Limite di età, pensionamento, riammissione in servizio

Il rapporto di lavoro cessa al raggiungimento del limite di età e per poter usufruire del trattenimento in servizio – se ne ricorrono i presupposti previsti dalla legge – è necessario presentare apposita domanda all’Amministrazione, che – a sua volta – ha facoltà di accoglierla: ne consegue che, in assenza di una formale richiesta di prolungamento del rapporto di servizio – una volta superato il limite massimo di età – non si può essere riammessi in servizio d’ufficio. Inoltre, in caso di presentazione dell’istanza, la stessa Amministrazione – ove non abbia interesse al prolungamento del servizio, sempre che ne ricorrano i presupposti normativi per la continuazione – può respingere la richiesta.

 

..sia il codice del processo amministrativo, che la stessa giurisprudenza prevalente formatasi prima del codice, hanno chiaramente disatteso la concezione della “immedesimazione organica” tra Commissario e amministrazione sostituita. Ciò si ricava, innanzi tutto, dal disposto dell’art. 117, comma 4, e dal comma 6 dell’art. 114 cod. proc. amm. i quali, nel devolvere al medesimo giudice “tutte le questioni” relative all’esecuzione della sua decisione, ivi comprese “quelle inerenti agli atti del commissario”, non circoscrivono a soggetti specifici la legittimazione ad adire il giudice per la soluzione di tali questioni, così riconoscendola implicitamente anche all’amministrazione interessata dall’azione sostitutiva del Commissario. In questo modo, sia pure con disposizioni destinate a operare sul piano strettamente processuale, il legislatore ha aderito al diffuso indirizzo che già in precedenza aveva ritenuto che la relazione fra il Commissario ad acta e l’amministrazione sostituita si configurasse come relazione interorganica o addirittura intersoggettiva, analogamente a quanto in passato affermato per il commissario nominato in sede di controllo sostitutivo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 ottobre 1999, nr. 1332). Ne deriva che deve certamente riconoscersi la legittimazione della Azienda Sanitaria a impugnare gli atti emessi dal Commissario ad acta nominato dal giudice in sua sostituzione (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 14/2/2012 n. 704). Quanto al mezzo utilizzato, e cioè al ricorso impugnatorio anziché al reclamo avverso gli atti del Commissario, la poca chiarezza nella giurisprudenza dell’epoca in cui è stato proposto il ricorso di primo grado (antecedente all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo che espressamente stabilisce all’art. 114 comma 6 che gli atti del Commissario sono reclamabili dinanzi al Collegio in sede di ottemperanza), induce il Collegio a ritenere sussistente l’errore scusabile…

 

Consiglio di Stato sentenza n. 3664 22 agosto 2016

[…]

FATTO e DIRITTO

1. Con sentenza del 17 luglio 2008, n. 9157 il T.A.R. della Campania, sede di Napoli, Quinta Sezione, ha accolto parzialmente il ricorso n. 8375/2000 proposto avverso il silenzio-rifiuto della Regione Campania formatosi su un’istanza con cui il sig. Omissis – direttore amministrativo di ruolo presso la disciolta U.s.l. n. 35 di Omissis, già in quiescenza dal mese di dicembre 1994 – aveva chiesto la propria riammissione in servizio, ai sensi e per gli effetti, dell’art. 59 del D.P.R. n. 761/1979 e, per l’effetto, ha dichiarato illegittimo il silenzio serbato dalla Regione Campania sulla predetta istanza di riammissione, rigettando, invece, la domanda di risarcimento dei danni pure avanzata dal medesimo dipendente, attesa l’impossibilità di definire con certezza la sussistenza e la quantificazione degli stessi.

2. – Non avendo la predetta Regione prestato esecuzione alla predetta sentenza, passata in giudicato, il Omissis ha proposto ricorso per l’esecuzione del giudicato ed il T.A.R. della Campania, Sezione Quinta, con sentenza n. 1060 del 19 febbraio 2009 ha ribadito, in accoglimento della domanda di ottemperanza, che necessitava ordinarsi alla Regione Campania di provvedere a riscontrare la domanda del Omissis.

2.1 – Rimasta ineseguita la suddetta sentenza, è stato nominato dal Prefetto della Provincia di Napoli – con decreto n. 10099 del 3 luglio 2009 – quale Commissario ad acta il dr. Omissis, dipendente dell’Ufficio Territoriale del Governo di Napoli, il quale, ad incarico espletato, ha adottato la delibera n. 16 del 20 ottobre 2009, impugnata con il ricorso di primo grado dinanzi al TAR Campania, con la quale ha provveduto direttamente alla riammissione in servizio dell’impiegato, con decorrenza retroattiva dal 14 dicembre 1994 e con oneri di ricostruzione della carriera.

3. – Pertanto, con il ricorso di primo grado, il Commissario Straordinario dell’A.s.l. Napoli 3 Sud (ex A.s.l. Napoli 5), ha impugnato la delibera suddetta.

4. – Con la sentenza impugnata, n. 1639 del 2010, il TAR Campania ha respinto l’eccezione di inammissibilità sollevata dal sig. Omissis ed ha accolto in parte il ricorso di primo grado.

4.1 – In particolare, con riferimento all’eccezione di inammissibilità del ricorso, il primo giudice ha rilevato che:

– il sig. Omissis non avrebbe interesse a dedurre la censura, in quanto l’atto del Commissario ad acta potrebbe essere annullato in autotutela dall’Amministrazione;

– la ASL Napoli 3 Sud – che ha proposto il ricorso di primo grado – è un soggetto diverso dalla Regione Campania, e dunque non vi è identità soggettiva tra il soggetto che ha emesso l’atto impugnato (e cioè il Commissario ad acta nominato dal giudice in sostituzione dell’Amministrazione inadempiente) e la stessa Amministrazione.

4.2 – Quanto al merito al ricorso il TAR ha invece statuito che:

– l’art. 59 del D.P.R. 20.12.79 n. 761 che disciplina la riammissione in servizio dei dipendenti è ispirata al favor per la riammissione, come si desume dall’esclusione del riferimento all’età e al posto vacante;

– il Commissario ad acta ha correttamente rilevato l’inesistenza di elementi ostativi alla riammissione in servizio del ricorrente in primo grado (nonostante avesse superato il limite di età e non vi fosse la vacanza del posto, potendo essere disposta la riammissione in soprannumero), tanto più che all’epoca della richiesta di riammissione il posto era ancora vacante;

– l’interessato, sebbene avesse presentato la domanda di riammissione nel 1994, solo il 18 luglio 2002 ha notificato una diffida stragiudiziale per poi impugnare, in sede giurisdizionale, il silenzio rifiuto formatosi sulla stessa;

– il superamento del limite di età per il pensionamento (65 anni), non impedisce in via teorica la riammissione in servizio (in quanto la normativa di settore relativa all’Amministrazione sanitaria prevede, in taluni casi, la possibilità di permanere in servizio oltre il sessantacinquesimo anno di età), nondimeno non può disporsi la riammissione in servizio dell’interessato oltre l’età pensionabile senza la sua previa richiesta di trattenimento in servizio;

– nel caso di specie, tale richiesta non è stata mai presentata, neppure nell’atto di diffida stragiudiziale del 18 luglio 2002, sicchè non può disporsi la riammissione “reale” in servizio, ma solo quella obbligatoria da attuarsi mediante la ricostruzione della carriera;

– nel riconoscere le conseguenze patrimoniali della disposta riammissione, occorre tener conto della diffida del 18 luglio 2002 come momento dal quale far decorrere la ricostruzione della carriera, e comunque occorre detrarre gli emolumenti eventualmente percepiti per l’attività libero-professionale, così come prevede lo stesso art. 59 citato.

4.3 – Il primo giudice ha quindi concluso dichiarando che:

– stante l’impossibilità giuridica di reintegrazione reale del dipendente, essendo stato ormai collocato in quiescenza, il provvedimento di riammissione può avere attuazione solo in forma obbligatoria mediante la ricostruzione della carriera, con decorrenza dal 18 luglio 2002 fino al suo pensionamento, e cioè alla data del compimento del 65 anno di età, e quindi del 9 dicembre 2005;

– ha quindi disposto l’annullamento della delibera commissariale impugnata nella sola parte in cui dispone la riammissione del dipendente in servizio con la qualifica di direttore amministrativo presso l’A.S.L. Napoli 3 Sud della Regione Campania a far data dal 14.12.1994 sino al 18.7.2002 e dal 9.12.2005 (data del compimento del 65° anno di età da parte del sig. Omissis) al 20.10.2009 (data della delibera commissariale di riammissione), mentre per il restante periodo (dal 18 luglio 2002 al 9.12.2005), ha respinto il ricorso;

– ha confermato l’obbligo della Regione Campania e l’A.s.l. Na 3 Sud di corrispondere in solido al signor Omissis  quanto avrebbe percepito a norma della normativa legale e contrattuale all’epoca vigente, nel periodo dal 18 luglio 2002 al 9.12.2005, detratto quanto eventualmente percepito per attività private o libero-professionali da lui svolte nel suddetto periodo.

5. – Avverso i capi di sentenza a lui sfavorevoli ha proposto appello il signor Omissis deducendo, con il primo motivo di appello, l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto l’eccezione preliminare di inammissibilità ed improcedibilità del ricorso di primo grado, in quanto proposto con il rito ordinario di legittimità anziché come reclamo avverso gli atti del Commissario ad acta.

5.1 – Ha dedotto nell’appello, che il Commissario, si è sostituito alla ASL Napoli 3 Sud e dunque tale amministrazione non poteva impugnare un atto a sé imputabile.

Di qui l’inammissibilità dell’impugnazione.

5.2 – Con il secondo motivo di appello ha dedotto la violazione e falsa applicazione degli artt. 59 D.P.R. 761/79, 132 e 25 del D.P.R. 3/57, della L. 241/90, dell’art. 97 Cost., oltre al vizio di eccesso di potere sotto diversi profili.

Ha dedotto l’appellante che erroneamente il TAR avrebbe ritenuto illegittima la delibera del Commissario ad acta per il periodo 14.12.1994 – 18.7.2002 perché solo in quest’ultima data egli avrebbe notificato alla P.A. un formale atto di diffida stragiudiziale ai fini della riammissione in servizio, nonché per il periodo 9.12.2005 – 20.10.2009 perché una volta raggiunto il limite di età di 65 anni, non avrebbe formulato una apposita richiesta di permanere in servizio oltre il limite massimo previsto in via ordinaria: in realtà egli avrebbe più volte diffidato la P.A. a provvedere, ed infatti, avrebbe inviato una diffida il 2.12.1994, il 5.4.1996, 4.11.1997; il 2.8.2000 ed il 21.8.2000 avrebbe notificato addirittura il ricorso al TAR per impugnare l’inadempienza della Regione, atto del tutto equipollente a quello ritenuto idoneo dal TAR nella sentenza impugnata.

Inoltre, lo stato di mora della P.A. sarebbe derivato dal superamento del termine di trenta giorni e quindi e non rileverebbe la tipologia della notifica della diffida (a mezzo di ufficiale giudiziario anziché mediante lettera raccomandata).

5.3 – Quanto alla reiezione della domanda con riferimento al periodo successivo al compimento dei 65 anni, l’appellante sostiene che egli non avrebbe mai potuto prevedere che l’Amministrazione sarebbe rimasta inerte per anni e dunque non avrebbe potuto prevedere tre anni prima di raggiungere l’età pensionabile di dover formulare apposita richiesta di mantenimento in servizio.

Inoltre, tutte le richieste e diffide da lui prodotte negli anni, dovrebbero ritenersi comprensive dell’intento e della sua volontà di proseguire nello svolgimento del servizio anche successivamente al raggiungimento del 65° anno di età. Peraltro detta richiesta sarebbe necessaria solo quando il dipendente è in servizio, circostanza che nel caso di specie non ricorreva, e comunque avrebbe dovuto essergli riconosciuto un lasso di tempo entro il quale potere formulare l’istanza.

5.4 – Deduce, inoltre, l’erroneità della sentenza nella parte in cui dispone la detrazione di quanto da lui percepito per lo svolgimento dell’attività libero –professionale dopo le dimissioni dal servizio.

La norma richiamata dal TAR – e cioè l’art. 59 del D.P.R. n. 761/79 – sarebbe inconferente, non riguardando le somme percepite da terzi, stante anche il principio dell’intangibilità della retribuzione: la norma si riferirebbe solo agli emolumenti di fine rapporto o pensionistici.

Peraltro egli avrebbe cessato di svolgere l’attività forense già nel 2006.

In ogni caso dalle somme spettanti a titolo di retribuzione dovrebbero sottrarsi le somme percepite a titolo di trattamento pensionistico.

5.5 – Dovrebbe disporsi anche la ricostruzione dell’anzianità di qualifica, tenuto conto del lunghissimo intervallo di tempo trascorso.

5.6 – Infine ha contestato la statuizione relativa alla compensazione delle spese di lite.

6. – Si è costituita in giudizio la ASL Napoli 3 Sud che ha chiesto il rigetto dell’appello.

7. – All’udienza pubblica del 9 giugno 2016 l’appello è stato trattenuto in decisione.

8. – L’appello è infondato e va dunque respinto.

8.1 – Preliminarmente è opportuno rilevare che sia il codice del processo amministrativo, che la stessa giurisprudenza prevalente formatasi prima del codice, hanno chiaramente disatteso la concezione della “immedesimazione organica” tra Commissario e amministrazione sostituita.

Ciò si ricava, innanzi tutto, dal disposto dell’art. 117, comma 4, e dal comma 6 dell’art. 114 cod. proc. amm. i quali, nel devolvere al medesimo giudice “tutte le questioni” relative all’esecuzione della sua decisione, ivi comprese “quelle inerenti agli atti del commissario”, non circoscrivono a soggetti specifici la legittimazione ad adire il giudice per la soluzione di tali questioni, così riconoscendola implicitamente anche all’amministrazione interessata dall’azione sostitutiva del Commissario.

In questo modo, sia pure con disposizioni destinate a operare sul piano strettamente processuale, il legislatore ha aderito al diffuso indirizzo che già in precedenza aveva ritenuto che la relazione fra il Commissario ad acta e l’amministrazione sostituita si configurasse come relazione interorganica o addirittura intersoggettiva, analogamente a quanto in passato affermato per il commissario nominato in sede di controllo sostitutivo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 ottobre 1999, nr. 1332).

Ne deriva che deve certamente riconoscersi la legittimazione della Azienda Sanitaria a impugnare gli atti emessi dal Commissario ad acta nominato dal giudice in sua sostituzione (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 14/2/2012 n. 704).

8.2 – Quanto al mezzo utilizzato, e cioè al ricorso impugnatorio anziché al reclamo avverso gli atti del Commissario, la poca chiarezza nella giurisprudenza dell’epoca in cui è stato proposto il ricorso di primo grado (antecedente all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo che espressamente stabilisce all’art. 114 comma 6 che gli atti del Commissario sono reclamabili dinanzi al Collegio in sede di ottemperanza), induce il Collegio a ritenere sussistente l’errore scusabile.

Il Collegio dispone pertanto la conversione del rito, ricorrendone i presupposti di cui all’art. 32 comma 2 c.p.a., in quanto i motivi di impugnazione vertono sulla non conformità del provvedimento commissariale al giudicato formatosi sulle sentenze n. 1060/09 e 9157/08.

L’eccezione di inammissibilità va dunque respinta.

9. – Venendo al merito del ricorso, occorre preventivamente rilevare che non essendo stato proposto appello incidentale da parte della ASL Napoli 3 Sud, sono coperti da giudicato i capi di sentenza

che hanno respinto il ricorso dell’Amministrazione diretto a sostenere l’erronea interpretazione, da parte del Commissario ad acta, della sentenza da eseguire: secondo l’Azienda sanitaria, infatti, dalla sentenza da ottemperare sarebbe derivato il solo obbligo di provvedere sull’istanza di

riammissione in servizio

facendo così cessare il silenzio rifiuto, non potendo il Commissario ad acta disporla nei confronti dell’interessato (ormai ultrasessantacinquenne) disponendo anche la ricostruzione della carriera, tenuto conto che il provvedimento di riammissione in servizio è discrezionale.

Sicché non essendo stato impugnato il capo di sentenza che ha disposto la riammissione in servizio del dipendente, anche se in forma “obbligatoria” e non “reale”, nonostante il superamento dell’età pensionabile, detta statuizione è passata in giudicato.

9.1 – L’appello – proposto dal solo signor Omissis – investe, infatti, i soli capi di sentenza a lui sfavorevoli, e riguarda innanzitutto la dichiarazione resa dal primo giudice di impossibilità della sua riammissione in servizio dopo il superamento del 65° anno di età, in assenza di una espressa formale richiesta presentata all’Amministrazione.

9.2 – La decisione del primo giudice sul punto merita di essere confermata, in quanto il rapporto di lavoro cessa al raggiungimento del

limite di età

e per poter usufruire del

trattenimento in servizio

– se ne ricorrono i presupposti previsti dalla legge – è necessario presentare apposita domanda all’Amministrazione, che – a sua volta – ha facoltà di accoglierla: ne consegue che, in assenza di una formale richiesta di prolungamento del rapporto di servizio, l’appellante – una volta superato il limite massimo di età – non avrebbe potuto essere riammesso in servizio d’ufficio.

Inoltre, in caso di presentazione dell’istanza, la stessa Amministrazione – ove non avesse avuto interesse al prolungamento del servizio, sempre che ne ricorressero i presupposti normativi per la continuazione – avrebbe potuto respingere la richiesta.

Né può ritenersi che detta volontà potesse desumersi dalle diffide, occorrendo una specifica richiesta formale sulla quale l’Amministrazione doveva pronunciarsi; quanto al riferimento operato dal TAR alla diffida del 2002 (anteriore di tre anni alla data del suo collocamento in quiescenza), deve ritenersi meramente esemplificativo, al fine di sottolineare come che neppure in detto atto è contenuta la necessaria richiesta di trattenimento in servizio.

9.3 – Ne consegue la conferma del capo di sentenza che ha statuito in merito all’impossibilità di disporre la riammissione “reale” del dipendente presso l’Amministrazione individuata dal Commissario ad acta, e che conseguentemente ha escluso la ricostruzione della carriera nel periodo dal 9.12.2005 al 20.10.2009, successivo al compimento del 65° anno di età.

9.4 – Merita conferma anche il capo di sentenza che – dopo aver escluso la possibilità della reintegrazione reale in servizio, ed aver convertito la reintegrazione in ricostruzione della carriera – ha escluso la valutabilità dei periodi dal 14.12.94 al 18.7.2002: la tesi dell’appellante diretta a sostenere la rilevanza delle precedenti diffide rispetto a quella valorizzata dal TAR non può essere condivisa, in quanto il TAR ha dato rilievo esclusivamente a quella diffida, non perché inviata a mezzo dell’ufficiale giudiziario come dedotto nell’atto di appello, ma in quanto ritenuta propedeutica all’impugnazione del silenzio rifiuto formatosi su di essa, come può evincersi dal tenore della sentenza in cui espressamente si rileva che “il Omissis ha lasciato trascorrere ben otto anni prima di notificare, in data 18 luglio 2002, atto di diffida stragiudiziale per poi impugnare, in sede giurisdizionale, il silenzio rifiuto formatosi sulla stessa”.

Sicchè le censure proposte dall’appellante non riescono a scalfire le ragioni che reggono il capo di sentenza impugnato.

9.5 – Infine sono destituite di fondamento anche le censure relative all’aliquid perceptum, in quanto – a prescindere dall’interpretazione della norma evocata dal TAR -, la mancata deduzione di quanto percepito a titolo di attività professionale nello stesso periodo, comporterebbe un indebito arricchimento per l’appellante, che in questo modo conseguirebbe per quell’intervallo di tempo la duplicazione del reddito, non tenendo conto che ove avesse effettivamente prestato l’attività lavorativa alle dipendenze della ASL non avrebbe potuto svolgere altra attività libero professionale (restando inteso che – ovviamente – dovrà detrarsi dalle somme corrisposte a titolo di ricostruzione della carriera quanto percepito a titolo di trattamento di quiescenza).

9.6 – Per quanto attiene alla mancata valutazione delle prospettive di carriera, non vi è alcuna prova – neppure presuntiva – che l’appellante avrebbe potuto conseguire miglioramenti in sede di successivi inquadramenti.

10. – Infine, la decisione sulla compensazione delle spese di lite – oltre a rientrare nella discrezionalità del giudice – risulta giustificata dalla parziale soccombenza.

L’appello va dunque respinto con conferma della sentenza di primo grado che ha accolto, in parte, il ricorso di primo grado.

11. – Le spese del giudizio di appello possono compensarsi in considerazione della particolarità della controversia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

respinge l’appello RG 9878/2010 e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado n. 1639/2010 del TAR Campania che ha accolto, in parte, il ricorso di primo grado RG 6516/2009.

Spese del grado di appello compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2016 […]

 

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