Mancata nomina a ricercatore, risarcimento chance

Consiglio di Stato sentenza n. 3304 21 luglio 2016

Subordinare il risarcimento del danno alla certezza del risultato finale significherebbe disconoscere tout court la tutela risarcitoria della chance; che, invece, come in più occasioni affermato dalla giurisprudenza sia civile sia amministrativa, rappresenta un bene della vita (consistente nell’attuale possibilità di ottenere un’utilità futura) meritevole di autonoma tutela risarcitoria, la cui lesione dà luogo ad un danno emergente e non ad un lucro cessante (ciò che si risarcisce, in altri termini, è la perdita attuale di un bene già presente nel patrimonio del danneggiato, non il mancato conseguimento di un futuro guadagno).

Il livello di certezza del risultato finale può semmai incidere sulla quantificazione della chance in termini economici (maggiore è la probabilità maggiore è il valore economico della chance e viceversa), ma non incidere sull’an del risarcimento.

Purché non sia meramente irrisoria o insignificante, quindi, la chance di conseguire una utilità futura merita tutela risarcitoria, perché costituisce un autonomo bene della vita (di natura per così dire strumentale) che ha un suo valore economico e non si identifica con il bene della vita finale.

Non si può, quindi, negare il risarcimento della chance invocando la mancanza di certezza di conseguimento del bene della vita finale, proprio perché i due beni hanno diversa natura e diverso valore economico. Il primo, a differenza del secondo, è risarcibile e non richiede la prova della certezza, anzi presuppone proprio l’incertezza della spettanza del bene finale.

 

Consiglio di Stato

sentenza n. 3304 21 luglio 2016

[…]

FATTO e DIRITTO

1. Con sentenza n. 1945 del 21 settembre 2000, il T.a.r. per la Toscana ha accolto il ricorso proposto dal dott.  Omissis contro il D.M. 27/3/1993 di approvazione degli atti del concorso per la copertura di n. 1 posto di ricercatore universitario per il gruppo di disciplina n. 60 della facoltà di medicina e chirurgia dell’Università degli studi di Firenze, nonché il D.R. n. 993 del 27/3/1993 di nomina del dott.  Omissis quale vincitore del concorso. In particolare il T.a.r., accogliendo alcuni dei motivi proposti nel ricorso, ha riconosciuto che il ricorrente avrebbe dovuto collocarsi al primo posto della graduatoria e ha rimesso alla commissione esaminatrice il riesame degli atti di concorso, per i conseguenti adempimenti.

2. Con decreto n. 73 del 6/3/2003 il Rettore dell’Università di Firenze ha approvato gli atti del concorso in questione, per la parte in cui la predetta commissione ha rivalutato i titoli del dott. Omissis, che con D.R. n. 156 del 27/5/2003 è stato infine nominato ricercatore universitario per il settore scientifico-disciplinare MED/09 (Medicina interna) nella facoltà di medicina e chirurgia dell’Ateneo fiorentino a decorrere agli effetti giuridici dal 21/4/1993 ed economici dall’1/7/2003, data di effettiva assunzione in servizio.

3. Con nota datata 1/7/2003 il dott. Omissis ha comunicato all’Università di Firenze di ritenere inaccettabile il decreto di nomina (in quanto non contemplava la ricostruzione di carriera sotto il profilo economico e il risarcimento per equivalente monetario) e di rinunciare quindi alla nomina stessa, preannunciando azione legale per il risarcimento dei danni subiti.

4. Conseguentemente con D.R. n. 355 del 27/10/2003 il predetto è stato dichiarato decaduto dalla nomina a ricercatore universitario per mancata assunzione del servizio nel termine prefissato.

Con atto di diffida notificato all’Università di Firenze il 21/9/2005 e al Ministero dell’istruzione, università e ricerca in data 21-26/9/2005 il dott. Omissis ha chiesto il risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali subìti a causa dell’illegittima condotta delle predette Amministrazioni, quantificati in € 1.500.000,00 oltre a interessi e rivalutazione monetaria.

5. In mancanza di riscontri positivi ha quindi agito proposto domanda di risarcimento del danno dinnanzi al T.a.r. Firenze.

Il ricorrente ha formulato un’articolata domanda risarcitoria, con riferimento ai danni asseritamente subiti dal 1993 in poi, quantificando le proprie pretese in € 1.500.000,00 per il danno patrimoniale e in € 900.000,00 per il danno non patrimoniale.

6. Il T.a.r. per la Toscana, con la sentenza n. 344 del 10 ottobre 2013 ha accolto soltanto in parte la domanda risarcitoria, riconoscendo al ricorrente una parte del danno patrimoniale lamentato.

Il T.a.r., in particolare, ha risarcito i danni subìti dal 21/4/1993 al 30/6/2003 a causa della mancata assunzione (illegittima) quale ricercatore universitario. Tali danni sono stati ricondotti alla condotta negligente e dunque colposa di entrambe le Amministrazioni resistenti: l’Università di Firenze, che ha gestito la procedura concorsuale, caratterizzata dalle illegittimità rilevate dal TAR nella sentenza n. 1945/2000; il M.I.U.R., che ha adottato l’illegittimo decreto di approvazione degli atti concorsuali nel 1993 e che avrebbe, quantomeno, potuto agire in autotutela dopo che il dott. Omissis aveva proposto l’originario ricorso; ovvero anche prima, in vista di tale concreta eventualità.

Le scelte operate dalle predette Amministrazioni, secondo la sentenza di primo grado, hanno impedito (alias: ritardato) per 10 anni al ricorrente di ottenere il giusto riconoscimento per quanto riguarda l’esito del concorso per ricercatore universitario e la conseguente nomina; ciò si è tradotto nella mancata corresponsione degli emolumenti che il predetto avrebbe percepito se (come si è poi accertato spettargli) fosse stato assunto con decorrenza 21/4/1993 e nel mancato pagamento degli oneri contributivi e previdenziali.

Il T.a.r. ha, invece, respinto per il resto la domanda risarcitoria.

La sentenza, in particolare, ha respinto: la richieste risarcitoria relative agli emolumenti non percepiti dall’1/7/2003 in poi, nonché al trattamento di fine rapporto o di buonuscita e al trattamento pensionistico calcolati su un servizio prestato dal 1993 al 2025. Ai fini del rigetto, il T.a.r. dà rilievo alla decisione del dott. Omissis di rinunciare alla nomina, cui ha fatto seguito il provvedimento di decadenza dalla stessa per mancata assunzione in servizio in data 1/7/2003.

Tale circostanza è ad avviso del giudice di primo grado “decisiva per escludere la fondatezza delle pretese relative al periodo successivo a quest’ultima data, posto che esse presuppongono lo svolgimento proprio di quel servizio che il ricorrente si è rifiutato di assumere, mentre ben avrebbe potuto accettare la nomina e agire comunque per il risarcimento dei danni asseritamente subìti”.

Il T.a.r. ha respinto, inoltre, la richiesta di risarcimento volta ad ottenere le seguenti voci di danno:

a) la perdita di chance di accedere alle superiori qualifiche di professore associato e di professore ordinario;

b) il mancato percepimento delle indennità previste per il personale universitario che svolga attività assistenziale;

c) i mancati introiti derivanti dall’attività libero-professionale intramoenia o extramoenia che il predetto avrebbe potuto svolgere.

A giudizio del T.a.r., “Nessuna di tali pretese può trovare accoglimento, essendo riferite a situazioni indimostrate e indimostrabili in quanto del tutto ipotetiche ed eventuali, per cui è inapprezzabile il grado di probabilità che dette situazioni si sarebbero effettivamente verificate nel caso in cui l’interessato avesse conseguito la nomina a ricercatore universitario nel 1993 (né basta per soddisfare l’onere probatorio il riferimento alla vicenda personale del concorrente illegittimamente nominato al posto del dott. Omissis).”

Ha respinto, infine, la domanda di risarcimento del danno non patrimoniale.

7. Per ottenere la riforma di tale sentenza, nella parte in cui ha parzialmente respinto la domanda risarcitoria ha proposto appello il dott. Omissis.

8. Si è costituita in giudizio per resistere all’appello l’Università degli studi di Firenze.

9. All’odierna udienza di discussione la causa è stata trattenuta per la decisione.

10. L’appello merita parziale accoglimento.

11. Risultano fondati, in particolare, i motivi diretti a contestare la sentenza di primo grado nella parte in cui ha integralmente disconosciuto le seguenti voci di danno:

a) la perdita di chance di accedere alle superiori qualifiche di professore associato e di professore ordinario;

b) il mancato percepimento delle indennità previste per il personale universitario che svolga attività assistenziale;

c) i mancati introiti derivanti dall’attività libero-professionale intramoenia o extramoenia che il predetto avrebbe potuto svolgere.

12. Come accertato dal T.a.r. Toscana con la sentenza 21 settembre 2000, n. 1945 (passata in giudicato), il dott. Omissis avrebbe dovuto conseguire la qualifica di ricercatore il 21 aprile 1993, ovvero, considerato che il ricorrente è nato nel 1955, all’età di 38 anni.

Per effetto dei provvedimenti illegittimi adottati dall’Amministrazione nell’espletamento del predetto concorso di ricercatore, invece, il conseguimento effettivo della qualifica è avvenuto solo nel maggio del 2013, ovvero con dieci anni di ritardo, quando ormai il ricorrente aveva 48 anni.

I provvedimenti illegittimi hanno, quindi, determinato a danno del ricorrente la perdita di dieci anni di carriera universitaria.

Questo ritardo, considerata l’età del ricorrente, ha certamente precluso significative possibilità di carriera, sia in ambito universitario, sia in ambito professionale.

13. È, infatti, ragionevole ritenere che il ricorrente avrebbe potuto, se la nomina a ricercatore fosse avvenuta nel 1993, proseguire nella carriera universitaria, conseguendo con ogni verosimiglianza una delle qualifiche di professore, con ogni probabilità quanto meno quella di professore associato.

La chance di accedere alla superiore qualifica di professore associato non risulta, a differenza di quanto ritenuto dal T.a.r., “situazione indimostrata ed indimostrabile in quanto del tutto ipotetica ed eventuale”.

Si tratta, al contrario, di un possibilità effettiva, la cui plausibilità trova una duplice conferma: da un lato, si tratta di una progressione di carriera che, in base all’id quod plerumque accidit, è normalmente connessa alla carriera universitaria (specie per chi riesce ad accedere alla qualifica di ricercatore prima dei 40 anni); dall’altro lato, non può considerarsi irrilevante l’essere stato evidenziato che il dott. Omissis, nominato (illegittimamente) ricercatore al posto del dott. Omissis all’esito del concorso in oggetto, è effettivamente diventato professore associato nel 2001.

È ben vero che non v’è la certezza che ciò sarebbe accaduto, ma subordinare il risarcimento del danno alla certezza del risultato finale significherebbe disconoscere tout court la tutela risarcitoria della chance; che, invece, come in più occasioni affermato dalla giurisprudenza sia civile sia amministrativa, rappresenta un bene della vita (consistente nell’attuale possibilità di ottenere un’utilità futura) meritevole di autonoma tutela risarcitoria, la cui lesione dà luogo ad un danno emergente e non ad un lucro cessante (ciò che si risarcisce, in altri termini, è la perdita attuale di un bene già presente nel patrimonio del danneggiato, non il mancato conseguimento di un futuro guadagno).

Il livello di certezza del risultato finale (il conseguimento della nomina a professore nel caso di specie) può semmai incidere sulla quantificazione della chance in termini economici (maggiore è la probabilità maggiore è il valore economico della chance e viceversa), ma non incidere sull’an del risarcimento.

Purché non sia meramente irrisoria o insignificante, quindi, la chance di conseguire una utilità futura merita tutela risarcitoria, perché costituisce un autonomo bene della vita (di natura per così dire strumentale) che ha un suo valore economico e non si identifica con il bene della vita finale.

Non si può, quindi, negare il risarcimento della chance invocando la mancanza di certezza di conseguimento del bene della vita finale, proprio perché i due beni hanno diversa natura e diverso valore economico. Il primo, a differenza del secondo, è risarcibile e non richiede la prova della certezza, anzi presuppone proprio l’incertezza della spettanza del bene finale.

14. Peraltro, deve ricordarsi come la giurisprudenza civile abbia ormai accolto la tesi secondo cui la causalità materiale nell’ambito dell’illecito aquiliano (la causalità tra la condotta non iure e l’evento lesivo) si accerta sulla base di un criterio che, a sua volta, non presuppone la certezza assoluta che la condotta illecita sia stata la condicio sine qua non dell’evento lesivo.

Il criterio sancito dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (cfr. Cass., Sez. Un., 11 gennaio 2008, n. 581) è, infatti, quello che corrisponde alla formula del “più probabile che non”, in forza della quale il rapporto di causalità si considera provato ogni volta che l’ipotesi che sia stata proprio la condotta controversa a cagionare l’evento è quella più probabile, rispetto all’ipotesi alternativa.

In base a tale orientamento, il rapporto di causalità tra la ritardata nomina a ricercatore e il mancato conseguimento della qualifica di professore, quindi, dovrebbe essere ritenuto (processualmente) certo, per il solo fatto che questa ipotesi risulti logicamente più probabile rispetto a quella alternativa.

In questo caso, l’ipotesi alternativa è quella secondo cui il ricorrente, se anche fosse divenuto ricercatore nel 1993, non avrebbe, comunque, successivamente conseguito la qualifica di professore.

Ora in questa sede, anche in considerazione del fatto che il ricorrente chiede il risarcimento della chance (non del bene finale), non rileva chiedersi quale tra le due ipotesi sia quella più probabile. Ma è certo che il conseguimento della qualifica di professore rappresenta una ipotesi altamente plausibile e tale, quindi, da configurare in capo al ricorrente una chance meritevole di tutela risarcitoria.

15. Ugualmente è altamente plausibile l’ipotesi che, a causa del ritardato conseguimento della qualifica di ricercatore e del conseguente pregiudizio alla carriera universitaria, il ricorrente abbia subito un pregiudizio anche in ordine alla possibilità di svolgere attività libero professionale. Corrisponde anche in questo caso all’id quod plerumque accidit che i docenti medici universitari affiancano alla carriera universitaria quella libero-professionale dalla quale deriva un particolare ritorno economico in ragione della notorietà oltre che della particolare specializzazione che tale carriera assicura.

Anche da questo punto di vista, quindi, la richiesta è meritevole di accoglimento.

16. L’appello va accolto anche nella parte in cui contesta il mancato riconoscimento del danno derivante dalla perdita della c.d. indennità ospedaliera, inizialmente prevista dall’art. 3 d.P.R. n. 129/1969 e dall’art. 31 d.P.R. n. 761/1979, poi confluita nelle indennità di posizione e di risultato dei dirigenti medici, che, ai sensi degli artt. 5 e 6 d.lgs. n. 517/1999, sono dovute anche ai ricercatori e professori che svolgono attività assistenziale.

L’indennità in questione spetta a tutti i medici che svolgono attività assistenziale e sarebbe spettata, quindi, anche al dott. Omissis se avesse potuto svolgere la carriera universitaria che desiderava, atteso che l’attività didattica e di ricerca dei professori e ricercatori universitari in campo medico è inscindibilmente legata a quella assistenziale.

17. L’appello non merita invece accoglimento nella parte in cui lamenta il mancato riconoscimento dei ratei stipendiali e del corrispondente trattamento di fine rapporto e pensionistico dalla data delle dimissione a quella del presumibile pensionamento.

Da un lato, infatti, gli emolumenti stipendiali (compreso trattamento pensionistico e di fine rapporto) sono strettamente legati allo svolgimento effettivo della prestazione lavorativa; dall’altro, comunque, per il periodo successivo al 2003 il mancato svolgimento dell’attività di ricercatore è frutto di una libera scelta del ricorrente, ormai non più interessato, stante le diverse e limitate prospettive di carriera, all’attività universitaria.

È corretta, dunque, l’affermazione che in relazione a tali voci le dimissioni del ricorrente abbiano interrotto il rapporto di causalità tra il danno lamentato e i provvedimenti illegittimi.

18. Non risulta, infine, fondato il motivo diretto ad ottenere il risarcimento del danno non patrimoniale, risultando carente sia il danno-evento (perché non risulta le lesione di un diritto fondamentale della persona costituzionalmente rilevante, risultando, sotto questo profilo, del tutto generica l’allegazione del c.d. diritto al lavoro compiuta dal ricorrente), sia la prova concreta del danno-conseguenza (avendo la giurisprudenza escluso la risarcibilità del danno in re ipsa, derivante dalla lesione in quanto tale).

19. Venendo alla quantificazione delle voci di danno che, per effetto del parziale accoglimento dell’appello, vengono riconosciute al ricorrente, occorre premettere che, trattandosi di danno la cui la prova risulta di particolare difficoltà, si deve procedere alla liquidazione equitativa di esso (ai sensi degli artt. 2056 e 1226 c.c.).

Nondimeno, per completezza motivazionale, si devono indicare i criteri equitativi alla cui stregua ci si dovrà attenere nella predetta liquidazione: con la precisazione, però, che si tratta non di rigidi criteri di calcolo, ma di criteri di massima da prendere in considerazione al fine di orientare il giudizio equitativo.

20. Per quanto riguarda il danno per il pregiudizio alla carriera universitaria appare equo considerare la differenza tra esistente tra lo stipendio (lordo) di professore associato e quello (lordo) di ricercatore a far data dal 2011 (data di conseguimento della qualifica di professore associato da parte del candidato che ha vinto il concorso da ricercatore che avrebbe dovuto vincere il ricorrente) fino all’età del presumibile pensionamento (2025). Il relativo importo differenziale – da valutarsi ai valori attuali, al fine di evitare il calcolo degli ordinari accessori dei crediti pecuniari e altresì per ovviare all’impossibilità di conoscere quale ne sarà l’entità futura – può ridursi al 60%, al fine di tenere in debito conto il fatto che si sta risarcendo la perdita d’una possibilità (e non già di un risultato certo).

21. Il danno da mancato svolgimento dell’attività libero professionale viene liquidato assumendo – avuto riguardo, quale fatto notorio, all’id quod plerumque accidit– che il ricorrente avrebbe potuto verosimilmente svolgere, in media, almeno un giorno alla settimana di attività libero professionale (quindi circa 50 giorni all’anno) per tutta la carriera fino al pensionamento (quindi per circa 32 anni): per ciascun giorno di attività libero professionale andrà individuato un parametro di stima del guadagno medio (netto), in una misura non inferiore a € 100,00 (cento/00) ai valori attuali; fatta salva l’eventualità che la parte interessata fornisca (alle amministrazioni che ne dovranno operare la concreta liquidazione) la piena prova di un maggior importo.

22. Il danno da mancato percepimento dell’indennità ospedaliera andrà liquidato sulla base del suo effettivo importo ridotto del 30%, al fine di considerare il valore economico delle energie lavorative che comunque il ricorrente avrebbe profuso per lo svolgimento dell’attività assistenziale (e che ha, invece, risparmiato potendosi dedicare ad altro).

23. Nella valutazione equitativa si potrà tener conto, infine, dell’aliunde perceptum, atteso che il dott. Omissis oggi svolge la professione di medico ambulatoriale convenzionato.

24. Alla luce di tali criteri, è corretto ed equo riconoscere al ricorrente, a titolo del risarcimento del danno ulteriore (rispetto a quello già riconosciuto dalla sentenza di primo grado), quella somma complessiva che – alla stregua di una corretta applicazione secondo buona fede dei suindicati criteri di calcolo – sarà liquidata dalle amministrazioni appellate, d’intesa tra loro e a carico solidale delle stesse, ai sensi dell’art. 34, comma 4, c.p.a..

In ogni caso, la somma correttamente risultante dalla predetta liquidazione dovuta all’appellante non potrà essere inferiore a € 300.000 (trecentomila/00), comprensivi di interessi e rivalutazione.

25. In definitiva, quindi, la sentenza di primo grado deve essere parzialmente riformata e, per l’effetto, le Amministrazioni intimate (MIUR e Università di Firenze), sulla cui responsabilità solidale si è formato il giudicato interno, vanno condannate al risarcimento del danno ulteriore, da liquidarsi nei sensi predetti.

25. Le spese del doppio grado del presente giudizio seguono la soccombenza e si liquidano – addittivamente a quelle già riconosciute dalla sentenza appellata – in complessivi € 5.000, oltre s.g., accessori di legge e rifusione del c.u. se versato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata, condanna in solido l’Università degli Studi di Firenze e il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca al risarcimento del danno ulteriore a favore di  Omissis, da liquidarsi ex art. 34, comma 4, c.p.a., nei sensi di cui in motivazione; oltre agli interessi successivi alla pubblicazione della presente sentenza.

Condanna in solido l’Università degli Studi di Firenze e il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca al pagamento delle spese del giudizio che – in aggiunta a quelle già stabilite dalla sentenza appellata – liquida nell’ulteriore importo complessivo di € 5.000, oltre s.g., accessori di legge e rifusione del c.u. se versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 marzo 2016 […]

 

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