Mancata assegnazione insegnante di sostegno a minore disabile e presupposti risarcimento danni

Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana sentenza n. 248 29 luglio 2016

In caso di mancata assegnazione dell’insegnante di sostegno al minore portatore di grave disabilità per il numero di ore dovuto in relazione alla gravità dell’handicap da cui lo stesso è affetto, non sussistono i presupposti per il riconoscimento della responsabilità dell’Amministrazione e del conseguente dovere di risarcimento del danno.

In tali situazioni si ravvisa l’importanza e gravità della lesione, la quale ha, da un lato, rango di diritto fondamentale – anche in considerazione dei collegati obblighi internazionali che ne richiedono adempimento – del diritto all’istruzione riconosciuto al minore portatore di handicap e, dall’altro, speciale rilevanza, in ragione della circostanza che il pregiudizio è costituito dal ritardato riconoscimento della pienezza delle ore di sostegno, fatto che potrebbe rendere impossibile al soggetto di godere del supporto necessario a garantire la piena soddisfazione dei bisogni di sviluppo, istruzione e partecipazione del minore, con la conseguenza che la lesione della correlativa situazione soggettiva di vantaggio, di rango costituzionale, dà luogo al diritto al risarcimento del danno esistenziale ex art. 2059 cod. civ..

Non si ravvisa però la sussistenza del (non meno necessario) presupposto soggettivo della colpa. Sotto tale profilo non possono non venire in rilievo elementi molteplici che concorrono ad escluderla: la novità della questione (riverberatasi infatti in contrastanti pronunce giudiziali) e per la quale non può considerarsi comunque indirizzo giurisprudenziale di (certo) riferimento quello (ancorché molteplice e diffuso) del giudice di primo grado, non ancora passato al vaglio del giudizio d’appello; la complessità del quadro normativo e, in particolare, la inesistenza di un momento di determinazione “definitivo” della dimensione del sostegno da assicurare; le difficoltà organizzative e la insufficienza di risorse che – se non possono in sé giustificare l’orientamento limitativo assunto dall’Amministrazione (e in particolare quello del vertice della stessa, alla quale compete in ultima analisi di assicurare risorse proporzionate alle necessità) – possono (in astratto) fare ritenere tuttavia il comportamento in questione legato ad uno stato (almeno putativo) di necessità, che ha condizionato la concreta adozione del provvedimento impugnato.

Sotto il profilo del danno anche in questa materia appare insuperabile la necessità che all’affermazione del danno si accompagni la allegazione di elementi idonei in concreto – ulteriori rispetto alla mera allegazione della violazione intervenuta dell’ordine normativo – a supportare la richiesta di risarcimento perché rivelatori di conseguenze lesive (ad esempio: intervenuto pregiudizio scolastico, intervenuto aggravamento del deficit cognitivo accertato, turbamenti in peius della qualità della vita) eziologicamente collegate (al limite anche solo in via presuntiva, con conseguente rovesciamento degli oneri probatori) alla condotta contestata.

Da un lato, infatti, il risarcimento non patrimoniale impone al richiedente (anche in presenza di lesioni collegate a valori di rango costituzionale) la allegazione di elementi in grado di fare apprezzare la esistenza effettiva del danno subito ed il suo collegamento causale con la condotta del soggetto asseritamente danneggiante e, dall’altro, si rischierebbe (come esattamente osservato in più occasioni dalla Suprema Corte di Cassazione) di trasformare inammissibilmente (perché in contrasto con ogni indicatore normativo) il risarcimento in questione, ove lo si considerasse conseguenza in re ipsa dell’illecito, in una vera e propria “pena” oggettiva.

 

Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana sentenza n. 248 29 luglio 2016

[…]

FATTO

L’appello è proposto contro la decisione in epigrafe del TAR per la Sicilia di Palermo con la quale è stato accolto il ricorso rivolto: a) all’annullamento del provvedimento con il quale il Dirigente Scolastico ha confermato alla persona disabile, per la quale è stato proposto il ricorso originario, odierna parte appellata, un insegnante di sostegno per un numero di ore insufficiente a coprire il rapporto di 1/1, asseritamente dovuto in relazione alla gravità dell’handicap da cui la stessa è affetta; b) nonché per l’accertamento del diritto della persona medesima ad essere assistita da un insegnante di sostegno secondo il detto rapporto 1/1, con conseguente declaratoria del danno derivante dal mancato riconoscimento del diritto vantato.

Con la decisione in oggetto, il TAR – dichiarata la giurisdizione in materia del Giudice Amministrativo – ha accolto il ricorso, riconoscendo alla parte ricorrente il diritto all’insegnante di sostegno secondo il rapporto 1/1, con ogni conseguente obbligo in capo all’Amministrazione resistente fino a quando non risulti documentalmente modificata una delle due condizioni su cui esso si fonda (disabilità grave; necessità di tale rapporto al fine della effettività della frequenza scolastica).

Il Giudice ha altresì accolto la domanda risarcitoria, avendo dissentito con la decisione di questo Consiglio n.617/2014 e aderito invece alle considerazioni di cui alla decisione del Consiglio di Stato n. 5317/2014, che ha osservato come “il diritto all’istruzione del minore portatore di handicap ha rango di diritto fondamentale, che va rispettato con rigore ed effettività sia in adempimento ad obblighi internazionali (artt. 7 e 24 della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità del 13 dicembre 2006, ratificata con l. 3 marzo 2009, n. 18), sia per il carattere assoluto proprio della tutela prevista dagli artt. 34 e 38, commi 3 e 4, Cost. (v. Corte Cost. 26 febbraio 2010, n. 80)”. Egli ha pertanto ritenuto che la proposta di assegnazione di un docente di supporto secondo il rapporto 1/1 – in conformità con le proposte contenute nelle determinazioni didattico-sanitarie già intervenute (diagnosi funzionale e profilo dinamico-funzionale) e successivamente accolte anche nel relativo PEI – costituisse indice univoco della colpa della pubblica amministrazione, rispondendo quel rapporto alla doverosa garanzia della effettività dell’istruzione scolastica ai minori disabili, che “costituisce obbligo primario dello Stato rispetto al quale i noti problemi della finanza pubblica hanno carattere recessivo”, rispetto al quale non può per altro ipotizzarsi alcuna supplenza da parte della famiglia. Il danno in questione è stato posto a carico del Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca (in quanto soggetto al quale va imputata la responsabilità generale delle scelte gestionali poi effettuate dalle articolazioni periferiche dell’Amministrazione) e quantificato in via equitativa.

Contro tale decisione propone appello il Ministero soccombente che ne chiede la riforma articolando molteplici motivi di censura, relativi sia all’affermata giurisdizione amministrativa, sia all’affermata illegittimità del provvedimento impugnato, sia all’intervenuto riconoscimento del danno, del quale l’Amministrazione appellante nega tutti i presupposti (sussistenza del diritto all’insegnante di sostegno nella misura inderogabile di 1/1 e sussistenza in ogni caso, nella specie, della colpa dell’Amministrazione).

Con ord. n. 786/15 questo CGA ha disposto incombenti istruttori.

La causa giunge pertanto all’odierna udienza pubblica per la decisione.

DIRITTO

L’appello è fondato nei limiti di cui ora si dirà.

Va preliminarmente riaffermata la giurisdizione contestata.

Come ha chiarito l’Adunanza Plenaria, nella sua pronuncia n. 7/2016, la domanda della persona interessata si articola in due (connesse) richieste: da un lato, si chiede l’annullamento del provvedimento sfavorevole del Dirigente Scolastico, con il quale è stato dimensionato in concreto il numero delle ore di insegnamento di sostegno da assegnare alla persona disabile; dall’altro si chiede il contestuale accertamento del diritto della persona in questione a beneficiare di un’attività di sostegno pari al rapporto massimo previsto e nella diagnosi funzionale che fa da premessa alla successiva definizione del profilo dinamico-funzionale ed adozione di un piano educativo individualizzato.

L’una e l’altra domanda appartengono alla giurisdizione del Giudice Amministrativo. E ciò in quanto, come l’Adunanza Plenaria ha appunto sottolineato nella richiamata decisione, “Entrambe le domande, a ben vedere, risultano intese ad ottenere l’accertamento della spettanza di un numero di ore di sostegno adeguato alle esigenze dell’alunno”. Né può assumere rilievo – a giudizio di questo collegio – il momento nel quale le determinazioni intervengono. La natura della domanda di cui discutiamo non è influenzata dal fatto che essa sia proposta quando le determinazioni non siano state ancora cristallizzate nel PEI adottato a conclusione dell’iter procedimentale relativo (come nel caso della fattispecie che ha dato occasione alla pronuncia dell’Adunanza Plenaria), ovvero quando invece esse lo siano state in un momento successivo.

La distinzione incidentalmente esposta in proposito in una decisione delle sezioni unite della Suprema Corte (n. 25011/2014), nella quale – a proposito di una fattispecie del tutto diversa (si affrontava la materia delle condotte discriminatorie ai sensi della legge n. 67/2006, una questione per altro riservata alla giurisdizione ordinaria ex art. 28 del decreto legislativo n. 150/2011, qui invece del tutto estranea alla discussione) – si era ritenuto di valorizzare il rilievo che, ai fini del riparto della giurisdizione, avrebbe avuto nella fattispecie la circostanza che fosse intervenuta o meno l’adozione del PEI non può avere qui ingresso.

Lo impedisce la complessità infatti della domanda in oggetto, acutamente posta in evidenza dalla ricordata pronuncia dell’Adunanza Plenaria. Chi agisce reclama sempre – insieme – l’intervenuta non curanza di presupposti maturati e il pericolo che essa si riverberi sulle determinazioni ancora da adottare.

La persona disabile ha diritto, d’altra parte, ad un’attività di sostegno che è per sua natura “personalizzata” e “storica” (nel senso di non potersi mai ritenere “definitivamente” determinata). Essa è modellata invero su esigenze individuate al momento di un accertamento che resta “aperto” alla revisione. Vi si perviene attraverso un’analisi psico-pedagogica (preordinata alla redazione di un profilo, perfino denominato normativamente “dinamico”-funzionale) finalizzata a rendere effettiva (con il sostegno ritenuto in conseguenza appropriato) la realizzazione del diritto della persona in questione all’educazione, all’istruzione ed integrazione scolastica, analisi che costituisce il presupposto attuale (ma rivedibile) di un piano educativo correlato alla disabilità nella sua attuale dimensione, come in concreto scientificamente osservata e valutata. Piano che non acquista mai definitiva stabilità, come indica anche il tenore dell’art. 6 del DPR 24 Febbraio 1994, che (sotto la rubrica “verifiche”) così dispone: “1. Con frequenza, preferibilmente, correlata all’ordinaria ripartizione dell’anno scolastico o, se possibile, con frequenza trimestrale (entro ottobre-novembre, entro febbraio-marzo, entro maggio-giugno), i soggetti indicati al comma 6 dell’art. 12 della legge n. 104 del 1992, verificano gli effetti dei diversi interventi disposti e l’influenza esercitata dall’ambiente scolastico sull’alunno in situazione di handicap. 2. Le verifiche di cui al comma precedente sono finalizzate a che ogni intervento destinato all’alunno in situazione di handicap sia correlato alle effettive potenzialità che l’alunno stesso dimostri di possedere nei vari livelli di apprendimento e di prestazioni educativoriabilitative, nel rispetto della sua salute mentale. 3. Qualora vengano rilevate ulteriori difficoltà (momento di crisi specifica o situazioni impreviste relative all’apprendimento) nel quadro comportamentale o di relazione o relativo all’apprendimento del suddetto alunno, congiuntamente o da parte dei singoli soggetti di cui al comma 1, possono essere effettuate verifiche straordinarie, al di fuori del termine indicato dallo stesso comma 1. Gli esiti delle verifiche devono confluire nel P.E.I.”.

Da un lato, non esiste insomma momento nel quale le determinazioni già assunte si sottraggono a possibilità di verifica (vi restano esposte anche quelle eventualmente maturate dopo la conclusione delle ordinarie attività didattiche dell’anno scolastico in discussione). Dall’altro, nessuna delle verifiche in oggetto è preclusa dalla già intervenuta definizione del PEI (sul quale infatti le verifiche che si manifestino opportune/necessarie comunque reagiscono).

Consegue che l’eventuale accertamento giudiziale della dimensione del sostegno riconosciuto viene richiesto non solo per l’anno scolastico di riferimento, ma anche per quelli successivi, e in relazione ai quali perciò la parte interessata – come ha scritto l’Adunanza Plenaria – “fa valere l’accertamento, in astratto, di un diritto all’insegnamento di sostegno per un numero di ore adeguato, ma in difetto di qualsivoglia prospettazione della lesione, o della minaccia della lesione, del relativo diritto”.

Dal che, a giudizio di questo collegio, consegue allora inevitabilmente la irrilevanza – sotto il profilo della giurisdizione – del fatto che la determinazione lesiva sia intervenuta in concreto “prima” o “dopo” la conformazione del diritto del disabile da parte del PEI: in discussione ne è infatti la sua “astratta” valutazione, quale presupposto sia del provvedimento impugnato, sia di quello ancora solo paventato.

Entrambe le domande dunque si situano nel perimetro della giurisdizione amministrativa, non attenendo in alcun modo ad una ipotetica fase di “attuazione” di un provvedimento definitivamente cristallizzato (non essendolo nemmeno il PEI), ma riguardando sempre piuttosto la determinazione dell’attività di sostegno appropriata (secondo le risultanze diagnostiche acquisite).

Giurisdizione amministrativa che non subisce, oltretutto, limitazione neanche sotto i due ulteriori aspetti della natura assoluta del diritto in discussione e della natura vincolata o tecnica dell’esercizio della potestà oggetto del giudizio.

Come ha – ancora una volta – lucidamente precisato l’Adunanza Plenaria, la natura vincolata o tecnica dell’esercizio della potestà oggetto del giudizio, non incide sulla valutazione in discussione.

Da un lato, “La cognizione e la tutela dei diritti fondamentali, infatti, intendendosi per tali quelli costituzionalmente garantiti, non appare affatto estranea all’ambito della potestà giurisdizionale amministrativa, nella misura in cui il loro concreto esercizio implica l’espletamento di poteri pubblicistici, preordinati non solo alla garanzia della loro integrità, ma anche alla conformazione della loro latitudine, in ragione delle contestuali ed equilibrate esigenze di tutela di equivalenti interessi costituzionali”.

Dall’altro, “l’attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva in determinate materia implica, evidentemente, una cognizione piena, e non limitata ai soli profili di esercizio discrezionale del potere, della controversie ad essa riferibili. Ne consegue che, là dove il diritto azionato postuli, per la sua completa realizzazione, l’espletamento di una potestà pubblica che si risolve nella verifica, sulla base di canoni medici o scientifici, dei presupposti per la sua attuazione, la potestà cognitoria del giudice amministrativo deve intendersi estesa anche allo scrutinio della correttezza del predetto apprezzamento, in quanto implicato dalla disamina della fondatezza della pretesa azionata in giudizio, seppur nei limiti del sindacato relativo alla discrezionalità tecnica”.

Senza dire che un’interpretazione che escludesse la giurisdizione del Giudice amministrativo in tale ipotesi “vanificherebbe irragionevolmente la ratio dell’attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva sulle controversie relative ai pubblici servizi, agevolmente identificabile nell’esigenza di concentrare dinanzi ad una sola autorità giudiziaria (segnalata dall’uso dell’aggettivo “esclusiva” e dalla sua valenza semantica di “unica”) la cognizione piena delle controversie relative ad una materia che, per sua stessa natura, implica un indecifrabile intreccio di diritti ed interessi legittimi, tra le posizioni incise dall’espletamento delle relative potestà pubbliche, e di evitare, quindi, un complicato ed incerto concorso di azioni, dinanzi a diverse autorità giudiziarie (restando confermato, per radicare la giurisdizione amministrativa, il necessario limite dell’esplicazione del potere pubblicistico per mezzo dell’adozione di un provvedimento amministrativo, secondo l’originaria e fondamentale statuizione della Corte Costituzionale, con la sentenza 6 luglio 20014, n.204)”.

Tutto ciò precisato in ordine alla giurisdizione, deve osservarsi nel merito come il provvedimento impugnato si sia limitato a determinare seccamente, senza alcuna parola di motivazione e di riferimento alla situazione didattico-sanitaria della persona interessata, il numero di ore (inferiore a quello già ipotizzato) per le quali assegnare alla stessa l’insegnante di sostegno per l’anno scolastico in corso. La sola motivazione ravvisabile sembra implicitamente collegata (attraverso le premesse dell’atto) al mero richiamo all’insufficienza dell’organico assegnato.

Si tratta di una determinazione che implica palese difetto di istruttoria (e, conseguentemente, di motivazione), che rende l’atto meritevole pertanto di annullamento. Come le considerazioni prima svolte in ordine alla questione di giurisdizione rendono invero palese, le determinazioni in materia devono avere infatti una motivazione primariamente collegata alle condizioni psico-sanitarie della persona, come individuate attraverso i diversi passaggi previsti dal complesso iter amministrativo normativamente predisposto allo scopo (individuazione della condizione di persona disabile, diagnosi funzionale eseguita, profilo dinamico funzionale riferito alla diagnosi e alla prognosi che ne consegue, piano educativo individualizzato, verifiche e straordinarie eseguite). Il che, nella fattispecie, non è avvenuto.

Ciò precisato, resta ora da affrontare il problema della sussistenza o meno anche dei presupposti per il riconoscimento della responsabilità dell’Amministrazione e del conseguente dovere di procedere al risarcimento del danno.

Al riguardo, questo collegio ritiene che essi nel caso esaminato non ricorrano.

Se si può infatti concordare – re melius perpensa – in qualche aspetto, anche rispetto al precedente avviso di questo Consiglio (CGA n. 617/2014) con la valutazione espressa dal Giudice di primo grado, non lo si può tuttavia in tutto.

Si può concordare sicuramente circa l’importanza e gravità della lesione, la quale ha, da un lato, rango di diritto fondamentale – anche in considerazione dei collegati obblighi internazionali che ne richiedono adempimento – del diritto all’istruzione riconosciuto al minore portatore di handicap e, dall’altro, speciale rilevanza, in ragione della circostanza che il pregiudizio è costituito dal ritardato riconoscimento della pienezza delle ore di sostegno, fatto che potrebbe rendere impossibile al soggetto “di godere del supporto necessario a garantire la piena soddisfazione dei bisogni di sviluppo, istruzione e partecipazione del minore, con la conseguenza che la lesione della correlativa situazione soggettiva di vantaggio, di rango costituzionale, dà luogo al diritto al risarcimento del danno esistenziale ex art. 2059 cod. civ.”).

Non si può invece convenire sotto il profilo della sussistenza anche del (non meno necessario) presupposto soggettivo della colpa e della sussistenza di adeguata prova del danno in concreto sofferto in ragione dell’illegittima determinazione dell’Amministrazione.

Sotto il profilo della colpa, non possono non venire in rilievo elementi molteplici che concorrono ad escluderla: la novità della questione (riverberatasi infatti in contrastanti pronunce giudiziali) e per la quale non può considerarsi comunque indirizzo giurisprudenziale di (certo) riferimento quello (ancorché molteplice e diffuso) del giudice di primo grado, non ancora passato al vaglio del giudizio d’appello; la complessità del quadro normativo e, in particolare, la inesistenza di un momento di determinazione “definitivo” della dimensione del sostegno da assicurare; le difficoltà organizzative e la insufficienza di risorse che – se non possono in sé giustificare l’orientamento limitativo assunto dall’Amministrazione (e in particolare quello del vertice della stessa, alla quale compete in ultima analisi di assicurare risorse proporzionate alle necessità) – possono (in astratto) fare ritenere tuttavia il comportamento in questione legato ad uno stato (almeno putativo) di necessità, che ha condizionato la concreta adozione del provvedimento impugnato.

E quanto alla provata sussistenza in concreto del danno lamentato, non può trascurarsi che esso è stato prospettato dagli interessati in termini del tutto presuntivi e che in detti termini esso è stato poi ritenuto sussistente dal Giudice.

Quando invece è indirizzo giurisprudenziale autorevole (dal quale questo collegio non ritiene sussistano elementi per discostarsi) che – da un lato – il risarcimento non patrimoniale impone al richiedente (anche in presenza di lesioni collegate a valori di rango costituzionale) la allegazione di elementi in grado di fare apprezzare la esistenza effettiva del danno subito ed il suo collegamento causale con la condotta del soggetto asseritamente danneggiante (così ancora, da ultimo: CdS n. 3400/2015) e che – dall’altro – si rischierebbe (come esattamente osservato in più occasioni dalla Suprema Corte di Cassazione) di trasfomare inammissibilmente (perché in contrasto con ogni indicatore normativo) il risarcimento in questione, ove lo si considerasse conseguenza in re ipsa dell’illecito, in una vera e propria “pena” oggettiva.

Anche nella materia che ci occupa appare insomma insuperabile la necessità che all’affermazione del danno si accompagni la allegazione di elementi idonei in concreto – ulteriori rispetto alla mera allegazione della violazione intervenuta dell’ordine normativo – a supportare la richiesta perché rivelatori di conseguenze lesive (ad esempio: intervenuto pregiudizio scolastico, intervenuto aggravamento del deficit cognitivo accertato, turbamenti in peius della qualità della vita) eziologicamente collegate (al limite anche solo in via presuntiva, con conseguente rovesciamento degli oneri probatori) alla condotta contestata.

Nulla di tutto questo può dirsi nelle circostanze. Per il Giudice di primo grado e per la parte ricorrente oggi appellata il pregiudizio lamentato appare provato unicamente nella intervenuta quantificazione tendenzialmente nel massimo (e ora disattesa) delle ore di sostegno necessarie, in relazione alla condizione di deficit accertata.

Per tali premesse, l’appello dell’Amministrazione deve considerarsi fondato solo quanto al profilo risarcitorio e va pertanto, per il resto respinto.

Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

In considerazione della soccombenza rispetto alla domanda principale impugnativa e della contrapposta soccombenza sulle residue questioni, le spese sono determinate come in dispositivo, in una misura che tiene conto del complessivo esito della lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale,

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, dichiara sussistente la giurisdizione del Giudice Amministrativo, accoglie per l’effetto l’appello nei sensi e nei circoscritti limiti di cui in motivazione, annulla pertanto il provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo e dichiara infondata la domanda di risarcimento del danno proposta con il ricorso introduttivo.

Condanna l’Amministrazione appellante alle spese della fase, nella misura complessiva di € 1.500 (millecinquecento), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui agli artt. 52 commi 1,2 e 5 e 22, comma 8 D.lg.s. 196/2003, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di presone comunque ivi citate.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2016 […]

Precedente Acquisto di un fondo da Pa con patto di riservato dominio, pagamento rate, giurisdizione ordinaria Successivo Interdittiva antimafia, requisiti motivazione idonea