comma 1-bis, del d. l. 97/2004, inserito dalla legge di conversione n. 143/2004, già trascritto, che come detto consente il reinserimento nella graduatoria, con il recupero del punteggio maturato all’atto della cancellazione.

Il diritto al reinserimento non è cioè in alcun modo pregiudicato dalla trasformazione delle graduatorie permanenti in GAE operato dall’art. 1, comma 605, lett c), della l. 296/2006, sicché la procedura di reinserimento del docente depennato il quale faccia domanda per l’aggiornamento successivo è ammessa e rimane disciplinata, anche a seguito della trasformazione della graduatoria permanente in GAE, dall’articolo 1, comma 1-bis, del d.l. n. 97/2004.

L’atto di cancellazione dalla precedente graduatoria non è considerato dalla legge quale presupposto del diniego di reinserimento, ma è al contrario condizione perché il docente possa chiedere ove del caso l’attivazione del diverso procedimento di reinserimento tant’è vero che l’interessato, una volta reinserito, recupera il “punteggio conseguito all’atto della cancellazione” (v. comma 1 bis cit.).

Né il reinserimento del docente già inserito in precedenza nelle graduatorie permanenti sembra contrastare con la qualificazione “a esaurimento” delle graduatorie stesse, dal momento che il re-ingresso in graduatoria è permesso soltanto a coloro i quali già facevano parte delle graduatorie, pur essendone stati cancellati in occasione di un aggiornamento pregresso, e non anche a chi non abbia mai fatto parte di tale graduatoria, atteso che gli inserimenti “ex novo” sono da ritenersi ammessi solo nei casi particolari previsti dalla legge (e che qui non assumono rilievo). Se infatti la qualificazione “a esaurimento” comporta, al fine di contrastare il fenomeno del lavoro precario nella scuola, una chiusura all’inserimento di nuovi soggetti non inseriti in precedenza nelle graduatorie permanenti, la qualifica di “nuovo inserimento” non si concilia con la posizione del docente a suo tempo già inserito ma poi depennato e che chieda di essere reinserito nella graduatoria divenuta GAE, in una situazione nella quale il depennamento definitivo, lungi dal comportare una stabilizzazione lavorativa preclude invece la possibilità di un’occupazione, ancorché precaria.

Se è vero che alla omessa presentazione della domanda di permanenza o di aggiornamento consegue la cancellazione dalla graduatoria “per gli anni scolastici successivi”, è vero anche che, per esplicita previsione di legge, la cancellazione in occasione di un aggiornamento precedente non preclude la possibilità di un reinserimento nelle graduatorie formulate in occasione di aggiornamenti successivi, né tale previsione è scalfita dalla trasformazione delle graduatorie da permanenti in GAE atteso che il reinserimento è rivolto a soggetti che già facevano parte di tali graduatorie e non a soggetti che pretendano di esservi inseriti per la prima volta.

Il d. m. n. 235/2014 risulta così illegittimo, per contrasto col citato comma 1 bis del d. l. n. 97 del 2004, se interpretato nel senso della preclusione del reinserimento dei docenti depennati in occasione dei precedenti aggiornamenti.

Non pare inutile aggiungere che l’art. 16, comma 2, del d. m. 235/2014 stabilisce che “per quanto non previsto dal presente decreto valgono le disposizioni contenute nella norme citate in premessa”. Tra esse va annoverato anche “il decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143”.

La clausola di rinvio consente un coordinamento tra il d.l. n. 97/2004, convertito con modificazioni dalla l. n. 143/2004, con particolare riferimento all’art. 1, comma 1-bis, nella parte in cui è previsto il reinserimento del personale docente cancellato dalle graduatorie, e il d. m. n. 235/2014, prospettandosi che se per i docenti inseriti “a pieno titolo o con riserva, nelle fasce I, II, III e aggiuntiva (di seguito, per semplicità, denominata “IV”) delle graduatorie ad esaurimento costituite in ogni provincia” la permanenza, l’aggiornamento, la conferma o il trasferimento sono disciplinati dall’articolo 1 del d. m. n. 235/2014, per i docenti depennati – presenti nelle graduatorie valevoli per precedenti anni scolastici ma da queste cancellati perché in occasione di un aggiornamento non hanno presentato domanda di permanenza – rimane consentito il reinserimento disciplinato dal più volte citato art. 1, comma 1-bis, del d.l. n. 97/2004.

In definitiva, con la l. n. 296 del 2006 le graduatorie permanenti sono divenute GAE, ma non sono mutate le regole per l’aggiornamento delle stesse nel senso che non è venuta meno la possibilità di reinserimenti a domanda.

La cancellazione della graduatoria non preclude l’ottenimento, a seguito di una nuova domanda, tempestivamente presentata, del reinserimento nelle GAE successive, con la conservazione del punteggio già posseduto al momento del depennamento (conf. Cons. Stato, sez. VI, n. 3658 del 2014…” (così, testualmente, e condivisibilmente, Cons. Stato, VI, n. 3323 del 2017), le cui argomentazioni e conclusioni vanno qui confermate.

Dalle considerazioni esposte sopra discende l’accoglimento dell’appello e, in riforma della decisione impugnata, l’annullamento “in parte qua” del d. m. n. 235/2014 e dell’esclusione dalla graduatoria, salvo e riservato il riesercizio del potere amministrativo.

Il carattere eminentemente interpretativo della controversia giustifica peraltro la compensazione integrale tra le parti delle spese del doppio grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, e in accoglimento del ricorso di primo grado, annulla per la parte d’interesse il d. m. n. 235 del 2014 e l’atto consequenziale di esclusione dalla graduatoria per il triennio 2014 / 2017.

Spese del doppio grado del giudizio compensate.

Dispone che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 19 ottobre 2017 […]

 

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