Lex specialis: interpretazione clausola | Calcolo offerta anomala appalti pubblici

Lex specialis: interpretazione clausola — L’interpretazione delle clausole della lex specialis di gara che presentino margini di opinabilità deve essere improntata al principio eurounitario della massima partecipazione.

A fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis di gara (una avente quale effetto l’esclusione dalla gara e l’altra tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all’opzione che, ove condivisa, comporterebbe l’esclusione dalla gara, dovendo essere favorita l’ammissione del più elevato numero di concorrenti, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale.

 

Il sindacato in sede giurisdizionale in ordine all’anomalia delle offerte deve necessariamente tenere conto del carattere tecnico-discrezionale delle valutazioni svolte dall’amministrazione, ragione per cui tale sindacato: i) deve necessariamente avere un carattere sintetico e onnicomprensivo; ii) non può assumere una valenza sostitutiva e non può tendenzialmente essere svolto in relazione alle singole voci di costo; iii) può condurre all’annullamento delle determinazioni conclusive soltanto in caso di errori gravi e manifesti, ovvero di valutazioni palesemente abnormi.

Non può essere dichiarato il carattere anomalo di un’offerta per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato indicato secondo valori in ipotesi inferiori rispetto a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali i quali – pur assumendo un rilievo ai fini del giudizio di anomalia – non assumono a tal fine un carattere dirimente e non rappresentano parametri inderogabili.

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Consiglio di Stato sentenza n. 4644 05/10/2017

[…]

FATTO

Con determina a contrarre adottata dal C.d.A. della RAI – Radiotelevisione Italiana S.p.a. il 2 luglio 2015 (Prot. SCA/LC/3064) veniva indetta la procedura aperta (resa pubblica con bando pubblicato nella G.U.U.E.), per l’affidamento, mediante stipula di accordi quadro, di servizi di catalogazione e documentazione multimediale, relativi alla programmazione quotidiana televisiva, radiofonica e del proprio archivio storico. La procedura era suddivisa in n. 5 lotti di cui tre (lotti 1, 2 e 3) riguardanti la programmazione televisiva e due (lotti 4 e 5) quella radiofonica.

I servizi dedotti in gara dovevano essere svolti secondo i termini e le modalità indicati negli Accordi quadro e nel Capitolato Tecnico mentre l’aggiudicazione di ciascuno dei singoli Accordi Quadro (ciascuno della durata di anni quattro) doveva avvenire con il criterio del massimo ribasso sui prezzi posti a base di gara.

Secondo il Disciplinare di gara (punto 5.2) a ciascun concorrente era consentito aggiudicarsi al massimo due lotti necessariamente di tipologia diversa (ovvero l’uno afferente alla programmazione televisiva e l’altro di programmazione radiofonica), secondo l’ordine decrescente del valore stimato dei singoli lotti (nell’ordine: lotti 3, 4, 1, 2 e 5), per cui si sarebbe aggiudicato il lotto di valore maggiore all’operatore che avesse offerto il maggior ribasso, procedendo poi progressivamente all’aggiudicazione del lotto successivo al migliore offerente non aggiudicatario di un lotto precedente della stessa tipologia (programmazione televisiva o radiofonica).

Il valore stimato complessivo dei lotti era pari a d Euro 23.270.080,00 (Iva esclusa); il lotto di valore massimo era il n. 3 (per una valore massimo stimato di Euro 5.156.320) e quello di valore minore il lotto 5 (Euro 3.029.600) come meglio indicato nel paragrafo 3 del disciplinare di gara. Tra i requisiti di capacità tecnico-organizzativa che, a pena di esclusione, dovevano essere posseduti entro il termine massimo di presentazione delle offerte (scadente l’8 settembre 2015 alle ore 12:00) vi era il seguente (punto III.2.3 del bando; punto 6.2 disciplinare): “avere eseguito negli ultimi 3 (tre) anni solari dalla data di pubblicazione del presente Bando, attività di catalogazione, archiviazione e documentazione elettronica di contenuti multimediali audiovisivi (analoghi all’oggetto della presente procedura) di importo complessivamente non inferiore a euro 450.000,00 al netto dell’Iva da ripartirsi su un numero massimo di 3 contratti”.

In caso di R.T.I. o Consorzio orinario partecipante alla gara il requisito doveva essere posseduto dal R.T.I. o dal Consorzio nel suo complesso.

Era prevista per ciascun lotto la verifica delle offerte che fossero risultate anormalmente basse ai sensi dell’art. 86, comma 1 del decreto legislativo n. 163 del 2006.

Alla gara in questione hanno partecipato sette concorrenti, fra cui la Omissis (ricorrente in primo grado).

In esito alle operazioni di gara – che hanno riguardato anche la verifica dell’anomalia riscontrata con riferimento alle offerte aggiudicatarie – i lotti sono stati definitivamente aggiudicati ai seguenti operatori economici, secondo l’ordine decrescente di valore dei singoli lotti come di seguito riportati:

– lotto 3 (tv): Omissis S.r.l.;

– lotto 4 (radio) Omissis S.r.l.;

– lotto 1 (tv): Omissis S.r.l.;

– lotto 2 (tv) Omissis S.r.l.;

– lotto 5 (radio) Omissis S.r.l.

Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. del Lazio e recante il n. 5078/2016 la Omissis., deducendo di avervi interesse sulla base del peculiare meccanismo di aggiudicazione di cui al citato punto 6.2 del disciplinare, comportante un collegamento tra i diversi lotti, insorgeva avverso tutte le aggiudicazioni menzionate e ne chiedeva l’annullamento articolando plurimi motivi di doglianza.

Con l’impugnata sentenza n. 12411/2016 il Tribunale amministrativo adito ha accolto il ricorso e ha conseguentemente annullato gli atti impugnati disponendo contestualmente l’aggiudicazione in favore della ricorrente dei lotti numm. 1 e 5.

La sentenza in questione è stata impugnata in appello dalla RAI-TV (ricorso n. 959/2017) la quale ne ha chiesto la riforma articolando i seguenti motivi:

1) Erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto ammissibile il ricorso cumulativo;

2) Erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto condivisibile l’interpretazione fornita dalla ricorrente di primo grado della clausola relativa al requisito di capacità tecnico-organizzativa;

3) Erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto che le società Omissis, Omissis e Omissis non possedessero il requisito di capacità tecnica.

Nell’ambito del ricorso n. 959/2017 si è costituita in giudizio la soc. Omissis. la quale ha concluso nel senso dell’infondatezza dell’appello.

La ricorrente in primo grado ha altresì riproposto i motivi di ricorso già articolati in primo grado e non esaminati dal T.A.R.

La sentenza in questione è stata altresì impugnata in appello dalla Omissis s.r.l., inizialmente aggiudicataria dei lotti numm. 2 – TV – e 5 – Radio – (ricorso n. 1436/2017), la quale ne ha chiesto la riforma articolando i seguenti motivi:

1) Error in iudicando sull’ammissibilità dell’impugnativa con unico ricorso di cinque lotti distinti di cui sono aggiudicatari soggetti del tutto diversi tra loro (Lotto 1: Omissis; Lotti 2 e 5: Omissis s.r.l.; Lotti 3 e 4 Omissis s.r.l.);

2) Error in iudicando stante l’infondatezza del primo motivo di ricorso di primo grado presentato da Omissis..

Nell’ambito del ricorso n. 1436/2017 si è costituita in giudizio la RAI-TV la quale ha concluso nel senso dell’accoglimento dell’appello e dell’integrale riforma della sentenza in epigrafe.

Si è altresì costituita in giudizio la soc. Omissis. la quale ha concluso nel senso dell’infondatezza dell’appello.

La ricorrente in primo grado ha altresì riproposto i motivi di ricorso già articolati in primo grado e non esaminati dal T.A.R.

Si è poi costituita in giudizio la Omissis s.r.l. (già aggiudicataria dei lotti numm. 3 e 4) la quale ha concluso nel medesimo senso.

La sentenza in questione è stata infine impugnata in appello dalla Omissis s.r.l., inizialmente aggiudicataria dei lotti numm. 3 – TV – e 4 – Radio – (ricorso n. 2009/2017), la quale ne ha chiesto la riforma articolando i seguenti motivi:

1) Error in iudicando in relazione alla pretesa ‘Violazione del punto III.2.3 del Bando di gara – Violazione dell’art. 6.2 del Disciplinare di gara – Violazione artt. 41 e 42 del D.lgs. 163 del 2006 – Travisamento dei fatti – Irragionevolezza manifesta;

2) Eccesso di potere per irragionevolezza manifesta sotto altro profilo – Sviamento;

3) Error in iudicando – Violazione del principio del ‘favor partecipationis’ – Irragionevolezza manifesta.

Nell’ambito di tale ricorso si è costituita in giudizio la ricorrente in primo grado Omissis. la quale ha concluso nel senso dell’infondatezza dell’appello.

La ricorrente in primo grado ha altresì riproposto i motivi di ricorso già articolati in primo grado e non esaminati dal T.A.R.

Alla pubblica udienza del 21 settembre 2017 i tre appelli in questione sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso il ricorso in appello proposto dalla RAI – Radiotelevisione Italiana S.p.a. (la quale aveva indetto una gara di appalto per l’aggiudicazione di servizi di catalogazione e documentazione multimediale) avverso la sentenza del T.A.R. Lazio n. 12411/2016 con cui è stato accolto il ricorso proposto dalla società Omissis. e, per l’effetto, sono stati annullati gli atti conclusivi della gara ed è stata contestualmente disposta l’aggiudicazione in favore della ricorrente dei lotti numm. 1 e 5.

Giunge altresì alla decisione del Collegio il ricorso in appello n. 1436/2017 proposto avverso la medesima sentenza dalla Omissis s.r.l., inizialmente aggiudicataria dei Lotti numm. 2 (TV) e 5 (Radio).

Giunge, infine, alla decisione del Collegio il ricorso in appello n. 2009/2017 proposto avverso la medesima sentenza dalla Omissis s.r.l., inizialmente aggiudicataria dei Lotti otto numm. 3 (TV) e 4 (Radio).

2. In primo luogo deve essere disposta la riunione dei tre ricorsi dinanzi descritti per avere essi ad oggetto l’impugnativa avverso la medesima sentenza (art. 96 cod. proc. amm.)

3. Il Collegio ritiene che si possa prescindere dall’esame del motivo con cui le appellanti hanno lamentato la mancata declaratoria di inammissibilità del ricorso proposto in primo grado dalla Omissis. in quanto gli appelli numm. 959/2017 RAI-TV), 1436/2017 (Omissis) e 2009/2017 (Omissis) devono comunque essere accolti per le ragioni che fra breve si esporranno (e conseguentemente, il ricorso di primo grado deve essere dichiarato infondato).

4. In estrema sintesi il T.A.R. ha escluso che le (tre) imprese prime classificate nell’ambito delle (cinque) procedure per cui è causa fossero in possesso del requisito di capacità tecnico-organizzativa richiesto di cui al Par. III.2.3 del Bando di gara (equivalente a quello di cui all’art. 6.2 del Disciplinare) e ha negato tale possibilità osservando che le stesse potessero vantare unicamente una specifica esperienza nel settore del monitoraggio di contenuti multimediali (e non anche nel settore della catalogazione, dell’archiviazione e della documentazione elettronica di contenuti multimediali audiovisivi).

Il Collegio ritiene tuttavia che, in disparte le specifiche esperienze maturate dalla Omissis, dalla Omissis e dalla Omissis nel settore del monitoraggio di contenuti multimediali audiovisivi, le stesse società potessero altresì vantare specifiche esperienze anche nei settori della catalogazione, dell’archiviazione e della documentazione elettronica di contenuto ‘analogo’ a quello richiesto ai fini partecipativi dalle richiamate prescrizioni della lex specialis.

Non si tratta quindi di stabilire se l’attività di monitoraggio (in quanto consistente nel mero rilevamento di dati e informazioni predefinite e nella successiva analisi degli stessi con criteri statistici ed economici) sia ontologicamente diversa da quelle di catalogazione, archiviazione e documentazione richieste dalla lex specialis di gara (il che appare invero pacifico).

Si tratta, piuttosto, di stabilire se le tre società aggiudicatarie potessero in concreto vantare altresì esperienze professionali positivamente riconducibili (quanto meno in termini di ‘analogia’) all’ambito delle richiamate nozioni di catalogazione, archiviazione e documentazione.

Ad avviso del Collegio al quesito deve essere fornita risposta affermativa.

5. E’ pacifico che assuma rilievo del tutto dirimente ai fini del decidere l’interpretazione e l’applicazione della previsione di cui al Par. III.2.3 del Bando di gara (equivalente , come si è detto, a quella di cui all’art. 6.2 del Disciplinare).

Come anticipato in narrativa, ai sensi della previsione in parola era richiesto ai fini partecipativi il possesso del seguente requisito di capacità tecnico-organizzativa: “[l’esecuzione] negli ultimi 3 (tre) anni solari alla data di pubblicazione del presente Bando, di attività di catalogazione, archiviazione e documentazione elettronica di contenuti multimediali audiovisivi (analoghi all’oggetto della presente procedura) di importo complessivamente non inferiore a euro 450.000 al netto dell’IVA, ripartiti su un numero massimo di 3 contratti”.

Al fine di conferire contenuto concreto alla richiamata previsione della lex specialis e di interpretarne in modo adeguato le prescrizioni occorre fare riferimento alle pertinenti previsioni del Capitolato tecnico del Manuale di documentazione ad esso allegato.

Da tali documenti emerge che l’oggetto della procedura consistesse, in particolare, “[nella] alimentazione della banca dati multimediale televisiva/radiofonica della RAI attraverso:

1) la catalogazione e segmentazione cronologica multimediale del palinsesto di 24 ore di ciascuna rete televisiva / radiofonica da archiviare isolando i singoli programmi e altre identità documentali (….), l’attribuzione ad essi dei principali dati anagrafici secondo le metriche fornite dalla RAI e la conseguente pubblicazione del palinsesto editato nel Catalogo Multimediale (…);

2) La documentazione informatizzata attraverso la visione/ascolto sia della programmazione quotidiana (….) sia dello Storico”, secondo tempi, criteri e metodi elaborati dalla RAI.

6. Tanto premesso dal punto di vista generale, si osserva che – in base a consolidati e qui condivisi princìpi – l’interpretazione delle clausole della lex specialis di gara che presentino margini di opinabilità deve essere improntata al principio eurounitario della massima partecipazione.

E’ stato condivisibilmente osservato al riguardo che a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis di gara (una avente quale effetto l’esclusione dalla gara e l’altra tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all’opzione che, ove condivisa, comporterebbe l’esclusione dalla gara, dovendo essere favorita l’ammissione del più elevato numero di concorrenti, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, V, 12 maggio 2017, n. 2232; id., V, 24 febbraio 2017, n. 869).

7. Il richiamato (e condiviso) orientamento fornisce un ausilio determinante ai fini della corretta interpretazione e applicazione della richiamata clausola di cui all’art. III.2.3 del Bando e di cui all’art. 6.2 del Disciplinare.

Al riguardo è meritevole di accoglimento la tesi dell’appellante secondo cui il carattere dell’‘analogia’ (e non di piena identità) dovesse essere riferito alle attività di catalogazione, archiviazione e documentazione che costituivano oggetto della gara e non anche ai contenuti multimediali audiovisivi richiamati dalla medesima disposizione.

Vero è che, a una prima lettura, il richiamato carattere di analogia poteva sembrare piuttosto riferito ai contenuti multimediali audiovisivi (stante la declinazione al maschile di entrambi i termini), ma un esame più approfondito della prescrizione non poteva che condurre ad esiti interpretativi affatto diversi.

Si osserva in primo luogo al riguardo che l’adesione alla tesi proposta dalle appellate – e condivisa dal primo Giudice – avrebbe comportato in sostanza l’obbligo per le imprese concorrenti di allegare pregresse attività professionali di fatto identiche a quelle richieste dalla lex specialis di gara, in tal modo determinando una ingiustificata barriera all’accesso alla procedura per cui è causa e riservando di fatto la partecipazione alle sole imprese che avevano in precedenza svolto i medesimi servizi per la RAI-TV.

Basti sottolineare al riguardo l’assoluta peculiarità (e, di fatto, l’unicità) delle raccolte di contenuti audiovideo della RAI-TV, nonché l’assoluta peculiarità dell’articolazione del servizio previsto, che prevedeva la segmentazione dei singoli programmi televisivi in ‘entità documentali primarie’ e in ‘entità documentali secondarie’ (imponendo così un’articolazione della prestazione che non necessariamente poteva appartenere al background professionale delle imprese concorrenti e la cui carenza – al contempo – non necessariamente denotava l’assenza dei requisiti professionali necessari per svolgere in modo adeguato le prestazioni oggetto della gara).

Si osserva in secondo luogo che la scelta del primo Giudice di riferire l’aggettivo ‘analoghi’ ai contenuti multimediali audiovisivi (e non alle attività di catalogazione, archiviazione e documentazione), se – per un verso – appariva maggiormente intuitiva, per altro verso palesava a propria volta un’insanabile incoerenza interna in quanto l’“oggetto della procedura” (il cui richiamo era contenuto nella parentesi della richiamata disposizione) poteva essere correttamente riferito soltanto alle tre richiamate attività e non anche ai contenuti multimediali audiovisivi.

In definitiva, a fronte di più opzioni interpretative parimenti plausibili (e in assenza di ragioni dirimenti per condividere la restrittiva scelta interpretativa operata dal primo Giudice), l’interprete avrebbe dovuto necessariamente aderire alla tesi maggiormente idonea ad assicurare l’operatività del canone della massima partecipazione.

8. Una volta chiarito, quindi, che la lex specialis della procedura, nella sua corretta interpretazione, richiedeva ai candidati soltanto l’onere di allegare il pregresso svolgimento di servizi analoghi a quelli costituenti oggetto della procedura (e per un importo significativo), occorre domandarsi se, in base alla documentazione in atti, potesse affermarsi il possesso di tale requisito in capo alle odierne appellate, ovvero se dovesse ritenersi che le stesse avessero maturato esperienze significative in modo pressoché esclusivo nell’attività di monitoraggio (un’attività sostanzialmente priva di quella componente intellettuale che invece caratterizza in modo rilevante le attività di catalogazione, archiviazione e documentazione di contenuti).

9. Ebbene, ad avviso del Collegio l’esame della documentazione in atti dimostra che ciascuna delle (tre) società aggiudicatarie potesse vantare un’adeguata pregressa esperienza in servizi di catalogazione, archiviazione e documentazione (non identici, ma) analoghi a quelli che costituivano oggetto della gara e che (al di là della terminologia utilizzata in sede contrattuale) tale pregressa esperienza non si esaurisse di fatto nella sola attività di monitoraggio (nella limitativa accezione condivisa dal primo Giudice).

9.1. Per quanto riguarda in particolare le Omissis (inizialmente aggiudicataria del Lotto 1 – TV) il primo Giudice ha ritenuto che le attività dalla stessa svolte per conto dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM) e aventi ad oggetto il “Servizio di monitoraggio degli affollamenti, dei posizionamenti e dei contenuti della pubblicità televisiva trasmessa dalle emittenti a diffusione nazionale” non palesassero il possesso dei requisiti di capacità organizzativa rilevanti ai fini della gara che qui interessa.

9.1.1. Il Collegio osserva invece che, in base alla documentazione in atti, è possibile pervenire a conclusioni diverse.

9.1.2. Si osserva in primo luogo al riguardo che, nonostante il contratto stipulato con l’AGCOM avesse ad oggetto un’attività qualificata come di ‘monitoraggio’ di informazioni relative alla trasmissione di pubblicità televisive, la disamina puntuale in ordine all’oggetto concreto del contratto in esame porta a concludere che tali attività fossero invece sussumibili (nella diversa terminologia che qui rileva) fra quelle di ‘catalogazione, archiviazione e documentazione elettronica’ di cui all’art. III.2.3 del Bando e di cui all’art. 6.2 del Disciplinare.

In particolare, le richiamate attività (e in senso contrario a quanto ritenuto dal T.A.R.) richiedevano l’impiego di una rilevante componente di lavoro intellettuale, non risultando limitate “[al] (mero) rilevamento di dati e informazioni predefinite e nella successiva analisi quantitativa e qualitativa dei dati raccolti con criteri statistici o economici”.

Si osserva in secondo luogo al riguardo che, pur non potendosi affermare la piena identità fra le attività svolte dalla Omissis ai sensi del richiamato contratto e quelle che costituivano oggetto della gara per cui è causa, nondimeno le prime presentavano spiccati e oggettivi profili di analogia con le seconde, sì da consentire (anche alla luce di quanto osservato retro, sub 7) di ravvisare la sussistenza del particolare requisito di capacità tecnico-organizzativa richiesto dalla legge di gara.

9.1.3. Dall’esame del contratto stipulato con l’AGCOM e dei relativi allegati tecnici (in atti) emerge infatti:

– che le pubblicità trasmesse dai servizi di media audiovisivi al livello nazionale sarebbero state “acquisit[e], registrat[e] e analizzat[e] in maniera sistematica, evidenziandone gli eventi di comunicazione commerciale che saranno poi soggetti a particolari verifiche”. La prescrizione appena richiamata palesa di per sé che con il nomen di ‘monitoraggio’ le parti contraenti intendessero in realtà richiamare una ben più complessa e articolata attività di catalogazione, archiviazione e documentazione multimediale;

– che la Omissis avrebbe dovuto produrre “rapporti periodici riguardanti i dati numerici e qualitativi” relativi al fenomeno oggetto di monitoraggio. Si tratta anche in questo caso di un’attività riconducibile (quanto meno per analogia) a quelle di catalogazione, archiviazione e documentazione multimediale richieste dalla normativa della gara per cui è causa;

– che “i dati ottenuti attraverso le rilevazioni dei segnali televisivi saranno trasformati in informazioni di tipo quantitativo (percentuali di affollamento) o in informazioni di tipo qualitativo (ad es. titolo del programma, vanale, orario o data di messa in onda etc.)”, in tal modo palesando la modularità dell’approccio richiesto ai fini dell’esecuzione del contratto e la componente intellettuale a tal fine richiesta;

– che il prestatore avrebbe dovuto conservare la registrazione dei programmi trasmessi dalle emittenti e dei servizi monitorati per un periodo di almeno dodici mesi successivi alla data di trasmissione. Si tratta di un’attività evidentemente riconducibile (quanto meno, per analogia) a quella di ‘archiviazione’ rilevante ai fini della gara per cui è causa;

– che, “[una volta] effettuata la registrazione del palinsesto televisivo giornaliero, l’analisi degli interventi pubblicitari trasmessi comporterà l’individuazione di ciascuno di tali eventi pubblicitari secondo la corrispondente classificazione, mentre tutti i programmi monitorati dovranno essere catalogati secondo [le pertinenti delibere dell’AGCOM]”. Si tratta ancora una volta di attività certamente riconducibili (quanto meno per analogia) a quelle di catalogazione, archiviazione e documentazione richieste dalla lex specialis della procedura

9.1.4. In definitiva, non può affermarsi (e in senso contrario a quanto ritenuto dal primo Giudice) che le attività svolte dall’appellata si risolvessero nel mero rilevamento di dati e informazioni predefinite e nella successiva analisi quantitativa e qualitativa dei dati raccolti con criteri soltanto statistici ed economici.

Al contrario, le attività svolte dall’appellata implicavano più complessi interventi di rielaborazione di carattere intellettuale, riconducibili alle nozioni di ‘catalogazione, archiviazione e documentazione’ richiamate dalla lex specialis della gara per cui è causa.

9.2. Per quanto riguarda la posizione della Omissis (inizialmente aggiudicataria dei Lotti 2 – TV e 5 – Radio) il primo Giudice ha ritenuto che le attività dalla stessa allegate ai fini partecipativi fossero limitate al mero monitoraggio di trasmissioni televisive e a servizi di mera catalogazione di registrazioni audio e video (in quanto tali, non valutabili ai fini di cui all’art. III.2.3 del Bando e di cui all’art. 6.2 del Disciplinare).

Il T.A.R. è pervenuto a tale conclusione esaminando: i) il contratto di appalto stipulato con la Camera dei Deputati avente ad oggetto “il servizio di catalogazione multimediale di registrazione audio e/o video sia in formato magnetico che digitale”; ii) il contratto di appalto stipulato con la Camera dei Deputati avente ad oggetto “il servizio di catalogazione multimediale di registrazione audio e/o video sia in formato magnetico che digitale”; iii) il contratto avente ad oggetto “[il] monitoraggio della copertura mediatica audiovisiva delle attività del Parlamento europeo e dei membri del Parlamento europeo realizzata dalle stazioni radiofoniche e televisive italiane”.

9.2.1. Ad avviso del Collegio, invece, è proprio dall’esame dei contratti appena richiamati che emerge la riconducibilità delle attività svolte dalla Omissis (quanto meno in termini di analogia) a quelle previste dall’art. III.2.3 del Bando e dall’art. 6.2 del Disciplinare di gara.

9.2.2. Si osserva in primo luogo al riguardo che, esaminando il contratto di appalto stipulato con la Camera dei Deputati e avente ad oggetto “il servizio di catalogazione multimediale di registrazione audio e/o video sia in formato magnetico che digitale”, emerge che tale contratto avesse ad oggetto – tra l’altro – “attività di catalogazione multimediale e di registrazione e/o video sia in formato magnetico che digitale” per un periodo compreso fra il dicembre del 2012 e il giugno del 2015.

L’attività di ‘catalogazione’ in questione (tradottasi – inter alia – nella predisposizione di selezione di contenuti audiovisivi, estrapolazione degli stessi e catalogazione per quanto di interesse dell’Istituzione committente) risultava ex se riconducibile alle attività richiamate dalle più volte menzionate disposizioni della lex specialis di gara.

9.2.3. Si osserva in secondo luogo che, esaminando il contratto stipulato con il Parlamento europeo e avente ad oggetto “[il] monitoraggio della copertura mediatica audiovisiva delle attività del Parlamento europeo e dei membri del Parlamento europeo realizzata dalle stazioni radiofoniche e televisive italiane”, emerge parimenti la riconducibilità delle attività dedotte in contratto con le ridette previsioni della lex specialis di gara (quanto meno, in termini di analogia, secondo quanto in precedenza specificato).

Dall’esame del Capitolato riferito a tale contratto emerge infatti:

– che l’appellata Omissis dovesse fornire giornalmente una rassegna audiovisiva della giornata precedente, comprendente i filmati riguardanti gli eurodeputati e le trascrizioni dei relativi testi;

– che con la medesima cadenza l’appellata dovesse altresì predisporre un sommario scritto di ogni punto elencato nella rassegna audiovisiva giornaliera, secondo un ordine indicato nell’ambito della stessa lex specialis;

– che su base mensile l’appellata dovesse altresì predisporre: a) un resoconto sommario mensile volto a mostrare analiticamente la distribuzione su base mensile delle notizie fra i principali settori della rassegna audiovisiva e fra le diverse Istituzioni UE; b) un resoconto sintetico dei programmi TV e Radio riguardanti la UE; c) specifiche rassegna audiovisive concernenti la copertura di eventi speciali;

– che le rassegne giornaliere e speciali avrebbero dovuto contenere una breve sintesi di ogni servizio realizzato in esame, nonché un’ulteriore versione (in formato .PDF) comprendente “un elenco chiaro, accurato e comprensibile di tutti i punti menzionati nella rassegna (…)”.

Si tratta di un complesso di attività che, pur con diverse declinazioni e modalità operative, risultavano ad avviso del Collegio analoghe (non sussistendo un vincolo di piena identità) a quelle di catalogazione, archiviazione e documentazione elettronica richieste ai fini partecipativi dalla lex specialis della procedura.

9.3. Per quanto riguarda la posizione della Omissis (inizialmente aggiudicataria dei Lotti 3 – TV e 4 – Radio) il primo Giudice ha ritenuto ancora una volta che le attività dalla stessa allegate ai fini partecipativi si esaurissero nel mero monitoraggio delle trasmissioni televisive delle emittenti nazionali e che non comprendessero anche un’attività di catalogazione (con la conseguenza di rendere tali attività non valutabili ai fini di cui all’art. III.2.3 del Bando e di cui all’art. 6.2 del Disciplinare).

Le attività in questione si traducevano essenzialmente in quelle svolte per conto dell’AGCOM sulla base di un contratto avente ad oggetto il ‘monitoraggio delle trasmissioni televisive delle emittenti nazionali riferite alle aree del pluralismo socio/politico, delle garanzie dell’utente, degli obblighi generali di programmazione e degli obblighi specifici del servizio pubblico radiotelevisivo’.

9.3.1. Ebbene, dall’esame del contratto in questione (e del relativo Allegato tecnico) emerge che la nozione di ‘monitoraggio’ dedotta in contratto risultasse ben più ampia di quella rilevante ai fini della presente controversia e che le relative attività comprendessero prestazioni certamente analoghe a quelle richieste ai fini partecipativi nell’ambito della procedura per cui è causa.

Dall’esame della documentazione in atti emerge, in particolare:

– che, in relazione ai programmi oggetto di ‘monitoraggio’, l’appellata Omissis fosse tenuta a svolgere puntuali attività di registrazione, messa a disposizione, archiviazione e conservazione del materiale audiovisivo secondo modalità indicate dallo stesso Allegato tecnico;

– che la Omissis fosse tenuta a rilevare: i) gli elementi identificativi del programma; ii) i soggetti individuali e collettivi “che parlano”; iii) i tempi fruiti nell’ambito della programmazione; iv) la classificazione degli argomenti per genere e tema; v) la descrizione degli eventi informativi che si susseguono in sequenza nei programmi;

– che l’appellata dovesse altresì predisporre un apposito database per i telegiornali e che dovesse svolgere una specifica e puntuale rilevazione dei temi e degli argomenti sottoposti all’attenzione dell’opinione pubblica attraverso i programmi televisivi;

– che l’appellata avrebbe dovuto inoltre effettuare, per ciascun argomento trattato nel corso di un programma monitorato: i) la descrizione del tema o dell’argomento proposto; ii) la sintesi del tema o dell’argomento e la sua catalogazione attraverso un sistema di parole-chiave; iii) la classificazione del tema o dell’argomento nell’ambito di una specifica categoria, secondo un elenco predefinito;

– che la Omissis avrebbe dovuto poi raccogliere, per ogni singolo evento informativo, un complesso di informazioni comprendente (inter alia) il tipo di evento e la descrizione sintetica del relativo contenuto, con messa a disposizione delle informazioni in tal modo raccolte nell’ambito di uno specifico database;

– che l’appellata avrebbe inoltre dovuto realizzare un apposito database contenente tutti i dati come specificati nell’ambito dell’Allegato tecnico, tale da consentire all’AGCOM “una consultazione autonoma per ricerche multilivello a più variabili e che sia organizzato in modo che i suoi dati siano direttamente e facilmente consultabili in via remota (…)”.

9.3.2. Si tratta anche in questo caso di un complesso di operazioni e attività che non risultavano limitate all’ambito del semplice ‘monitoraggio’, ma che risultavano certamente analoghe a quelle di catalogazione, archiviazione e documentazione elettronica richieste ai fini partecipativi dalle più volte richiamate prescrizioni della lex specialis di gara.

10. Concludendo sul punto, i ricorsi in appello numm. 959/2017 RAI-TV), 1436/2017 (Omissis) e 2009/2017 (Omissis) devono essere accolti e conseguentemente, in riforma della sentenza in epigrafe, deve essere disposta la reiezione del ricorso n. 5078/2016 proposto in primo grado dalla società Omissis.

11. I motivi del ricorso di primo grado non esaminati dal primo Giudice e nella presente sede riproposti dalle società Omissis. ai sensi dell’articolo 101, comma 2 del cod. proc. amm. non possono trovare accoglimento.

12. Con il primo dei motivi riproposti la Omissis. ha lamentato l’inattendibilità e insostenibilità economica dei costi per il personale indicati in sede di domanda sia dalla Omissis (aggiudicataria dei lotti 3 – TV – e 4 – Radio -), sia della Omissis (aggiudicataria del lotto 1 – TV -).

Laddove la RAI-TV avesse correttamente rideterminato i costi in questione, l’incremento del relativo onere complessivo sarebbe stato di entità tale da non consentire neppure la copertura attraverso l’utile previsto, il che avrebbe palesato il carattere di assoluta insostenibilità dell’offerta formulata da entrambe le concorrenti (e quindi, la necessità della loro esclusione dalla gara).

In particolare:

– per quanto riguarda la Omissis, moltiplicando il monte ore annuo complessivo per il costo unitario della manodopera relativa ai diversi livelli di inquadramento (per come rinveniente dalle pertinenti tabelle ministeriali), si perverrebbe a un onere complessivo annuo ben superiore a quello indicato dalla concorrente (e pari ad euro 94.757,52 per il lotto 3 e ad euro 121.695,36 per il lotto 4) e che non potrebbe trovare copertura adeguata neppure azzerando completamente il valore dell’utile atteso;

– per quanto riguarda la Omissis, moltiplicando il monte ore annuo complessivo necessario per le lavorazioni per il costo unitario della manodopera relativo ai diversi livelli di inquadramento (per come rinveniente dalle pertinenti tabelle ministeriali), emergerebbe un rilevantissimo scostamento – e quindi un maggior costo del lavoro – pari a complessivi euro 1.638.314 per il solo lotto 1 (quello aggiudicato alla Omissis, appunto) e per l’intero periodo contrattuale.

12.1. Il motivo ne suo complesso non può trovare accoglimento.

12.1.1. In via generale deve qui essere richiamato il consolidato – e condiviso – orientamento secondo cui il sindacato in sede giurisdizionale in ordine all’anomalia delle offerte deve necessariamente tenere conto del carattere tecnico-discrezionale delle valutazioni svolte dall’amministrazione, ragione per cui tale sindacato: i) deve necessariamente avere un carattere sintetico e onnicomprensivo; ii) non può assumere una valenza sostitutiva e non può tendenzialmente essere svolto in relazione alle singole voci di costo; iii) può condurre all’annullamento delle determinazioni conclusive soltanto in caso di errori gravi e manifesti, ovvero di valutazioni palesemente abnormi (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, V, 2 dicembre 2015, n. 5450).

Ebbene, dall’esame degli atti di causa non emergono i presupposti per disporre l’annullamento delle valutazioni al riguardo effettuate dalla RAI-TV.

In base a un orientamento parimenti consolidato – e qui condiviso – non può essere dichiarato il carattere anomalo di un’offerta per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato indicato secondo valori in ipotesi inferiori rispetto a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali i quali – pur assumendo un rilievo ai fini del giudizio di anomalia – non assumono a tal fine un carattere dirimente e non rappresentano parametri inderogabili (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, III, 13 ottobre 2015, n. 4699).

12.1.2. Ora, per quanto riguarda l’offerta formulata dalla Omissis (lotti 3 e 4), non emergono i lamentati profili di incongruità e palese abnormità nell’indicazione del costo del personale, se solo si consideri:

– che le tredici unità di personale previste nell’offerta di gara (fra cui due capi-progetto, un tecnico informatico e dieci operatori di livello V) sarebbero state assunte con contratto part-time al 75 per cento, con conseguente significativa diminuzione dell’onere complessivo annuo;

– che, moltiplicando l’onere complessivo mensile (parametrato sul numero dei dipendenti, sulle ore lavorate e sul livello di inquadramento), si ottiene un onere lavorativo mensile complessivo pari ad euro 15.064,20 (i.e.: un valore del tutto compatibile con quello indicato dalla società ai fini partecipativi e sulla cui base sono state effettuate le verifiche di congruità)

12.1.3. Allo stesso modo per quanto riguarda la soc. Omissis (lotto 1) non emergono i lamentati profili di irragionevolezza e incongruità in quanto

– che le diciassette unità di personale previste nell’offerta di gara (fra cui due capi-progetto e quindici operatori di livello V) sarebbero state assunte con contratto a tempo pieno con il CCNL Commercio;

– che, moltiplicando l’onere complessivo mensile indicato dall’impresa (parametrato sul numero dei dipendenti, sulle ore lavorate e sul livello di inquadramento), si ottiene un onere lavorativo mensile complessivo del tutto compatibile con quello indicato dalla società ai fini partecipativi e sulla cui base sono state effettuate le verifiche di congruità.

13. Si osserva in secondo luogo che non può essere accolto il motivo con cui la Omissis. ha lamentato il mancato accoglimento del motivo con il quale si era lamentato il carattere ingiustificato dei rilevanti ribassi offerti dalle tre appellate e il carattere parimenti ingiustificato delle determinazioni con cui la RAI-TV aveva escluso la sussistenza di profili di anomalia delle offerte economiche formulate in gara.

Con il motivo in questione, in particolare, la Omissis. lamenta l’incongruenza che sussisterebbe fra i requisiti prestazionali imposti dalla lex specialis di gara (anche per ciò che riguarda il numero delle postazioni multimediali e le relative modalità di utilizzo) e l’offerta in concreto formulata dalle imprese aggiudicatarie.

13.1. Contrariamente a quanto rilevato dalla ricorrente in primo grado non emergono in atti elementi i quali inducano ad inferire il carattere irragionevole e incongruo delle determinazioni con cui la RAI-TV ha ritenuto il carattere non anomalo delle richiamate offerte economiche, non avendo in particolare la Omissis allegato elementi dirimenti idonei a destituire di fondamento le valutazioni sul punto svolte dalla RAI-TV.

Si osserva al riguardo:

– che, effettivamente, la lex specialis di gara non imponeva un numero minimo di addetti alle lavorazioni, né alcuna necessaria corrispondenza fra il numero delle postazioni di lavoro e il personale ad esse preposto (secondo un rapporto 1:1);

– che, in particolare, l’obbligo imposto dalla legge di gara di assicurare l’uso esclusivo delle postazioni multimediali non stava a significare che a ciascuna postazione dovesse essere addetto un solo operatore (la lex specialis di gara si limitava infatti a stabilire che “il fornitore dovrà obbligatoriamente dotarsi di un numero minimo di postazioni di lavoro dedicate quotidianamente allo svolgimento del servizio per ogni canale radiotelevisivo”;

– che (per ciò che riguarda la posizione dell’appellata Omissis) la legge di gara non impediva l’utilizzo della rete internet, quanto meno ai fini del collegamento alle reti intranet della RAI-TV e dell’utilizzo delle banche dati proprietarie;

– che (per ciò che riguarda la posizione delle appellate Omissis e Omissis) la tesi qui riproposta dalla Omissis. si fonda per un verso su un’inammissibile critica delle modalità organizzative aziendali prescelte e, per altro verso, sulla tesi (infondata sulla base di quanto già osservato) secondo cui la legge di gara avrebbe imposto il richiamato rapporto 1:1 (obbligo, questo, che emergerebbe a mo’ di corollario dall’obbligo di uso esclusivo delle postazioni);

– che viene formulata in modo dubitativo e ipotetico (e quindi inammissibile) la censura secondo cui risulterebbe ben difficile assicurare il rispetto dei rigidi standard prestazionali imposti dalla RAI con modalità diverse da quelle impostate su un rapporto 1:1. Sotto tale aspetto, le deducenti non hanno fornito elementi dirimenti per dimostrare che tale modalità prestazionale (oltre che difficile da realizzare e quindi improbabile) sarebbe risultata in concreto impossibile o irrealizzabile.

14. Per le ragioni appena esposte i motivi già articolati in primo grado dalla Omissis. e qui riproposti non possono trovare accoglimento.

12. In base a quanto esposto i ricorsi in appello numm. 959/2017 RAI-TV), 1436/2017 (Omissis) e 2009/2017 (Omissis), previa riunione, devono essere accolti. Conseguentemente, in riforma della sentenza in epigrafe, deve essere disposta la reiezione del ricorso n. 5078/2016 proposto in primo grado dalla società Omissis.

I motivi del ricorso di primo grado non esaminati dal primo Giudice e nella presente sede riproposti dalla società Omissis. ai sensi dell’articolo 101, comma 2 del cod. proc. amm. devono essere respinti.

Il Collegio ritiene che sussistano giusti ed eccezionali motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese di lite anche in ragione della particolare complessità e parziale opinabilità delle quaestiones iuris sottese alla presente decisione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli, come in epigrafe proposti, previa riunione li accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado n. 5078/2016.

Respinge i motivi riproposti in appello dalla soc. Omissis. Coop. ai sensi dell’art. 101, co. 2 del cod. proc. amm.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 settembre 2017 […]

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