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Intesa restrittiva della concorrenza, divieto pratiche concordate – sentenza Consiglio di Stato n. 8588/2019

“l’intesa restrittiva vietata può realizzarsi sia mediante un “accordo”, sia mediante una “pratica concordata”,

…Tale ultimo concetto viene generalmente descritto come una forma di coordinamento e cooperazione consapevole (concertazione) tra imprese posta in essere a danno della concorrenza che non richiede, come l’accordo, una manifestazione di volontà reciproca tra le parti, o un vero e proprio piano, tanto è vero che il coordinamento può essere raggiunto attraverso un mero contatto diretto o indiretto fra le imprese (cfr. Corte Giustizia, causa 48/69).”

Consiglio di Stato sentenza n. 8588/2019

[…] Prima di esaminare compiutamente il merito delle censure giova ricordare i principi – specie sotto il profilo probatorio – alla luce dei quali dovrà essere valutata la prospettazione dell’Autorità.

…Quanto all’intensità dell’onere probatorio, l’intesa restrittiva vietata può realizzarsi sia mediante un “accordo”, sia mediante una “pratica concordata”, nel cui ambito ben possono essere astrattamente ricondotti i comportamenti imputati alle società nel caso di specie.

Tale ultimo concetto viene generalmente descritto come una forma di coordinamento e cooperazione consapevole (concertazione) tra imprese posta in essere a danno della concorrenza che non richiede, come l’accordo, una manifestazione di volontà reciproca tra le parti, o un vero e proprio piano, tanto è vero che il coordinamento può essere raggiunto attraverso un mero contatto diretto o indiretto fra le imprese (cfr. Corte Giustizia, causa 48/69).

E’ utile ricordare che le pratiche concordate emergono, come concetto del diritto antitrust, in qualità di prove indirette indicative dell’esistenza di un accordo, rappresentando dunque non tanto un’autonoma fattispecie di diritto sostanziale rigorosamente definita nei suoi elementi costitutivi, quanto una fattispecie strumentale operante sul piano probatorio in funzione dell’accertamento di una intesa restrittiva vietata, indicativa dell’esistenza di una concertazione tra imprese concorrenti, le quali, invece, dovrebbero agire autonomamente sul mercato.

Come è già stato messo in luce dalla giurisprudenza, la pratica concordata corrisponde ad una forma di coordinamento fra imprese che, senza essere spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce, in modo consapevole, un’espressa collaborazione fra le stesse per sottrarsi ai rischi della concorrenza, con la precisazione che i criteri del coordinamento e della collaborazione, che consentono di definire tale nozione, vanno intesi alla luce dei princìpi in materia di concorrenza, secondo cui ogni operatore economico deve autonomamente determinare la condotta che intende seguire sul mercato. Devono, dunque, ritenersi vietati i contatti diretti o indiretti aventi per oggetto o per effetto di creare condizioni di concorrenza non corrispondenti alle condizioni normali del mercato (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 4 settembre 2015, n. 4123).

Anche secondo la giurisprudenza comunitaria “accordi” e “pratiche concordate” sono forme collusive che condividono la medesima natura e si distinguono solo per la loro intensità e per le forme in cui esse si manifestano (cfr. Corte Giust. UE, 5 dicembre 2013, C-449/11P), corrispondendo, in particolare, le “pratiche concordate” a una forma di coordinamento fra imprese che, senza essere stata spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce consapevolmente una pratica collaborazione fra le stesse ai rischi della concorrenza.

Più nel dettaglio, il parallelismo dei comportamenti può essere considerato prova di una concertazione soltanto qualora la concertazione ne costituisca l’unica spiegazione plausibile.

È infatti importante tener presente che l’art. 101 del Trattato, mentre vieta qualsiasi forma di collusione atta a falsare il gioco della concorrenza, non esclude il diritto degli operatori economici di reagire intelligentemente al comportamento noto o presunto dei concorrenti.

Di conseguenza, nella fattispecie è necessario accertare se il parallelismo di comportamenti non possa, tenuto conto della natura dei prodotti, dell’entità e del numero delle imprese e del volume del mercato, spiegarsi altrimenti che con la concertazione.

La stessa Corte di Giustizia, in applicazione del menzionato criterio, ha avuto modo di concludere nel senso che “se la spiegazione del parallelismo di comportamenti basata sulla concertazione non è l’unica plausibile…il parallelismo di comportamenti accertato dalla Commissione non può costituire la prova della concertazione” (cfr. Corte di Giustizia, cause riunite C- 23 89/85, C-104/85, C-114/85, C-117/85 e da C-125/85 a C-129/85 Woodpulp, punti 70 – 72 e 126).

5 – In applicazione al caso di specie delle coordinate ermeneutiche innanzi delineate, le censure dell’Autorità devono trovare accoglimento.

5.1 – Conviene iniziare l’analisi dall’aspetto relativo alle modalità (la pratica concordata) attraverso la quale è stato ottenuto l’effetto anticoncorrenziale, tenendo presente che l’effettiva realizzazione dello stesso (ovvero l’incremento dei prezzi, o il suo mantenimento ad un livello elevato) ben può considerarsi un primo indice significativo circa la sussistenza dell’illecito anticoncorrenziale.

Secondo l’impianto accusatorio, rispetto alla procedura indetta nel 2010, alla scadenza del termine per presentare le offerte, l’Amministrazione si è trovata di fronte a un “improvviso contemporaneo recesso di tutti i contendenti dall’intenzione, esplicitamente e lungamente manifestata nei mesi precedenti, di partecipare alla gara”.

L’Autorità ha anche valorizzato il fatto che sarebbe stata sufficiente anche una sola offerta per aggiudicare in esclusiva la fornitura, sicché la decisione di non partecipare alla procedura ristretta, assunta da parte del singolo fornitore, avrebbe comportato un “rischio importante” di restare completamente fuori dal mercato; quindi, la scelta di non partecipare sarebbe stata spiegabile solo sulla base di un’intesa raggiunta tra tutti in questo senso.

5.2 – E’ pacifico che tale condotta ha consentito alle parti di continuare a prestare il servizio sulla base di condizioni economiche più favorevoli, rispetto ai prezzi stabiliti in sede di gara.

Ciò sino all’aggiudicazione seguita alla successiva procedura – avente condizioni similari a quella andata deserta – ma alla quale le società, inizialmente recedenti, avevano poi partecipato (risulteranno aggiudicatarie le società Omissis, Omissis e Omissis che avevano tutte presentato offerte caratterizzate da ribassi rispetto alla base d’asta, pur avendola ritenuta troppo bassa nella fase della procedura ristretta congiuntamente boicottata).

6 – Alla luce dei fatti innanzi sommariamente richiamati, assumo un maggior significato anche le risultanze documentali portate dall’Autorità a sostegno della propria tesi, che, laddove singolarmente considerate, ben potrebbero prestarsi a differenti interpretazioni, dovendosi al riguardo ricordare che “l’accertamento di un’intesa anticompetitiva è il portato di un’analisi complessa ed articolata, che deve tenere conto di tutti gli elementi di prova acquisiti nella loro interezza e nella correlazione reciproca che lega gli uni agli altri” (cfr. Consiglio di Stato 20 febbraio 2017, n.740).

Invero, nella maggior parte dei casi l’esistenza di una pratica o di un accordo anticoncorrenziale deve essere inferita da un certo numero di coincidenze e di indizi, essendo usuale che le attività derivanti da pratiche ed accordi anticoncorrenziali si svolgano in modo clandestino (cfr. Consiglio di Stato 20 febbraio 2017, n.740).

6.1 – Risulta documentalmente provato che le imprese coinvolte siano state protagoniste di un inteso scambio di corrispondenza all’epoca dei fatti.

In particolare, l’Autorità valorizza le mail intercorse tra Omissis e le altre quattro Parti dell’illecito il 4 febbraio 2013 in merito alla necessità di decidere una posizione congiunta da assumere nella riunione del 7 febbraio 2013 e la successiva catena di email tra Omissis, Omissis, Omissis e, per conoscenza, Omissis, Omissis e Omissis (tra il 3 e il 5 marzo 2013) volta a condividere i contenuti della lettera, poi inviata ad ASUR Marche in data 7 marzo 2013.

Quanto al contenuto di tali comunicazioni, non deve trarre in inganno il fatto che lo stesso ben possa essere di per sé lecito, avendo ad oggetto la richiesta di un modello alternativo alla gara: l’accordo quadro (che avrebbe il vantaggio – nella visione delle parti – di garantire le esigenze di spending review e la qualità del servizio offerto ma anche di attrarre investimenti sul territorio e garantire la tutela dei posti di lavoro nonché standard omogenei delle prestazioni erogate); nel caso di specie, tuttavia, la posizione comune delle imprese assume un evidente connotazione illecita per le ragioni di seguito esposte (vedasi anche punto 7.2).

6.2 – Sul punto, stante l’equivoco in cui pare essere incorso il primo giudice, vale per altro la pena di chiarire che, già su un piano astratto, il fatto che un modello contrattuale sia espressamente tipizzato dal legislatore non lo mette al riparo da censure antitrust laddove emerga che, in un caso concreto, lo stesso sia stato utilizzato per finalità anticoncorrenziali: “ciò che rileva a fini antitrust, infatti, non è la legittimità o meno di una specifica condotta, ma la portata anticoncorrenziale di una serie di atti, anche, in tesi, in sé legittimi” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 4 novembre 2014, n. 5423).

Inoltre, nel caso di specie, l’esposta disquisizione appare sostanzialmente irrilevante, posto che, come già evidenziato, il cuore della contestazione formulata dall’Autorità attiene alla (concertata) mancata formulazione di offerte nel termine previsto dalla procedura ristretta (17 giugno 2013) avviata già dal 2010 per la quale le parti si erano già qualificate, avendo manifestato un formale interesse per la gara entro i termini indicati dal bando (28 febbraio 2011).

Stante tale precisazione, non appare invece irragionevole desumere che i documentati contatti tra le imprese, anche per il tramite delle associazioni di categoria, abbiano favorito la formazione di un contesto, con il rafforzamento dei loro legami reciproci, che è poi pacificamente sfociato nella successiva pratica concertata in occasione della procedura poi abbandonata da tutte le imprese, nonostante l’interesse inizialmente manifestato e dopo una lunga interlocuzione con la stazione appaltante.

In altre parole, il contesto che emerge dalla documentazione citata dall’Autorità, seppur questa non appaia idonea a costituire la prova della sussistenza di una volontà convergente delle imprese coinvolte, nello specifico caso in esame, vale a rafforzare la conclusione che la pratica assunta dalle imprese sia stata di fatto concertata.

6.3 – A riscontro di tale conclusione, l’Autorità ha inoltre messo in evidenza che l’ASUR Marche, nel corso del procedimento, aveva dichiarato che “una società riferiva […] di non aver formulato alcuna offerta perché di fatto impedita dagli operatori concorrenti nella gara” e che “nella giornata di scadenza del termine di presentazione delle offerte un rappresentante di una delle Parti avrebbe sostato dinanzi all’ufficio protocollo per l’intera mattinata”.

7 – Le spiegazioni alternative fornite dalle imprese di tali emergenze oggettive non appaiono idonee a vincere la ragionevole presunzione che l’effetto di mantenere le condizioni (più favorevoli) in essere sia stato determinato da un concerto tra le imprese coinvolte, consistito nel ritirarsi della prima procedura di aggiudicazione, così da prorogare le pregresse condizioni contrattuali.

Sul punto, deve per altro ricordarsi che le cd. spiegazioni lecite alternative alla concertazione devono essere esaminate non solo nella loro astratta plausibilità, ma nel contesto in cui sono concretamente formulate e nel confronto con la documentazione acquisita in istruttoria e con i fatti che tale documentazione attesta e cessano di risultare attendibili quando la loro plausibilità rimane tale solo alla luce di un ragionamento generale ed astratto e sia in concreto non confermata da documentazione acquisita in istruttoria che ne contraddice la credibilità in concreto (cfr. Consiglio di stato, 12 ottobre 2017 n. 4733).

[…]

Invero, ciascun operatore economico deve determinare in modo del tutto autonomo la propria condotta commerciale; eventuali obiezioni circa il rispetto delle norme (ad esempio violazioni di norme fiscali o a tutela del lavoro), ovvero circa le modalità di remunerazione del servizio, ben possono essere perseguite nelle forme di legge, non certo concertando i comportamenti di prezzo da tenere rispetto alla committenza. In altre parole, la violazione delle norme poste a presidio della concorrenza non può mai essere considerata una risposta lecita nemmeno ad un asserito comportamento illecito altrui (cfr. Consiglio di Stato, 4 settembre 2015, n. 4123; Corte di Giustizia, 22 ottobre 2015, C-194/14P, AC Treuhand; Corte di Giustizia, C-49/92, Anic) e, a maggior ragione, rispetto ad una modalità di remunerazione reputata non opportuna.

In argomento, si segnala che, in casi parzialmente analoghi, la giurisprudenza ha ritenuto che le indicazioni di associazioni di imprese di tenere un determinato livello di prezzi, anche laddove non vincolanti e costituenti una mera raccomandazione, costituiscono intese restrittive della concorrenza, anche nell’ipotesi in cui richiamino a giustificazione della propria condotta la dignità della professione o la qualità della prestazione (cfr. Consiglio di Stato, 22 gennaio 2015, n. 238; CGUE, 18 luglio 2013, C-136/12).

Alla luce delle considerazioni esposte, il “boicottaggio” concordato del primo accordo quadro non può considerarsi una legittima attività di promozione degli interessi delle imprese, bensì un’attività volta ad incidere illegittimamente sul prezzo dei servizi farmaceutici in questione […]