Manutenzione del verde pubblico (attività di), Tar Lazio sentenza n. 11116 8 novembre 2017 su nuovo requisito di idoneità ex art 12 l 154 2016 (lett. b, attestato di idoneità che accerti il possesso di adeguate competenze): illegittima l’esclusione dalla gara dell’impresa che ne è priva; fino all’effettivo espletamento dei primi cicli dei corsi su base regionale varrà il requisito di idoneità professionale prescritto dalla normativa previgente (la nuova normativa è allo stato inapplicabile)

Manutenzione del verde pubblico, nuovo requisito di idoneità ex art 12 l 154 2016 (lett. b, attestato di idoneità che accerti il possesso di adeguate competenze) richiesto alle imprese, illegittima esclusione dalla gara per mancanza di tale requisito: Tar Lazio sentenza n. 11116 8 novembre 2017

Il fatto:

…procedura comunitaria aperta ai sensi degli artt. 60 e 95, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 per l’affidamento del servizio quinquennale di manutenzione del verde della Città Universitaria e delle Sedi Esterne…

…, si poneva il problema del possesso del requisito di idoneità professionale, richiesto in generale alle imprese che svolgono attività di costruzione, sistemazione e manutenzione del verde, alla luce dell’entrata in vigore della legge 28 luglio 2016, n. 154, il cui articolo 12 ha in effetti introdotto un nuovo requisito di idoneità, richiesto tassativamente ai soggetti operanti nel settore “de quo” (come sarà meglio specificato nel prosieguo, la nuova disposizione riserva le attività predette, in via esclusiva, ai produttori iscritti in apposito registro, ovvero alle imprese agricole, artigiane, industriali o in forma cooperativa iscritte al Registro delle Imprese, che abbiano conseguito un apposito attestato di idoneità, a seguito di corsi di formazione che le regioni debbono organizzare e gestire). Dato atto che il bando di gara (pubblicato in data successiva all’entrata in vigore della legge sopracitata) prevedeva, invece, come unico requisito di partecipazione la sola iscrizione alla C.C.I.A.A., senza richiesta di produrre alcun attestato di idoneità o certificazione, la Commissione di gara assegnava ai partecipanti, tra i quali l’odierna ricorrente, apposito termine entro il quale dimostrare il possesso del “nuovo” requisito di idoneità richiesto dall’art. 12, Legge n. 154/2016 (vedi doc. 3 ric.).

Nel rispetto del termine concesso la ricorrente inviava all’Università una nota nella quale evidenziava l’impossibilità per qualsiasi operatore di fornire l’attestato di idoneità richiesto, dal momento che la Regione Lazio (come del resto le altre regioni) non aveva ancora attivato i corsi di formazione finalizzati all’ottenimento dell’attestato medesimo. Alla seduta pubblica del 23 maggio 2017 il R.U.P., pur dando atto di quanto comunicato dal legale rappresentate della società ricorrente, ne preannunciava l’estromissione dalla fase successiva di gara. In data 25 maggio 2017, seguiva il provvedimento formale di esclusione in epigrafe impugnato motivato in base al “mancato possesso del requisito di cui all’art. 12 della L. n. 154/2016 alla data del 9 febbraio 2017” …

La soluzione dei giudici:

L’art. 12, comma 1, lett. b) l 154 2016 introduce nell’ordinamento una norma che, benché vigente e imperativa, tuttavia non è (ancora) applicabile in quanto, a prescindere da una norma transitoria che in effetti non è stata emanata, essa differisce implicitamente il momento della sua applicazione alla futura adozione della disciplina settoriale che spetta alle singole regioni (e alle due province autonome di Trento e Bolzano) introdurre, allo scopo di regolare “le modalità per l’effettuazione dei corsi di formazione, ai fini dell’ottenimento dell’attestato di cui al comma 1, lettera b)” (art. 12, comma 2, Legge n. 154/2016).

Ne consegue che la norma di legge in discussione, benché vigente, non è stata ancora attuata e, in quanto norma inattuata, è da ritenere, allo stato, inapplicabile.

E’ lo stesso comma 2 sopracitato che infatti rinvia all’adozione delle emanande “discipline regionali” l’effettiva organizzazione e programmazione dei corsi di formazione per manutentori del verde. Fin quando non verrà emanata la disciplina di attuazione e, deve ritenersi, fino all’effettivo espletamento dei primi cicli dei corsi su base regionale, l’art. 12, comma 1, lett. b) non è ancora norma concretamente applicabile.

Ne consegue che, fino a tale momento, per le imprese già iscritte nel Registro delle Imprese e svolgenti l’attività di sistemazione e manutenzione del verde pubblico al momento della pubblicazione del bando di gara, continuerà ad applicarsi il requisito di idoneità professionale prescritto dalla normativa previgente.

Il ragionamento dei giudici:

…Come si è evidenziato nella superiore narrativa, l’esclusione della società ricorrente si fonda unicamente sull’applicazione, ritenuta doverosa dall’Università resistente, dell’art. 12, commi 1 e 2, della Legge 28 luglio 2016, n. 154 (“Deleghe al Governo e ulteriori disposizioni in materia di semplificazione, razionalizzazione e competitività dei settori agricolo e agroalimentare, nonché sanzioni in materia di pesca illegale”), pubblicata nella Gazz. Uff. 10 agosto 2016, n. 186, il quale così testualmente recita:

“1. L’attività di costruzione, sistemazione e manutenzione del verde pubblico o privato affidata a terzi può essere esercitata:

a) dagli iscritti al Registro ufficiale dei produttori, di cui all’articolo 20, comma 1, lettere a) e c), del decreto legislativo 19 agosto 2005, n. 214;

b) da imprese agricole, artigiane, industriali o in forma cooperativa, iscritte al registro delle imprese, che abbiano conseguito un attestato di idoneità che accerti il possesso di adeguate competenze.

2. Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano disciplinano le modalità per l’effettuazione dei corsi di formazione ai fini dell’ottenimento dell’attestato di cui al comma 1, lettera b).”.

Orbene, alla previsione di cui alla lett. a) del suddetto articolo 12 sono riconducibili tutti i produttori del settore florovivaistico i quali hanno l’obbligo di iscriversi al r.u.p. (Registro unico nazionale dei produttori) e che sono così individuati dall’art. 20, comma 1, lettere a) e c), del decreto legislativo 19 agosto 2005, n. 214:

– “soggetti autorizzati ai sensi dell’articolo 19 che producono o commercializzano i prodotti di cui all’allegato V, parte A, o importano i prodotti di cui all’allegato V, parte B” (lett. a) art. ult. cit.);

– “i produttori di vegetali per i quali è prescritto l’uso del passaporto delle piante da normative comunitarie” (lett. b) art. ult. cit.).

Trattasi in ogni caso di produttori in campo agricolo-vegetale, categoria da distinguere nettamente rispetto a quella in cui rientrano le imprese che, come la ricorrente, svolgono solo attività di manutenzione del verde senza essere produttori e che, pertanto, non possono né devono iscriversi nel precitato r.u.p. per svolgere l’attività imprenditoriale di loro interesse. L’affidamento per cui è causa riguarda, come si è detto, un semplice sevizio di “manutenzione” del verde pubblico, rispetto al quale sarebbe del tutto illogico e sproporzionato imporre una restrizione dell’ambito dei soggetti legittimati a partecipare, alla sola categoria dei produttori di varietà vegetali di cui all’art. 20 d.lgs. 214/2005, dal momento che nell’appalto per cui è causa non vi è da produrre alcunchè.

Eppure, ove si seguissero le tesi difensive avanzate da parte resistente e dalla ditta contro-interessata, la conseguenza che ne deriverebbe sarebbe proprio l’illogica e ingiustificata riserva della gara ai soli “produttori” indicati dalla lett. a) del suddetto comma 1, dell’art. 12, Legge n. 154 cit., il che costituirebbe una palese incongruenza nell’ambito di una procedura che non riguarda né la “costruzione” né la “produzione” vegetale o arborea, ma un semplice servizio di “manutenzione” del verde pubblico.

Questo è il risultato (non condivisibile) a cui conduce l’argomento sotteso al provvedimento di esclusione impugnato il quale si fonda sulla ritenuta diretta e immediata applicabilità dell’art. 12, lett. b), della legge n. 154, interpretato come disposizione imperativa che, in assenza di norme transitorie, imporrebbe che le imprese (“agricole, artigiane, industriali o in forma cooperativa, iscritte al registro delle imprese….”), già iscritte nel Registro delle Imprese ed operanti, che intendano continuare ad esercitare soltanto l’attività di manutenzione del verde pubblico e/o privato, siano immediatamente obbligate a dotarsi di un “attestato di idoneità che accerti il possesso di adeguate competenze”, in mancanza del quale esse sarebbero improvvisamente private della stessa possibilità di esercitare l’attività di manutentori del verde e quindi, stante il difetto di un inderogabile requisito di idoneità professionale, anche di partecipare a procedure di affidamento per questo tipo di servizio.

Peraltro deve sottolinearsi che, ai sensi del successivo comma 2, dell’art. 12 in commento, è compito delle regioni e delle province autonome di Trento e di Bolzano disciplinare le modalità per l’effettuazione dei corsi di formazione ai fini dell’ottenimento dell’attestato di cui al comma 1, lettera b). Da ciò si desume che lo stesso legislatore è ben consapevole del fatto che, all’indomani dell’entrata in vigore della legge (verificatasi il 25.8.2016), non vi sarebbero stati corsi di formazione immediatamente fruibili, dovendosi l’avvio di essi rimettere ad una serie di complesse misure intermedie a carattere generale (se non propriamente di natura normativa) per l’organizzazione dei corsi, rimesse all’ampia discrezione delle regioni in ordine alla scelta: degli argomenti da affrontare, degli insegnanti da selezionare, delle ore e dei contenuti dell’insegnamento, delle modalità di rilascio degli attestati, dell’efficacia di questi ultimi ecc..

E’ emerso con chiarezza dagli atti di causa (e la circostanza, invero, non viene contestata da parte resistente) che, al momento dello svolgersi della procedura aperta in esame, nessun corso di formazione era ancora stato avviato né nel Lazio, né nelle altre regioni italiane. Va anzi detto che le comunicazioni della Regione Lazio allegate da parte ricorrente provano che, ancora nel giugno del 2017, si era in una fase del tutto prodromica all’avvio effettivo dei corsi atteso che era stato soltanto approvato, in sede di Conferenza delle regioni e delle province autonome, lo “Standard professionale e formativo di manutentore del verde”, necessario per poter poi implementare i corsi presso le diverse regioni in attuazione dell’art. 12, comma 2 cit.. (v. nota Regione Lazio, Dir. Reg. per lo Sviluppo Economico e le Attività Produttive n. 304331 del 15.6.2017).

Da ciò consegue che, al momento della partecipazione alla gara, la ricorrente era nella materiale impossibilità di frequentare un qualsiasi corso regionale e, quindi, di ottenere l’attestato di cui alla lett. b), coma 2, art. 12, così come nella stessa condizione versava qualsiasi impresa avente come proprio oggetto sociale i servizi di sistemazione e manutenzione del verde. Ne consegue che, seguendo l’interpretazione della disposizione supportata dalla S.A. (secondo cui la disposizione deve essere immediatamente e rigorosamente applicata senza temperamenti di sorta, così imponendosi, attraverso l’etero-integrazione del bando “ex lege” un requisito di idoneità professionale che le imprese partecipanti alla gara erano impossibilitate ad ottenere), il risultato che si viene produrre è proprio quello della limitazione dell’ambito dei potenziali partecipanti alla gara in oggetto ai soli “produttori”, con evidente e pesante effetto anticoncorrenziale, venendo escluse le imprese che in base alla normativa pre-vigente avevano invece il pieno possesso del requisito, avendo magari maturato notevole esperienza professionale proprio nei servizi afferenti all’oggetto dell’appalto “de quo”.

Ciò, come giustamente ritenuto da parte ricorrente, costituisce palese violazione dell’art. 83, comma 2, Codice dei contratti pubblici laddove testualmente prevede che “2. I requisiti e le capacità di cui al comma 1 sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.

E’ evidente che la scelta dell’Università resistente di escludere, per mancanza del nuovo attestato di idoneità, l’intera categoria delle imprese di sola manutenzione del verde e, di conseguenza, limitare la partecipazione alla gara alla sola categoria dei produttori di cui alla lettera a) dell’art. 12 della Legge n. 154/2016, costituisce violazione della disposizione citata sotto i seguenti profili:

a) si richiede, in definitiva, un requisito di idoneità professionale (l’iscrizione nel r.u.p. di cui all’art. 20, comma 1, lettere a) e c), del decreto legislativo 19 agosto 2005, n. 214), il quale, alla scadenza del termine di partecipazione alla gara, era l’unico in concreto conseguibile ed è tuttavia palesemente esorbitante e sproporzionato rispetto al servizio dedotto in appalto (si richiede cioè l’idoneità a produrre varietà vegetali in relazione ad un affidamento che concerne la sola sistemazione/manutenzione del verde pubblico);

b) si restringe fortemente la cerchia delle imprese legittimate a partecipare alla gara con lesione – oltre che delle legittime aspettative degli operatori economici fino ad oggi ammessi a svolgere la manutenzione del verde, ora improvvisamente esclusi – anche dell’ “interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”;

c) per la ricorrente – come per gli altri operatori che si sono trovati nella medesima situazione per cui è causa – non vi sarebbe neanche la possibilità di superare la situazione di stallo mediante l’istituto dell’avvalimento del requisito, ex art. 89 Codice dei contratti pubblici, per il tramite di impresa ausiliaria: infatti “il requisito richiesto dalla stazione appaltante dell’iscrizione al Registro ufficiale dei produttori ovvero dell’iscrizione presso il Registro delle imprese che abbiano conseguito un attestato di idoneità comprovante le adeguate competenze, di cui all’art. 12, legge 28.7.2016, n. 154, deve intendersi strettamente collegato alla capacità soggettiva dell’operatore economico e pertanto non può formare oggetto di avvalimento” (è quanto in termini condivisibili affermato dall’ANAC nel parere di precontenzioso n. 3 dell’11 gennaio 2017).

Per tutto quanto precede, deve ritenersi che la soluzione interpretativo-applicativa sposata dall’Università resistente è in contrasto con l’art. 83, comma 2, Codice degli appalti pubblici e, più in generale, con i principi di matrice eurounitaria posti a presidio della massima concorrenza nel settore delle commesse pubbliche (cfr. art. 2, comma 1, d.lgs. n. 50/2016) nonché con i principi di parità di trattamento, imparzialità e proporzionalità (art. 4 d.lgs. 50/2016).

Ciò non significa che, come eccepito dall’Ente resistente e dalla controinteressata, la S.A. avesse come unica alternativa (da ritenere però “apparente”, in quanto non praticabile) quella della disapplicazione di una norma di legge imperativa, operazione quanto meno problematica in assenza di una disposizione chiara e specifica nella Direttiva n. 24, idonea ad autorizzare la disapplicazione della norma interna in contrasto con essa.

In realtà, gli argomenti sopra svolti dal Collegio, non intendono evidenziare un ipotetico contrasto con i principi eurounitari dell’art. 12, comma 1, lett. b) Legge n. 154/2016 quale norma generale ed astratta che, in assoluto, ben può ritenersi compatibile con le norme della Direttiva appalti (vedi in particolare il Considerando 41, citato dalla difesa erariale), nel momento in cui richiede uno specifico attestato a comprova dell’idoneità delle imprese svolgenti attività in un ambito che, in effetti, “tocca” anche interessi pubblici particolarmente sensibili, quali la tutela dell’ambiente, la tutela della salute umana, la preservazione delle specie vegetali.

In realtà il punto concerne l’interpretazione della disposizione fornita dall’Amministrazione aggiudicatrice che ha ritenuto di applicare in via immediata all’affidamento in corso l’art. 12, comma 1, lett. b), attribuendo alla norma una funzione etero-integrativa del bando, nonostante il dato pacifico della impossibile integrazione (in concreto) del requisito di idoneità ivi prescritto, entro la scadenza per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara.

L’art. 58 della Direttiva (il cui testo trova pieno riscontro nell’art. 83 del Codice) doveva indurre la S.A. – non ad una disapplicazione della disposizione “de qua” – ma ad una interpretazione comunitariamente orientata di essa tale da non renderne l’applicazione difforme dalle disposizioni e dai principi richiamati nel precedente paragrafo.

Si intende dire che, come poc’anzi osservato, i principi di matrice europea in materia di appalti (con particolare riguardo alla proporzionaltià dei requisiti di ammissione alla gara e alla massima partecipazione), non consentono all’Amministrazione di imporre un requisito di idoneità professionale fin quando esso non sia reso in effetti disponibile e che, nel caso concreto, il requisito non poteva essere conseguito, stante la mancata attivazione dei corsi regionali di formazione la cui frequenza è configurata dalla stessa legge come obbligatoria ai fini dell’ottenimento del necessario attestato di idoneità.

In definitiva l’art. 12, comma 1, lett. b) introduce nell’ordinamento una norma che, benché vigente e imperativa, tuttavia non è (ancora) applicabile in quanto, a prescindere da una norma transitoria che in effetti non è stata emanata, essa differisce implicitamente il momento della sua applicazione alla futura adozione della disciplina settoriale che spetta alle singole regioni (e alle due province autonome di Trento e Bolzano) introdurre, allo scopo di regolare “le modalità per l’effettuazione dei corsi di formazione, ai fini dell’ottenimento dell’attestato di cui al comma 1, lettera b)” (art. 12, comma 2, Legge n. 154/2016).

Ne consegue che la norma di legge in discussione, benché vigente, non è stata ancora attuata e, in quanto norma inattuata, è da ritenere, allo stato, inapplicabile.

E’ lo stesso comma 2 sopracitato che infatti rinvia all’adozione delle emanande “discipline regionali” l’effettiva organizzazione e programmazione dei corsi di formazione per manutentori del verde. Fin quando non verrà emanata la disciplina di attuazione e, deve ritenersi, fino all’effettivo espletamento dei primi cicli dei corsi su base regionale, l’art. 12, comma 1, lett. b) non è ancora norma concretamente applicabile.

Ne consegue che, fino a tale momento, per le imprese come la ricorrente, già iscritte nel Registro delle Imprese e svolgenti l’attività di sistemazione e manutenzione del verde pubblico al momento della pubblicazione del bando di gara, continuerà ad applicarsi il requisito di idoneità professionale prescritto dalla normativa previgente.

Per tutte le ragioni che precedono il provvedimento di esclusione impugnato è illegittimo e deve essere annullato con conseguente ammissione della ricorrente alla procedura selettiva in oggetto….

Vedi anche:

Nuovo codice appalti oneri sicurezza: esclusione dalla gara se non indicati nell’offerta economica

Offerta tecnica, discrezionalità Commissione nel valutare contenuti

Anomalia offerta e nuovo Codice Contratti Pubblici

Art. 95 codice appalti, giurisprudenza

Area di parcheggio

 

Tar Lazio sentenza n. 11116 8 novembre 2017

[…]

per l’annullamento

previa adozione delle opportune misure cautelari

– del provvedimento di esclusione della odierna ricorrente dalla procedura indetta dall’Università degli Studi di Roma “La Sapienza” per l’affidamento “del servizio quinquennale di manutenzione del verde della Città Universitaria e delle sedi esterne” (CIG 690175111A), comunicato con nota prot. n. 0040897 del 25.5.2017 (doc. 1);

– degli atti e verbali della procedura, nonché di tutta l’attività della Commissione giudicatrice, ed in particolare, del verbale del 23.5.2017 nella parte in cui il RUP ha deciso di “escludere l’operatore economico OMISSIS SPA dalla fase successiva della gara per il mancato possesso del requisito di cui all’art. 12 della legge 154/2016 alla data del 9 febbraio 2016” (doc. 2);

– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti, ivi inclusi, occorrendo, il verbale del 10.4.2017, comunicato – ma non allegato – con nota prot. n. 0027515 del 12.4.2017, nella parte in cui la Commissione di gara ha sospeso la deducente OMISSIS S.p.A. ed altri operatori economici dal prosieguo della procedura assegnando alle predette imprese un termine di sette giorni, pena l’esclusione, per “produrre … le dichiarazioni attestanti il possesso del requisito di cui all’art. 12 della Legge 154/2016 alla data del 9 febbraio 2017, termine di scadenza di presentazione delle offerte” (doc. 3);

E PER LA CONDANNA

dell’Ente intimato a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica, mediante annullamento degli atti impugnati e conseguente riammissione alla procedura selettiva controversa ed eventuale aggiudicazione dell’appalto con subentro nel contratto qualora nelle more stipulato;

CON CONSEGUENTE

DECLARATORIA DI INEFFICACIA

del contratto eventualmente nelle more stipulato con l’illegittimo aggiudicatario.

[…]

FATTO e DIRITTO

1. – Con bando di gara pubblicato in GUCE il 22 dicembre 2016 (doc. 4 ric.), l’Università degli Studi di Roma “La Sapienza” ha indetto la procedura comunitaria aperta ai sensi degli artt. 60 e 95, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 per l’affidamento del servizio quinquennale di manutenzione del verde della Città Universitaria e delle Sedi Esterne (CIG 690175111A).

Il suddetto appalto era da aggiudicare in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 90, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016. Il valore contrattuale complessivo era pari a Euro 2.411.170,35 più I.V.A.

Alla procedura partecipavano n. 14 operatori economici, tra i quali la Società odierna ricorrente.

2. – Nel corso della seduta pubblica del 10 aprile 2017 (doc. 3), la Commissione di gara comunicava che, sulla base di una nota ricevuta il 30 marzo 2017 e proveniente dal costituendo RTI Omissis S.r.l. – Omissis S.r.l. – Omissis S.r.l. – Omissis S.r.l. – Omissis S.r.l., si poneva il problema del possesso del requisito di idoneità professionale, richiesto in generale alle imprese che svolgono attività di costruzione, sistemazione e manutenzione del verde, alla luce dell’entrata in vigore della legge 28 luglio 2016, n. 154, il cui articolo 12 ha in effetti introdotto un nuovo requisito di idoneità, richiesto tassativamente ai soggetti operanti nel settore “de quo” (come sarà meglio specificato nel prosieguo, la nuova disposizione riserva le attività predette, in via esclusiva, ai produttori iscritti in apposito registro, ovvero alle imprese agricole, artigiane, industriali o in forma cooperativa iscritte al Registro delle Imprese, che abbiano conseguito un apposito attestato di idoneità, a seguito di corsi di formazione che le regioni debbono organizzare e gestire). Dato atto che il bando di gara (pubblicato in data successiva all’entrata in vigore della legge sopracitata) prevedeva, invece, come unico requisito di partecipazione la sola iscrizione alla C.C.I.A.A., senza richiesta di produrre alcun attestato di idoneità o certificazione, la Commissione di gara assegnava ai partecipanti, tra i quali l’odierna ricorrente, apposito termine entro il quale dimostrare il possesso del “nuovo” requisito di idoneità richiesto dall’art. 12, Legge n. 154/2016 (vedi doc. 3 ric.).

Nel rispetto del termine concesso la ricorrente inviava all’Università una nota nella quale evidenziava l’impossibilità per qualsiasi operatore di fornire l’attestato di idoneità richiesto, dal momento che la Regione Lazio (come del resto le altre regioni) non aveva ancora attivato i corsi di formazione finalizzati all’ottenimento dell’attestato medesimo. Alla seduta pubblica del 23 maggio 2017 il R.U.P., pur dando atto di quanto comunicato dal legale rappresentate della società ricorrente, ne preannunciava l’estromissione dalla fase successiva di gara. In data 25 maggio 2017, seguiva il provvedimento formale di esclusione in epigrafe impugnato motivato in base al “mancato possesso del requisito di cui all’art. 12 della L. n. 154/2016 alla data del 9 febbraio 2017” (doc. 1 ric.).

3. – Con ricorso spedito a notifica il giorno 22.6.2017 e depositato il successivo 5 luglio, la società ricorrente ha impugnato la sua esclusione dalla gara, esponendo di essere in possesso dei requisiti di idoneità professionale, di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale prescritti dalla “lex specialis” e, in particolare, di avere svolto, a far data del 2.12.2013, i medesimi servizi oggetto dell’appalto in questione in qualità di aggiudicataria della precedente procedura indetta dalla stessa Università “La Sapienza”, munita dei prescritti requisiti “ratione temporis” vigenti. Essa lamenta che la sua esclusione non è dipesa da un vizio ad essa imputabile, bensì dalla mancata attivazione dei corsi di formazione regionali prescritti dal comma 2 dell’art. 12 della Legge 28 luglio 2016, n. 154, corsi che essa Omissisebbe tempestivamente svolto se solo ciò fosse stato materialmente possibile.

Sulla base di questo argomento centrale, su cui il gravame è imperniato, la ricorrente articola le seguenti censure avverso l’impugnata esclusione:

VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE, CON PARTICOLARE RI-FERIMENTO ALL’ART. 83, D.LGS. N. 50/2016;

VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE, CON PARTICOLARE RI-FERIMENTO ALL’ART. 12, L. N. 154/2016;

VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELLA LEX SPECIALIS DI GARA, CON PARTICOLARE RIFERIMENTO ALL’ART. 13 DEL DISCIPLINARE DI GARA;

ECCESSO DI POTERE PER CARENZA DI ISTRUTTORIA, DIFETTO DI MOTIVA-ZIONE E INGIUSTIZIA MANIFESTA.

Gli argomenti posti a fondamento del ricorso possono sintetizzarsi come segue.

Il requisito preteso dalla S.A. (oltre che di impossibile conseguimento, con riguardo alla lett. b) dell’art. 12, 154/2016 per quanto sopra evidenziato) appare del tutto esorbitante e sproporzionato rispetto alla prestazione oggetto di appalto che consiste nello svolgimento di servizi di manutenzione del verde pubblico (mediante potatura, sfalcio e sistemazione), rispetto ai quali il requisito di cui all’art. 12, comma 1, lett. a) – che richiede l’iscrizione dell’impresa nel registro ufficiale dei produttori di cui all’art. 20, comma 1, lettere a) e c) decreto legislativo 19 agosto 2005, n. 214 – non è pertinente né ragionevole. Oltre a ciò, l’assunto della S.A. riserverebbe ai soli “produttori” la legittimazione a partecipare alla gara in oggetto, escludendo indiscriminatamente tutte le imprese che svolgono il servizio di manutenzione del verde pubblico, con violazione dell’art. 83, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 e dei principi euro-unitari di tutela della concorrenza e della “par condicio” tra imprese.

Parte ricorrente sottolinea inoltre che, con nota del 15.6.2017 (doc. 11 ric.), la Regione Lazio ha confermato l’interpretazione già fatta propria dalla Città Metropolitana di Roma, precisando che “la Conferenza delle Regioni e delle Province autonome nella seduta dell’8 giugno 2017 ha approvato lo Standard professionale e formativo di manutentore del verde, necessario al fine di avviare i corsi di formazione regionale, in attuazione del comma 2 dell’art. 12 della Legge n. 154/2016. Seguirà il recepimento delle singole Regioni”. E’ pertanto provato “per tabulas” che alla data del 15.6.2017 i corsi di formazione propedeutici al rilascio dell’attestato di idoneità non erano ancora stati attivati. Di conseguenza l’Amministrazione aggiudicatrice avrebbe fatto un uso “disinvolto” dell’istituto della etero-integrazione della “lex specialis” di gara in relazione al citato art. 12, comma 1, Legge n. 154 del 2016, imponendo ai concorrenti l’esibizione di un titolo di idoneità professionale il cui conseguimento era materialmente impossibile al momento della presentazione della domande di partecipazione alla procedura “de qua” (ciò in aperta violazione dei principi di matrice comunitaria di parità di trattamento, libera concorrenza e iniziativa economica). Sottolinea inoltre la ricorrente che, per giurisprudenza pacifica, la c.d. etero-integrazione del bando di gara, per effetto del recepimento di disposizione di legge imperativa, è consentita solo in presenza di norme recanti una rigida predeterminazione dell’elemento destinato a sostituirsi alla clausola difforme, condizione che nella specie non si sarebbe realizzata dal momento che la disposizione di legge in considerazione non è ancora operativa a causa della mancata attivazione dei corsi formativi regionali.

La ricorrente sostiene infine che la norma in questione, richiedendo “un attestato di idoneità”, andava interpretata nel senso di ammettere gli aspiranti affidatari a dimostrare concretamente il loro livello di professionalità con qualsiasi strumento di attestazione, purché idoneo al conseguimento delle esigenze sottostanti alla norma (in questo senso doveva pertanto considerarsi quanto meno equipollente all’attestato mancante l’attestazione SOA posseduta dalla ricorrente).

4. – Si è costituita in giudizio, per resistere al ricorso, l’Università degli studi di Roma “La Sapienza”, la quale, in estrema sintesi, contro-deduce che la Legge n. 154 del 2016, nel delimitare il nuovo requisito di idoneità professionale di cui all’art.12 comma 1, lett. b), non prevede un regime transitorio e, pertanto, la S.A. è tenuta ad applicarla.

Essa non avrebbe potuto invece disapplicarla nemmeno per contrasto con il diritto europeo e, in particolare, con la Direttiva 2014/24 sugli appalti pubblici, in quanto ai sensi del Considerando 41, “nessuna disposizione della presente direttiva dovrebbe vietare di imporre o di applicare misure necessarie alla tutela dell’ordine, della moralità e della sicurezza pubblici, della salute, della vita umana e animale o alla preservazione dei vegetali o altre misure ambientali in particolare nell’ottica dello sviluppo sostenibile, a condizione che dette misure siano conformi al TFUE”; la manutenzione del verde, ad avviso della difesa erariale, viene accomunata dal legislatore ad attività che prevedono l’utilizzo di prodotti chimici e lo smaltimento di arbusti o altri componenti organici, sicché la disposizione di cui all’art. 12 legge n. 154/2016 atterrebbe ad interessi che possono giustificare delle restrizioni anche in base al diritto europeo in materia di appalti pubblici, senza considerare che non è in ogni caso individuabile una disposizione della Direttiva incondizionata e sufficientemente precisa e quindi tale da consentire la disapplicazione della norma interna in contrasto con essa (memoria res. pag. 13).

5. – Tra i diversi controinteressati ai quali è stato notificato il presente ricorso si è costituita la sola ditta Omissis, che è stata ammessa alla successiva fase di valutazione dell’offerta e che, con ampie memorie difensive e allegazioni documentali, insiste in questa sede per la reiezione del ricorso.

6. – Alla camera di consiglio del 5 luglio 2017 la Sezione ha accolto la richiesta del procuratore di parte ricorrente di rinvio della causa al merito.

7. – Alla pubblica udienza del giorno 4 ottobre 2017 la causa, dopo ampia discussione, è stata trattenuta in decisione.

8. – Il ricorso è fondato e, pertanto, deve essere accolto.

8.1. – Come si è evidenziato nella superiore narrativa, l’esclusione della società ricorrente si fonda unicamente sull’applicazione, ritenuta doverosa dall’Università resistente, dell’art. 12, commi 1 e 2, della Legge 28 luglio 2016, n. 154 (“Deleghe al Governo e ulteriori disposizioni in materia di semplificazione, razionalizzazione e competitività dei settori agricolo e agroalimentare, nonché sanzioni in materia di pesca illegale”), pubblicata nella Gazz. Uff. 10 agosto 2016, n. 186, il quale così testualmente recita:

“1. L’attività di costruzione, sistemazione e manutenzione del verde pubblico o privato affidata a terzi può essere esercitata:

a) dagli iscritti al Registro ufficiale dei produttori, di cui all’articolo 20, comma 1, lettere a) e c), del decreto legislativo 19 agosto 2005, n. 214;

b) da imprese agricole, artigiane, industriali o in forma cooperativa, iscritte al registro delle imprese, che abbiano conseguito un attestato di idoneità che accerti il possesso di adeguate competenze.

2. Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano disciplinano le modalità per l’effettuazione dei corsi di formazione ai fini dell’ottenimento dell’attestato di cui al comma 1, lettera b).”.

Orbene, alla previsione di cui alla lett. a) del suddetto articolo 12 sono riconducibili tutti i produttori del settore florovivaistico i quali hanno l’obbligo di iscriversi al r.u.p. (Registro unico nazionale dei produttori) e che sono così individuati dall’art. 20, comma 1, lettere a) e c), del decreto legislativo 19 agosto 2005, n. 214:

– “soggetti autorizzati ai sensi dell’articolo 19 che producono o commercializzano i prodotti di cui all’allegato V, parte A, o importano i prodotti di cui all’allegato V, parte B” (lett. a) art. ult. cit.);

– “i produttori di vegetali per i quali è prescritto l’uso del passaporto delle piante da normative comunitarie” (lett. b) art. ult. cit.).

Trattasi in ogni caso di produttori in campo agricolo-vegetale, categoria da distinguere nettamente rispetto a quella in cui rientrano le imprese che, come la ricorrente, svolgono solo attività di manutenzione del verde senza essere produttori e che, pertanto, non possono né devono iscriversi nel precitato r.u.p. per svolgere l’attività imprenditoriale di loro interesse. L’affidamento per cui è causa riguarda, come si è detto, un semplice sevizio di “manutenzione” del verde pubblico, rispetto al quale sarebbe del tutto illogico e sproporzionato imporre una restrizione dell’ambito dei soggetti legittimati a partecipare, alla sola categoria dei produttori di varietà vegetali di cui all’art. 20 d.lgs. 214/2005, dal momento che nell’appalto per cui è causa non vi è da produrre alcunchè.

Eppure, ove si seguissero le tesi difensive avanzate da parte resistente e dalla ditta contro-interessata, la conseguenza che ne deriverebbe sarebbe proprio l’illogica e ingiustificata riserva della gara ai soli “produttori” indicati dalla lett. a) del suddetto comma 1, dell’art. 12, Legge n. 154 cit., il che costituirebbe una palese incongruenza nell’ambito di una procedura che non riguarda né la “costruzione” né la “produzione” vegetale o arborea, ma un semplice servizio di “manutenzione” del verde pubblico.

Questo è il risultato (non condivisibile) a cui conduce l’argomento sotteso al provvedimento di esclusione impugnato il quale si fonda sulla ritenuta diretta e immediata applicabilità dell’art. 12, lett. b), della legge n. 154, interpretato come disposizione imperativa che, in assenza di norme transitorie, imporrebbe che le imprese (“agricole, artigiane, industriali o in forma cooperativa, iscritte al registro delle imprese….”), già iscritte nel Registro delle Imprese ed operanti, che intendano continuare ad esercitare soltanto l’attività di manutenzione del verde pubblico e/o privato, siano immediatamente obbligate a dotarsi di un “attestato di idoneità che accerti il possesso di adeguate competenze”, in mancanza del quale esse sarebbero improvvisamente private della stessa possibilità di esercitare l’attività di manutentori del verde e quindi, stante il difetto di un inderogabile requisito di idoneità professionale, anche di partecipare a procedure di affidamento per questo tipo di servizio.

8.2. Peraltro deve sottolinearsi che, ai sensi del successivo comma 2, dell’art. 12 in commento, è compito delle regioni e delle province autonome di Trento e di Bolzano disciplinare le modalità per l’effettuazione dei corsi di formazione ai fini dell’ottenimento dell’attestato di cui al comma 1, lettera b). Da ciò si desume che lo stesso legislatore è ben consapevole del fatto che, all’indomani dell’entrata in vigore della legge (verificatasi il 25.8.2016), non vi sarebbero stati corsi di formazione immediatamente fruibili, dovendosi l’avvio di essi rimettere ad una serie di complesse misure intermedie a carattere generale (se non propriamente di natura normativa) per l’organizzazione dei corsi, rimesse all’ampia discrezione delle regioni in ordine alla scelta: degli argomenti da affrontare, degli insegnanti da selezionare, delle ore e dei contenuti dell’insegnamento, delle modalità di rilascio degli attestati, dell’efficacia di questi ultimi ecc..

8.3. – E’ emerso con chiarezza dagli atti di causa (e la circostanza, invero, non viene contestata da parte resistente) che, al momento dello svolgersi della procedura aperta in esame, nessun corso di formazione era ancora stato avviato né nel Lazio, né nelle altre regioni italiane. Va anzi detto che le comunicazioni della Regione Lazio allegate da parte ricorrente provano che, ancora nel giugno del 2017, si era in una fase del tutto prodromica all’avvio effettivo dei corsi atteso che era stato soltanto approvato, in sede di Conferenza delle regioni e delle province autonome, lo “Standard professionale e formativo di manutentore del verde”, necessario per poter poi implementare i corsi presso le diverse regioni in attuazione dell’art. 12, comma 2 cit.. (v. nota Regione Lazio, Dir. Reg. per lo Sviluppo Economico e le Attività Produttive n. 304331 del 15.6.2017).

Da ciò consegue che, al momento della partecipazione alla gara, la ricorrente era nella materiale impossibilità di frequentare un qualsiasi corso regionale e, quindi, di ottenere l’attestato di cui alla lett. b), coma 2, art. 12, così come nella stessa condizione versava qualsiasi impresa avente come proprio oggetto sociale i servizi di sistemazione e manutenzione del verde. Ne consegue che, seguendo l’interpretazione della disposizione supportata dalla S.A. (secondo cui la disposizione deve essere immediatamente e rigorosamente applicata senza temperamenti di sorta, così imponendosi, attraverso l’etero-integrazione del bando “ex lege” un requisito di idoneità professionale che le imprese partecipanti alla gara erano impossibilitate ad ottenere), il risultato che si viene produrre è proprio quello della limitazione dell’ambito dei potenziali partecipanti alla gara in oggetto ai soli “produttori”, con evidente e pesante effetto anticoncorrenziale, venendo escluse le imprese che in base alla normativa pre-vigente avevano invece il pieno possesso del requisito, avendo magari maturato notevole esperienza professionale proprio nei servizi afferenti all’oggetto dell’appalto “de quo”.

Ciò, come giustamente ritenuto da parte ricorrente, costituisce palese violazione dell’art. 83, comma 2, Codice dei contratti pubblici laddove testualmente prevede che “2. I requisiti e le capacità di cui al comma 1 sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.

E’ evidente che la scelta dell’Università resistente di escludere, per mancanza del nuovo attestato di idoneità, l’intera categoria delle imprese di sola manutenzione del verde e, di conseguenza, limitare la partecipazione alla gara alla sola categoria dei produttori di cui alla lettera a) dell’art. 12 della Legge n. 154/2016, costituisce violazione della disposizione citata sotto i seguenti profili:

a) si richiede, in definitiva, un requisito di idoneità professionale (l’iscrizione nel r.u.p. di cui all’art. 20, comma 1, lettere a) e c), del decreto legislativo 19 agosto 2005, n. 214), il quale, alla scadenza del termine di partecipazione alla gara, era l’unico in concreto conseguibile ed è tuttavia palesemente esorbitante e sproporzionato rispetto al servizio dedotto in appalto (si richiede cioè l’idoneità a produrre varietà vegetali in relazione ad un affidamento che concerne la sola sistemazione/manutenzione del verde pubblico);

b) si restringe fortemente la cerchia delle imprese legittimate a partecipare alla gara con lesione – oltre che delle legittime aspettative degli operatori economici fino ad oggi ammessi a svolgere la manutenzione del verde, ora improvvisamente esclusi – anche dell’ “interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”;

c) per la ricorrente – come per gli altri operatori che si sono trovati nella medesima situazione per cui è causa – non vi sarebbe neanche la possibilità di superare la situazione di stallo mediante l’istituto dell’avvalimento del requisito, ex art. 89 Codice dei contratti pubblici, per il tramite di impresa ausiliaria: infatti “il requisito richiesto dalla stazione appaltante dell’iscrizione al Registro ufficiale dei produttori ovvero dell’iscrizione presso il Registro delle imprese che abbiano conseguito un attestato di idoneità comprovante le adeguate competenze, di cui all’art. 12, legge 28.7.2016, n. 154, deve intendersi strettamente collegato alla capacità soggettiva dell’operatore economico e pertanto non può formare oggetto di avvalimento” (è quanto in termini condivisibili affermato dall’ANAC nel parere di precontenzioso n. 3 dell’11 gennaio 2017).

Per tutto quanto precede, deve ritenersi che la soluzione interpretativo-applicativa sposata dall’Università resistente è in contrasto con l’art. 83, comma 2, Codice degli appalti pubblici e, più in generale, con i principi di matrice eurounitaria posti a presidio della massima concorrenza nel settore delle commesse pubbliche (cfr. art. 2, comma 1, d.lgs. n. 50/2016) nonché con i principi di parità di trattamento, imparzialità e proporzionalità (art. 4 d.lgs. 50/2016).

8.3. – Ciò non significa che, come eccepito dall’Ente resistente e dalla controinteressata, la S.A. avesse come unica alternativa (da ritenere però “apparente”, in quanto non praticabile) quella della disapplicazione di una norma di legge imperativa, operazione quanto meno problematica in assenza di una disposizione chiara e specifica nella Direttiva n. 24, idonea ad autorizzare la disapplicazione della norma interna in contrasto con essa.

In realtà, gli argomenti sopra svolti dal Collegio, non intendono evidenziare un ipotetico contrasto con i principi eurounitari dell’art. 12, comma 1, lett. b) Legge n. 154/2016 quale norma generale ed astratta che, in assoluto, ben può ritenersi compatibile con le norme della Direttiva appalti (vedi in particolare il Considerando 41, citato dalla difesa erariale), nel momento in cui richiede uno specifico attestato a comprova dell’idoneità delle imprese svolgenti attività in un ambito che, in effetti, “tocca” anche interessi pubblici particolarmente sensibili, quali la tutela dell’ambiente, la tutela della salute umana, la preservazione delle specie vegetali.

In realtà il punto concerne l’interpretazione della disposizione fornita dall’Amministrazione aggiudicatrice che ha ritenuto di applicare in via immediata all’affidamento in corso l’art. 12, comma 1, lett. b), attribuendo alla norma una funzione etero-integrativa del bando, nonostante il dato pacifico della impossibile integrazione (in concreto) del requisito di idoneità ivi prescritto, entro la scadenza per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara.

L’art. 58 della Direttiva (il cui testo trova pieno riscontro nell’art. 83 del Codice) doveva indurre la S.A. – non ad una disapplicazione della disposizione “de qua” – ma ad una interpretazione comunitariamente orientata di essa tale da non renderne l’applicazione difforme dalle disposizioni e dai principi richiamati nel precedente paragrafo.

Si intende dire che, come poc’anzi osservato, i principi di matrice europea in materia di appalti (con particolare riguardo alla proporzionaltià dei requisiti di ammissione alla gara e alla massima partecipazione), non consentono all’Amministrazione di imporre un requisito di idoneità professionale fin quando esso non sia reso in effetti disponibile e che, nel caso concreto, il requisito non poteva essere conseguito, stante la mancata attivazione dei corsi regionali di formazione la cui frequenza è configurata dalla stessa legge come obbligatoria ai fini dell’ottenimento del necessario attestato di idoneità.

In definitiva l’art. 12, comma 1, lett. b) introduce nell’ordinamento una norma che, benché vigente e imperativa, tuttavia non è (ancora) applicabile in quanto, a prescindere da una norma transitoria che in effetti non è stata emanata, essa differisce implicitamente il momento della sua applicazione alla futura adozione della disciplina settoriale che spetta alle singole regioni (e alle due province autonome di Trento e Bolzano) introdurre, allo scopo di regolare “le modalità per l’effettuazione dei corsi di formazione, ai fini dell’ottenimento dell’attestato di cui al comma 1, lettera b)” (art. 12, comma 2, Legge n. 154/2016).

Ne consegue che la norma di legge in discussione, benché vigente, non è stata ancora attuata e, in quanto norma inattuata, è da ritenere, allo stato, inapplicabile.

E’ lo stesso comma 2 sopracitato che infatti rinvia all’adozione delle emanande “discipline regionali” l’effettiva organizzazione e programmazione dei corsi di formazione per manutentori del verde. Fin quando non verrà emanata la disciplina di attuazione e, deve ritenersi, fino all’effettivo espletamento dei primi cicli dei corsi su base regionale, l’art. 12, comma 1, lett. b) non è ancora norma concretamente applicabile.

Ne consegue che, fino a tale momento, per le imprese come la ricorrente, già iscritte nel Registro delle Imprese e svolgenti l’attività di sistemazione e manutenzione del verde pubblico al momento della pubblicazione del bando di gara, continuerà ad applicarsi il requisito di idoneità professionale prescritto dalla normativa previgente.

9. – Per tutte le ragioni che precedono il provvedimento di esclusione impugnato è illegittimo e deve essere annullato con conseguente ammissione della ricorrente alla procedura selettiva in oggetto.

Quanto alle spese, il Collegio, rilevata la novità e l’incertezza della questione trattata oltre alle oggettive difficoltà interpretative poste dalle disposizioni di legge da applicare alla specie, ritiene che possa disporsi in via eccezionale l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra tutte le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento che ha escluso parte ricorrente dalla procedura di gara in oggetto.

Spese di lite integralmente compensate tra tutte le parti in causa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2017 […]

 

Precedente Art 12 l 241 1990, Consiglio di Stato sentenza n. 5149 8 novembre 2017 | Disposto normativo aggiornato e giurisprudenza Successivo Criterio del prezzo più basso, Ordinanza n. 5138 7 novembre 2017 di rimessione all’Adunanza Plenaria su 1) onere di immediata impugnazione del bando di gara nel caso di erronea adozione di tale criterio in luogo di quello del miglior rapporto tra qualità e prezzo e, in generale, in caso di clausole attinenti le regole formali e sostanziali di svolgimento della procedura di gara; 2) ambito di applicazione temporale di tale (eventuale) innovativo principio della immediata impugnazione delle clausole del bando di gara riguardanti la definizione del criterio di aggiudicazione 3) necessità o meno, ai fini della legittimazione a ricorrere, che l’operatore economico abbia partecipato alla gara o manifestato interesse | Superamento principi Adunanza Plenaria n. 1 2003