Misure di prevenzione patrimoniali e tutela dei terzi, Cassazione penale Sentenza n. 51467 10 novembre 2017 | Tutela terzo cessionario di credito ex art 58 Dlgs 385 1993 (cd. cessione in “blocco”) garantito da ipoteca su beni successivamente sottoposti a confisca di prevenzione, requisito della buona fede: occorre aver tenuto atteggiamento prudente e diligente prima dell’acquisizione (nella specie: indagine su posizione del debitore che, nonostante il numero considerevole di crediti ceduti, poteva effettuarsi tramite consultazione registri immobiliari e documenti relativi alla specifica vicenda contrattuale)

Misure di prevenzione patrimoniali e tutela dei terzi, in specie del terzo cessionario di credito ex art 58 Dlgs 385 1993 (cd. cessione in “blocco”) garantito da ipoteca su beni successivamente sottoposti a confisca di prevenzione, requisito della buona fede: Cassazione penale Sentenza n. 51467 10 novembre 2017

…Ad avviso del Collegio, sebbene sia fondato l’assunto per il quale il terzo cessionario di credito garantito da ipoteca su beni sottoposti a sequestro ed a confisca gode della medesima tutela del creditore originario, purché ne sussista la condizione di buona fede da intendersi quale affidamento incolpevole, che gli compete dimostrare, nel caso specifico il provvedimento del Tribunale ha correttamente evidenziato una differenza sostanziale nelle posizioni di Omissis s.p.a. e di Omissis s.r.l., poiché la prima, di cui ha riconosciuto la buona fede, era intervenuta nella fase genetica del rapporto negoziale con l’erogazione del mutuo in favore della società dante causa della Omissis s.r.l., estranea alle vicende giudiziarie del Omissis, e comunque quattro anni prima che questi acquistasse il bene confiscato e nove anni prima della trascrizione delle misure ablative, che ne avevano colpito il patrimonio. Per contro, soltanto il 19/12/2006 la Omissis s.r.l. aveva acquisito in massa i crediti cedutile, garantiti anche da bene immobile, già gravato da sequestro sin dal momento dell’acquisto del credito nei confronti di Omissis s.r.l. da parte della sua dante causa Omissis s.r.l.. Dal che la conclusione della mancata dimostrazione dell’assolvimento da parte della cessionaria degli obblighi di informazione e di accertamento, che, se rispettati, avrebbero consentito di individuare la trascrizione del provvedimento ablatorio in favore dello Stato, ragione della negazione del suo affidamento incolpevole.

Tale constatazione non può però ritenersi sufficiente ed in grado di esaurire le verifiche spettanti al giudice di merito: l’ordinanza in esame pare avere confuso la negligenza addebitabile alla società cessionaria per non avere investigato lo stato di libertà da trascrizioni ed iscrizioni pregiudizievoli dei beni dei debitori, gravati da garanzia reale a tutela dei crediti acquisiti con la cessione, con la malafede rilevante per escludere l’accertamento sollecitato ai sensi dell’art. 52 D. Lgs. n. 159/2011. Al contrario, in una vicenda negoziale così complessa con reiterata sostituzione dei soggetti creditori, se da un lato non può ritenersi sufficiente il riscontro della buona fede dell’originaria finanziatrice, che, siccome deducibile dai suoi comportamenti contrattuali e dalla istruttoria preliminare, non può essere trasferita in via automatica alle sue aventi causa, ma va verificata nel loro rispettivo agire, dall’altro l’indagine deve concentrarsi sul momento storico in cui il soggetto condannato, personalmente o tramite le società a lui riconducibili, fa ingresso nel rapporto contrattuale ed impiega capitali di origine sospetta nell’operazione di investimento immobiliare. In altri termini, nel percorso di indagine sulla buona fede del creditore, conducibile in un caso come il presente, l’analisi non può arrestarsi alla fase di stipulazione del mutuo fondiario, ma deve estendersi agli accertamenti condotti dalle società che successivamente avevano acquisito il credito nei confronti del nuovo debitore subentrato a quello originario. A tal fine, si condivide il rilievo del Tribunale, sull’insufficienza dimostrativa ai fini della prova della buona fede dell’acquisizione in massa dei crediti nelle forme della c.d. cartolarizzazione, regolamentata ai sensi dell’art. 58 D.Lgs. n. 385 del 1993, la quale agevola la circolazione dei crediti, ma non esime il cessionario dall’onere di tenere un atteggiamento prudente e diligente prima dell’acquisizione (sez. 2, n. 38821 del 01/07/2015, Italfondiario s.p.a., rv. 264831; sez. 2, n. 28839 del 03/06/2015, Italfondiario s.p.a., rv. 264299; sez. 2, n. 10770 del 29/01/2015, Island Refinancing s.r.l, rv. 263297). Tale onere non esentava dunque Omissis s.r.l. e poi Omissis s.p.a. dal condurre indagini sulla posizione della debitrice e del Omissis, operazione che, per quanto non agevole per il numero considerevole di crediti ceduti, era comunque consentita dalla consultazione dei registri immobiliari e dei documenti relativi alla specifica vicenda contrattuale.

Ebbene, l’ordinanza impugnata si è limitata a sostenere che l’istante non aveva dato prova della scusabile ignoranza dell’assetto patrimoniale che si celava dietro la Omissis s.r.l., divenuta poi Omissis, in quanto sia la stessa, sua la sua dante causa avevano omesso di valutare la “convenienza” economica dell’acquisizione e la solvibilità del credito acquisito, intesi quali requisiti per poter ottenere l’ammissione del credito in sede esecutiva; in tal modo ha però equivocato sulle reali condizioni pretese dalla legge per conseguire tale risultato, che non si esauriscono nella diligenza nel valutare la vantaggiosità economica dell’operazione di finanziamento o di acquisto del credito, ma investono piuttosto il rispetto delle disposizioni di settore emanate dall’autorità preposta alla vigilanza, vigenti all’epoca dell’erogazione o della cessione, delle procedure interne per concedere finanziamenti e le modalità della condotta istruttoria per riscontrarvi una approfondita ed autonoma ricostruzione delle caratteristiche soggettive ed economiche dei soggetti coinvolti quanto alla capacità finanziaria, alle condizioni patrimoniali, alla possibilità, in funzione dei redditi disponibili, di restituire il finanziamento, ai beni a disposizione o da acquisire, nonché delle finalità del negozio giuridico da stipulare in merito all’effettiva e concreta operatività dei soggetti economici interessati, della regolarità amministrativa e penale dell’operazione quanto al rispetto della disciplina antiriciclaggio….

Il fatto:

…E’ dunque incontroverso che la società ricorrente è titolare del diritto di credito, originato da contratto di mutuo fondiario, assistito da garanzia ipotecaria, costituita ed iscritta su bene sottoposto a confisca nel procedimento penale conclusosi con la sentenza di condanna, pronunciata a carico di  Omissis e già divenuta irrevocabile giusta sentenza della Corte di cassazione n. 39226 del 21/10/2003, sia quanto all’affermazione della responsabilità del predetto imputato in ordine al delitto di partecipazione ad associazione di stampo mafioso, sia quanto al provvedimento di confisca, emesso ai sensi dell’art. 12 sexies L. n. 356/92. Merita soltanto aggiungere, perché il dato assume rilievo nella presente vicenda processuale, che l’originario rapporto negoziale, contratto tra Omissis s.p.a. e Omissis s.r.l. in data 3/10/1990 per la somma di lire 21.000.000.000, ha subito successive modificazioni quanto ai soggetti contraenti, subentrati nelle stesse posizioni giuridiche di quelli originari: dal lato della parte debitrice si è verificato che in data 15/7/1994 la società mutuataria aveva trasferito a Omissis s.r.l., poi divenuta Omissis s.r.l. riferibile al Omissis, l’immobile sito in Napoli, censito alla partita 229554, fg. 7, part. 180 sub 88, sul quale era stata iscritta una quota del predetto mutuo fondiario ed in data 16/4/1999 era stato trascritto il decreto di sequestro preventivo, cui era seguita la confisca, disposta con la sentenza di condanna del Omissis emessa dal Tribunale dì Nola il 30/5/2000. Quanto alla creditrice, l’iniziale finanziatrice aveva dapprima ceduto con contratto del 6/12/2000 ad Omissis s.r.l. tutti i crediti di cui era titolare, incluso anche quello vantato nei confronti di Omissis s.r.l., poi divenuta Omissis s.r.l., quindi la società cessionaria aveva a sua volta ceduto pro soluto i propri crediti con atto del 19/12/2006 a Omissis s.r.l., odierna ricorrente.

Da tali premesse si ricava che il diritto vantato dalla ricorrente grava su bene oggetto di ablazione in sede penale, cui è applicabile la disciplina dettata per il procedimento di prevenzione e la tutela dei terzi creditori del proposto (Cass. sez. 1, n. 26527 del 20/05/2014, Italfondiario S.p.a, rv. 259331; sez. 1, n. 21 del 19/09/2014, …) ed, in particolare, la regolamentazione dettata dall’art. 52 del D.lgs. n. 159/2011, che appronta gli strumenti a tutela dei diritti di garanzia dei terzi, costituiti su beni appartenenti a soggetti sottoposti a misure di prevenzione reali in forza della speciale legislazione antimafia, al fine di approntare soluzione al contrasto tra confliggenti pretese dei creditori del proposto e dello Stato, che abbia acquisito mediante confisca i beni sottratti alle organizzazioni criminose di stampo mafioso. I predetti creditori, per conseguire il soddisfacimento dei propri diritti, debbono quindi presentare un’istanza di “ammissione del credito” ai sensi dell’art. 58 del D.L.vo nr. 159/2011, entro il termine di decadenza di centottanta giorni, al giudice dell’esecuzione presso il tribunale che ha disposto la confisca, il quale decide con provvedimento impugnabile ai sensi dell’art. 666 cod.proc.pen. e ha il compito di accertare la sussistenza e l’ammontare del credito, nonché la ricorrenza delle condizioni di cui all’art. 52 D.Lgs. 159/2011, al fine di ammettere il creditore al pagamento. In caso di provvedimento positivo, da comunicarsi all’Agenzia nazionale per l’amministrazione e destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata, tale organismo in seguito individua beni dal valore di mercato non inferiore al doppio dell’ammontare dei crediti e procede alla liquidazione, formando il piano di pagamento dei creditori ammessi ed alla loro concreta soddisfazione.

I criteri prescelti dal legislatore per contemperare gli interessi dei privati, titolari di diritti di garanzia, e dello Stato, che abbia proceduto a confisca, assegnano prevalenza a quelli pubblicistici nel senso che, come puntualmente osservato nella sentenza nr. 10532 del 7/5/2013, rv. 626570, delle Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione, “la salvaguardia del preminente interesse pubblico, dunque, giustifica il sacrificio inflitto al terzo di buona fede, titolare di un diritto reale di godimento o di garanzia, ammesso, ora, ad una tutela di tipo risarcitorio. Il bilanciamento dei contrapposti interessi viene, quindi, differito ad un momento successivo, allorché il terzo creditore di buona fede chiederà – attraverso l’apposito procedimento – il riconoscimento del suo credito”.

Tanto premesso, l’ordinanza in verifica, pur avendo riconosciuto la sussistenza del diritto di credito e della garanzia, la sua iscrizione in un momento antecedente l’imposizione di sequestro e confisca allargata, nonché la tempestività della domanda, ha ritenuto di poter escludere che il creditore istante avesse versato in una condizione di buona fede. Ha giustificato tale conclusione in ragione di un dato oggettivamente emerso, ossia l’avvenuta trascrizione nei registri immobiliari del decreto di sequestro preventivo e poi della sentenza di confisca del bene gravato da ipoteca a favore della società cessionaria del credito alla restituzione delle somme mutuate, in momenti entrambi antecedenti la stipulazione del contratto di cessione del credito, titolo della pretesa azionata. Da tali premesse fattuali ha dedotto che era mancata nella creditrice una diligente ed avveduta verifica sui pesi gravanti sui beni costituiti a garanzia del credito acquisito, verifica che, se compiuta, avrebbe ingenerato il fondato sospetto sull’origine illecita dei beni….

La preliminare questione di diritto risolta dai giudici circa la necessità del requisito della buona fede e su chi spetti darne la prova:

…Ebbene, l’impugnazione in esame solleva in primo luogo questioni in punto di diritto, riguardanti l’accertamento della buona fede del terzo e l’individuazione della parte che è gravata del relativo onere.

Va richiamata al riguardo l’elaborazione giurisprudenziale, formatasi in riferimento alla disciplina previgente sulle misure di prevenzione, secondo la quale l’opponibilità allo Stato dei diritti reali di garanzia, vantati dal terzo creditore, resta subordinata, non soltanto alla dimostrazione dell’esistenza del diritto e dell’anteriorità della sua iscrizione nei pubblici registri immobiliari rispetto alla trascrizione dei provvedimenti ablativi di prevenzione, ma è altresì richiesta l’inderogabile condizione che il creditore ipotecario abbia versato in una situazione soggettiva di buona fede. Per meglio sostanziare tale requisito, si è riscontrata l’insufficienza definitoria del richiamo al concetto, proprio dell’ordinamento sostanziale civile, di buona fede quale ignoranza di ledere l’altrui diritto e si è precisato come per tale debba intendersi l’affidamento incolpevole del terzo, da desumersi sulla base di elementi specifici dimostrati dall’interessato, posto che tale condizione costituisce la base giustificativa della tutela accordatagli a fronte del provvedimento autoritativo di confisca adottato dal giudice della prevenzione a norma della legislazione antimafia. In tali situazioni la finalità di non vanificare l’intervento dello Stato nel colpire forme di accumulazione illecita di ricchezza, provenienti dai reati di criminalità organizzata, ha indotto a pretendere, oltre ai requisiti di anteriorità di iscrizione della formalità ipotecaria e di esistenza del credito, la conduzione di un accertamento approfondito circa l’estraneità del terzo al reato e la sua condizione soggettiva di affidamento incolpevole sull’apparenza prospettata dal soggetto colpito dalla misura di prevenzione personale o patrimoniale. Da tali premesse si è ricostruito il fondamento giuridico e logico dell’attribuzione al terzo, che rivendichi il proprio diritto su un bene sottoposto ad ablazione a favore dello Stato, di un autentico onere della prova, da esercitarsi in riferimento a tutti gli elementi che concorrono a integrare le condizioni per beneficiare della tutela preferenziale; il terzo deve dunque offrire dimostrazione della titolarità dello “ius in re aliena”, della “mancanza di collegamento del proprio diritto con l’altrui condotta delittuosa” e della situazione soggettiva di non conoscibilità – anche facendo ricorso alla diligenza richiesta dalla situazione concreta – del predetto rapporto di derivazione della propria posizione soggettiva dall’attività mafiosa, identificabile nell’affidamento incolpevole, prodotto da una situazione di apparenza, che rende scusabile l’ignoranza o il difetto di diligenza (Sez. U, n. 9 del 28/04/1999, Bacherotti, rv. 213511; …).

Indicazioni esegetiche conformi ha fornito anche la giurisprudenza costituzionale, la quale, nel respingere per infondatezza la questione di legittimità costituzionale della L. 31 maggio 1965, n. 575, art. 3-quinquies, comma 2, nella parte in cui consente che il provvedimento di confisca possa pregiudicare soggetti per i quali non ricorrano i presupposti per l’applicazione di una misura di prevenzione personale, ha  precisato che la situazione di “sostanziale incolpevolezza”, presupposto per l’attivazione della tutela del terzo in buona fede, non sussiste quando sia posta in essere un’attività agevolativa, che determini l’obiettiva commistione di interessi tra attività di impresa e attività mafiosa e ha specificato che gli effetti pregiudizievoli della confisca possono prodursi in danno del terzo quando questi non sia estraneo alla gestione del patrimonio mafioso, o comunque frutto di attività riconducibile alla criminalità organizzata, gestione che la confisca mira a contrastare (Corte Cost. n. 487 del 18/10/1995).

Né può ritenersi che l’onere probatorio gravante sul terzo sia venuto meno per effetto della nuova disciplina introdotta dall’art. 52 del D.Lgs. n. 159 del 2011, il quale al comma 1 lett. b), pretende sia accertato in sede giudiziale “che il credito non sia strumentale all’attività illecita o a quella che ne costituisce il frutto o il reimpiego, a meno che il creditore dimostri di avere ignorato in buona fede il nesso di strumentalità”. In tal modo la norma prescrive di indagare in via incidentale sull’eventuale ruolo funzionale della costituzione del diritto di garanzia del terzo al compimento della condotta criminosa, oppure a quella conseguente perché derivatane ed eventualmente, accertato il nesso strumentale, sull’ignoranza incolpevole del creditore. Il legislatore ha poi inteso agevolare la conduzione di tale verifica, indicando al comma terzo della stessa disposizione di legge, degli specifici parametri valutativi: ha previsto che “il tribunale tiene conto delle condizioni delle parti, dei rapporti personali e patrimoniali tra le stesse e del tipo di attività svolta dal creditore, anche con riferimento al ramo di attività, alla sussistenza di particolari obblighi di diligenza nella fase precontrattuale nonché, in caso di enti, alle dimensioni degli stessi”. Le Sezioni Unite civili nella citata pronuncia nr. 10532/2013 hanno evidenziato come con tale previsione il legislatore abbia offerto indici non eludibili perché obbligatori, anche se non tassativi, al fine di guidare il ragionamento probatorio del giudice, che però potrebbe anche avvalersi di elementi fattuali ulteriori o discostarsi motivatamente da quelli indicati dalla norma. Nessuna espressa indicazione è stata, invece, offerta quanto all’individuazione della parte cui spetta provare la buona fede e l’affidamento incolpevole, ragione per la quale si è ritenuto che conservi immutata validità la lezione interpretativa, già formatasi nella vigenza della disciplina previgente, che addossa tale compito al terzo, il quale, assumendo la veste sostanziale della parte attrice, che agisce a tutela del proprio diritto, deve offrire dimostrazione dei fatti costitutivi della pretesa azionata.

Sulla scorta di tali indicazioni normative e dell’interpretazione giurisprudenziale dominante deve concludersi per l’infondatezza della censura difensiva, che si duole proprio della sancita inversione dell’onere della prova, che correttamente le si è addossato…

Vedi anche:

Sequestro penale, tutela del terzo titolare diritto di credito

Azione revocatoria, ipoteca su immobile trasferito non esclude ‘eventus damni’

Fallimento, poteri curatore scioglimento contratto preliminare

Confisca definitiva, interesse istanza ammissione del credito

 

Cassazione penale Sentenza n. 51467 10 novembre 2017

[…]

Ritenuto in fatto

1. Con decreto emesso in data 1 ottobre 2015 il Tribunale di Nola, sezione misure di prevenzione, rigettava l’istanza di accertamento del credito, assistito da garanzia ipotecaria, formulata ai sensi dell’art. 52 del D.lgs. n. 159/2011 da Omissis s.r.l. nell’ambito del procedimento di sequestro preventivo, finalizzato alla confisca ex art. 12 sexies L. n. 356/92, dei beni della Omissis s.r.l., oggi Omissis s.r.l., riconducibili ad  Omissis, condannato per il delitto di cui all’art. 416 bis cod. pen. con sentenza del Tribunale di Nola del 30/5/2000, non ancora passata in giudicato. A fondamento della decisione il Tribunale, ricostruite le vicende che avevano caratterizzato l’acquisizione in capo all’istante del diritto di credito vantato, rilevava la mancata dimostrazione da parte della stessa società della condizione di buona fede per non avere assolto agli obblighi di verifica in fase precontrattuale in ordine alla serietà e solvibilità della debitrice, nonostante sin dal 1999 fosse stato trascritto il sequestro e poi disposta la confisca del bene gravato da garanzia ipotecaria, prima ancora dell’acquisto dei crediti, avvenuto nella piena consapevolezza dell’ablazione disposta a favore dello Stato.

2. Avverso detto provvedimento ha proposto ricorso per cassazione la Omissis s.r.l., per mezzo della mandataria Omissis, in persona del suo legale rappresentante, per chiederne l’annullamento per: a) violazione di legge in relazione al disposto degli artt. 1260 cod. civ., 52 D.Lgs. n. 159/2011, 58 D.lgs. n. 385 del 1993 e degli artt. 1 e ss. della legge n. 130/99. Secondo la ricorrente, il Tribunale si è limitato ad applicare la regola che impone all’istante l’onere probatorio di dimostrare di essere in buona fede all’atto della cessione del credito: dopo avere riconosciuto la buona fede in capo all’originario creditore mutuante, in modo contraddittorio ha affermato che “la cessione potrebbe strumentalmente avvenire da parte dall’originario creditore in favore di un prestanome del prevenuto o di un soggetto legato a quello colpito dalla misura ablatoria” (pag. 7), mentre la strumentalità dell’erogazione agli interessi del beneficiario va accertata con riferimento al momento genetico della concessione del mutuo e non per le successive cessioni, tanto più che nel caso difetta la prova che il cessionario sia un prestanome dell’originario beneficiario o sia ad esso collegato. Deve dunque affermarsi l’inesigibilità della condotta ritenuta omessa e la erroneità giuridica della decisione, anche perché la cessione è avvenuta nell’ambito del fenomeno cosiddetto di “cartolarizzazione”, regolato dall’art. 58 Dlgs n. 385 del 1 settembre 1993 e dalla legge 130 del 1999, ossia in “blocco” per il rapporto riguardante la Omissis s.r.l. ed innumerevoli altri crediti, identificabili per genere al fine di sorreggere il sistema economico del paese, il che ha impedito la conduzione di una disamina di ogni singolo credito. La discriminazione operata tra creditore originario e cessionario non tiene conto che il diritto trasferito è sempre il medesimo e che quanto affermato dalla Corte di cassazione con la sentenza n. 10770 del 29/1/2015 in merito alla necessità per il cessionario di verificare l’esistenza di un vincolo non può condividersi in quanto:

-la mancata accettazione della cessione avrebbe lasciato il diritto di credito nella disponibilità del creditore originario che, in possesso del requisito della buona fede, avrebbe ottenuto l’ammissione;

-è frutto di confusione tra diritto di credito e garanzia ipotecaria accessoria, ponendo l’attenzione soltanto sulla garanzia e ritenendo che il cessionario non avrebbe dovuto accettare la cessione del diritto di credito a causa della precaria affidabilità della garanzia, che però attiene soltanto alla valutazione soggettiva di recuperabilità del credito, ma non riguarda la problematica connessa all’esistenza di vincoli ed all’impossibilità di circolazione del diritto di credito, che si perviene a negare se operata dopo la trascrizione del sequestro penale, mentre nel caso in esame non si è considerato che l’istante è società appositamente creata per operazioni di cartolarizzazione e presenta le caratteristiche richieste dal Ministero per l’economia, non potendosi dunque sospettare di un affidamento colpevole;

– l’accertamento della buona fede o meno attiene ad un rapporto soggettivo tra titolare del credito e preposto, che nel caso in esame non è stato investigato.

3. Con requisitoria scritta il Procuratore Generale presso la Corte di cassazione, dr. Sante Spinaci, ha chiesto il rigetto del ricorso.

4. Con memoria in data 14 maggio 2017 la ricorrente ha replicato alle conclusioni del P.G., ribadendo la fondatezza dei motivi proposti.

Considerato in diritto

Il ricorso è fondato e va dunque accolto.

1. I presupposti fattuali della vicenda all’odierno esame sono documentati e nemmeno contestati con l’impugnazione.

E’ dunque incontroverso che la società ricorrente è titolare del diritto di credito, originato da contratto di mutuo fondiario, assistito da garanzia ipotecaria, costituita ed iscritta su bene sottoposto a confisca nel procedimento penale conclusosi con la sentenza di condanna, pronunciata a carico di  Omissis e già divenuta irrevocabile giusta sentenza della Corte di cassazione n. 39226 del 21/10/2003, sia quanto all’affermazione della responsabilità del predetto imputato in ordine al delitto di partecipazione ad associazione di stampo mafioso, sia quanto al provvedimento di confisca, emesso ai sensi dell’art. 12 sexies L. n. 356/92. Merita soltanto aggiungere, perché il dato assume rilievo nella presente vicenda processuale, che l’originario rapporto negoziale, contratto tra Omissis s.p.a. e Omissis s.r.l. in data 3/10/1990 per la somma di lire 21.000.000.000, ha subito successive modificazioni quanto ai soggetti contraenti, subentrati nelle stesse posizioni giuridiche di quelli originari: dal lato della parte debitrice si è verificato che in data 15/7/1994 la società mutuataria aveva trasferito a Omissis s.r.l., poi divenuta Omissis s.r.l. riferibile al Omissis, l’immobile sito in Napoli, censito alla partita 229554, fg. 7, part. 180 sub 88, sul quale era stata iscritta una quota del predetto mutuo fondiario ed in data 16/4/1999 era stato trascritto il decreto di sequestro preventivo, cui era seguita la confisca, disposta con la sentenza di condanna del Omissis emessa dal Tribunale dì Nola il 30/5/2000. Quanto alla creditrice, l’iniziale finanziatrice aveva dapprima ceduto con contratto del 6/12/2000 ad Omissis s.r.l. tutti i crediti di cui era titolare, incluso anche quello vantato nei confronti di Omissis s.r.l., poi divenuta Omissis s.r.l., quindi la società cessionaria aveva a sua volta ceduto pro soluto i propri crediti con atto del 19/12/2006 a Omissis s.r.l., odierna ricorrente.

1.2 Da tali premesse si ricava che il diritto vantato dalla ricorrente grava su bene oggetto di ablazione in sede penale, cui è applicabile la disciplina dettata per il procedimento di prevenzione e la tutela dei terzi creditori del proposto (Cass. sez. 1, n. 26527 del 20/05/2014, Italfondiario S.p.a, rv. 259331; sez. 1, n. 21 del 19/09/2014, Ag. Aaz. Amm.ne e Destin. Beni sequestrati, rv. 261712; sez. 1, n. 9757 del 13/12/2016, Lomi, rv. 269420; sez. 1, n. 9758 del 13/12/2016, Sebastiani, rv. 269278) ed, in particolare, la regolamentazione dettata dall’art. 52 del D.lgs. n. 159/2011, che appronta gli strumenti a tutela dei diritti di garanzia dei terzi, costituiti su beni appartenenti a soggetti sottoposti a misure di prevenzione reali in forza della speciale legislazione antimafia, al fine di approntare soluzione al contrasto tra confliggenti pretese dei creditori del proposto e dello Stato, che abbia acquisito mediante confisca i beni sottratti alle organizzazioni criminose di stampo mafioso. I predetti creditori, per conseguire il soddisfacimento dei propri diritti, debbono quindi presentare un’istanza di “ammissione del credito” ai sensi dell’art. 58 del D.L.vo nr. 159/2011, entro il termine di decadenza di centottanta giorni, al giudice dell’esecuzione presso il tribunale che ha disposto la confisca, il quale decide con provvedimento impugnabile ai sensi dell’art. 666 cod.proc.pen. e ha il compito di accertare la sussistenza e l’ammontare del credito, nonché la ricorrenza delle condizioni di cui all’art. 52 D.Lgs. 159/2011, al fine di ammettere il creditore al pagamento. In caso di provvedimento positivo, da comunicarsi all’Agenzia nazionale per l’amministrazione e destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata, tale organismo in seguito individua beni dal valore di mercato non inferiore al doppio dell’ammontare dei crediti e procede alla liquidazione, formando il piano di pagamento dei creditori ammessi ed alla loro concreta soddisfazione.

I criteri prescelti dal legislatore per contemperare gli interessi dei privati, titolari di diritti di garanzia, e dello Stato, che abbia proceduto a confisca, assegnano prevalenza a quelli pubblicistici nel senso che, come puntualmente osservato nella sentenza nr. 10532 del 7/5/2013, rv. 626570, delle Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione, “la salvaguardia del preminente interesse pubblico, dunque, giustifica il sacrificio inflitto al terzo di buona fede, titolare di un diritto reale di godimento o di garanzia, ammesso, ora, ad una tutela di tipo risarcitorio. Il bilanciamento dei contrapposti interessi viene, quindi, differito ad un momento successivo, allorché il terzo creditore di buona fede chiederà – attraverso l’apposito procedimento – il riconoscimento del suo credito”.

2. Tanto premesso, l’ordinanza in verifica, pur avendo riconosciuto la sussistenza del diritto di credito e della garanzia, la sua iscrizione in un momento antecedente l’imposizione di sequestro e confisca allargata, nonché la tempestività della domanda, ha ritenuto di poter escludere che il creditore istante avesse versato in una condizione di buona fede. Ha giustificato tale conclusione in ragione di un dato oggettivamente emerso, ossia l’avvenuta trascrizione nei registri immobiliari del decreto di sequestro preventivo e poi della sentenza di confisca del bene gravato da ipoteca a favore della società cessionaria del credito alla restituzione delle somme mutuate, in momenti entrambi antecedenti la stipulazione del contratto di cessione del credito, titolo della pretesa azionata. Da tali premesse fattuali ha dedotto che era mancata nella creditrice una diligente ed avveduta verifica sui pesi gravanti sui beni costituiti a garanzia del credito acquisito, verifica che, se compiuta, avrebbe ingenerato il fondato sospetto sull’origine illecita dei beni.

2.1 Ebbene, l’impugnazione in esame solleva in primo luogo questioni in punto di diritto, riguardanti l’accertamento della buona fede del terzo e l’individuazione della parte che è gravata del relativo onere.

Va richiamata al riguardo l’elaborazione giurisprudenziale, formatasi in riferimento alla disciplina previgente sulle misure di prevenzione, secondo la quale l’opponibilità allo Stato dei diritti reali di garanzia, vantati dal terzo creditore, resta subordinata, non soltanto alla dimostrazione dell’esistenza del diritto e dell’anteriorità della sua iscrizione nei pubblici registri immobiliari rispetto alla trascrizione dei provvedimenti ablativi di prevenzione, ma è altresì richiesta l’inderogabile condizione che il creditore ipotecario abbia versato in una situazione soggettiva di buona fede. Per meglio sostanziare tale requisito, si è riscontrata l’insufficienza definitoria del richiamo al concetto, proprio dell’ordinamento sostanziale civile, di buona fede quale ignoranza di ledere l’altrui diritto e si è precisato come per tale debba intendersi l’affidamento incolpevole del terzo, da desumersi sulla base di elementi specifici dimostrati dall’interessato, posto che tale condizione costituisce la base giustificativa della tutela accordatagli a fronte del provvedimento autoritativo di confisca adottato dal giudice della prevenzione a norma della legislazione antimafia. In tali situazioni la finalità di non vanificare l’intervento dello Stato nel colpire forme di accumulazione illecita di ricchezza, provenienti dai reati di criminalità organizzata, ha indotto a pretendere, oltre ai requisiti di anteriorità di iscrizione della formalità ipotecaria e di esistenza del credito, la conduzione di un accertamento approfondito circa l’estraneità del terzo al reato e la sua condizione soggettiva di affidamento incolpevole sull’apparenza prospettata dal soggetto colpito dalla misura di prevenzione personale o patrimoniale. Da tali premesse si è ricostruito il fondamento giuridico e logico dell’attribuzione al terzo, che rivendichi il proprio diritto su un bene sottoposto ad ablazione a favore dello Stato, di un autentico onere della prova, da esercitarsi in riferimento a tutti gli elementi che concorrono a integrare le condizioni per beneficiare della tutela preferenziale; il terzo deve dunque offrire dimostrazione della titolarità dello “ius in re aliena”, della “mancanza di collegamento del proprio diritto con l’altrui condotta delittuosa” e della situazione soggettiva di non conoscibilità – anche facendo ricorso alla diligenza richiesta dalla situazione concreta – del predetto rapporto di derivazione della propria posizione soggettiva dall’attività mafiosa, identificabile nell’affidamento incolpevole, prodotto da una situazione di apparenza, che rende scusabile l’ignoranza o il difetto di diligenza (Sez. U, n. 9 del 28/04/1999, Bacherotti, rv. 213511; sez. 1, n. 12317 11/02/2005, Fuoco e altro, rv. 232245 e per ulteriori richiami vedi sez.        1, n. 44515 del 27/04/2012,   Intesa San Paolo         S.p.a. e altri, rv. 253827; sez. 1, nr.45260 del 27/9/2013, Italfondiario, rv. 257913).

2.2  Indicazioni esegetiche conformi ha fornito anche la giurisprudenza costituzionale, la quale, nel respingere per infondatezza la questione di legittimità costituzionale della L. 31 maggio 1965, n. 575, art. 3-quinquies, comma 2, nella parte in cui consente che il provvedimento di confisca possa pregiudicare soggetti per i quali non ricorrano i presupposti per l’applicazione di una misura di prevenzione personale, ha  precisato che la situazione di “sostanziale incolpevolezza”, presupposto per l’attivazione della tutela del terzo in buona fede, non sussiste quando sia posta in essere un’attività agevolativa, che determini l’obiettiva commistione di interessi tra attività di impresa e attività mafiosa e ha specificato che gli effetti pregiudizievoli della confisca possono prodursi in danno del terzo quando questi non sia estraneo alla gestione del patrimonio mafioso, o comunque frutto di attività riconducibile alla criminalità organizzata, gestione che la confisca mira a contrastare (Corte Cost. n. 487 del 18/10/1995).

2.3 Né può ritenersi che l’onere probatorio gravante sul terzo sia venuto meno per effetto della nuova disciplina introdotta dall’art. 52 del D.Lgs. n. 159 del 2011, il quale al comma 1 lett. b), pretende sia accertato in sede giudiziale “che il credito non sia strumentale all’attività illecita o a quella che ne costituisce il frutto o il reimpiego, a meno che il creditore dimostri di avere ignorato in buona fede il nesso di strumentalità”. In tal modo la norma prescrive di indagare in via incidentale sull’eventuale ruolo funzionale della costituzione del diritto di garanzia del terzo al compimento della condotta criminosa, oppure a quella conseguente perché derivatane ed eventualmente, accertato il nesso strumentale, sull’ignoranza incolpevole del creditore. Il legislatore ha poi inteso agevolare la conduzione di tale verifica, indicando al comma terzo della stessa disposizione di legge, degli specifici parametri valutativi: ha previsto che “il tribunale tiene conto delle condizioni delle parti, dei rapporti personali e patrimoniali tra le stesse e del tipo di attività svolta dal creditore, anche con riferimento al ramo di attività, alla sussistenza di particolari obblighi di diligenza nella fase precontrattuale nonché, in caso di enti, alle dimensioni degli stessi”. Le Sezioni Unite civili nella citata pronuncia nr. 10532/2013 hanno evidenziato come con tale previsione il legislatore abbia offerto indici non eludibili perché obbligatori, anche se non tassativi, al fine di guidare il ragionamento probatorio del giudice, che però potrebbe anche avvalersi di elementi fattuali ulteriori o discostarsi motivatamente da quelli indicati dalla norma. Nessuna espressa indicazione è stata, invece, offerta quanto all’individuazione della parte cui spetta provare la buona fede e l’affidamento incolpevole, ragione per la quale si è ritenuto che conservi immutata validità la lezione interpretativa, già formatasi nella vigenza della disciplina previgente, che addossa tale compito al terzo, il quale, assumendo la veste sostanziale della parte attrice, che agisce a tutela del proprio diritto, deve offrire dimostrazione dei fatti costitutivi della pretesa azionata.

2.4 Sulla scorta di tali indicazioni normative e dell’interpretazione giurisprudenziale dominante deve concludersi per l’infondatezza della censura difensiva, che si duole proprio della sancita inversione dell’onere della prova, che correttamente le si è addossato.

3. La ricorrente muove poi critiche al merito della decisione sotto il profilo della valutazione della diligenza impiegata nella conduzione dell’istruttoria che aveva preceduto la conclusione del contratto dì cessione pro soluto dei crediti, acquisiti da Omissis s.r.l. in blocco, sostenendo l’impossibilità, per le modalità della acquisizione, di condurre accertamenti relativi ai singoli rapporti di credito così trasferitile ed invocando la piena equiparazione di condizioni rispetto al creditore originario.

3.1 Ad avviso del Collegio, sebbene sia fondato l’assunto per il quale il terzo cessionario di credito garantito da ipoteca su beni sottoposti a sequestro ed a confisca gode della medesima tutela del creditore originario, purché ne sussista la condizione di buona fede da intendersi quale affidamento incolpevole, che gli compete dimostrare, nel caso specifico il provvedimento del Tribunale ha correttamente evidenziato una differenza sostanziale nelle posizioni di Omissis s.p.a. e di Omissis s.r.l., poiché la prima, di cui ha riconosciuto la buona fede, era intervenuta nella fase genetica del rapporto negoziale con l’erogazione del mutuo in favore della società dante causa della Omissis s.r.l., estranea alle vicende giudiziarie del Omissis, e comunque quattro anni prima che questi acquistasse il bene confiscato e nove anni prima della trascrizione delle misure ablative, che ne avevano colpito il patrimonio. Per contro, soltanto il 19/12/2006 la Omissis s.r.l. aveva acquisito in massa i crediti cedutile, garantiti anche da bene immobile, già gravato da sequestro sin dal momento dell’acquisto del credito nei confronti di Omissis s.r.l. da parte della sua dante causa Omissis s.r.l.. Dal che la conclusione della mancata dimostrazione dell’assolvimento da parte della cessionaria degli obblighi di informazione e di accertamento, che, se rispettati, avrebbero consentito di individuare la trascrizione del provvedimento ablatorio in favore dello Stato, ragione della negazione del suo affidamento incolpevole.

3.2 Tale constatazione non può però ritenersi sufficiente ed in grado di esaurire le verifiche spettanti al giudice di merito: l’ordinanza in esame pare avere confuso la negligenza addebitabile alla società cessionaria per non avere investigato lo stato di libertà da trascrizioni ed iscrizioni pregiudizievoli dei beni dei debitori, gravati da garanzia reale a tutela dei crediti acquisiti con la cessione, con la malafede rilevante per escludere l’accertamento sollecitato ai sensi dell’art. 52 D. Lgs. n. 159/2011. Al contrario, in una vicenda negoziale così complessa con reiterata sostituzione dei soggetti creditori, se da un lato non può ritenersi sufficiente il riscontro della buona fede dell’originaria finanziatrice, che, siccome deducibile dai suoi comportamenti contrattuali e dalla istruttoria preliminare, non può essere trasferita in via automatica alle sue aventi causa, ma va verificata nel loro rispettivo agire, dall’altro l’indagine deve concentrarsi sul momento storico in cui il soggetto condannato, personalmente o tramite le società a lui riconducibili, fa ingresso nel rapporto contrattuale ed impiega capitali di origine sospetta nell’operazione di investimento immobiliare. In altri termini, nel percorso di indagine sulla buona fede del creditore, conducibile in un caso come il presente, l’analisi non può arrestarsi alla fase di stipulazione del mutuo fondiario, ma deve estendersi agli accertamenti condotti dalle società che successivamente avevano acquisito il credito nei confronti del nuovo debitore subentrato a quello originario. A tal fine, si condivide il rilievo del Tribunale, sull’insufficienza dimostrativa ai fini della prova della buona fede dell’acquisizione in massa dei crediti nelle forme della c.d. cartolarizzazione, regolamentata ai sensi dell’art. 58 D.Lgs. n. 385 del 1993, la quale agevola la circolazione dei crediti, ma non esime il cessionario dall’onere di tenere un atteggiamento prudente e diligente prima dell’acquisizione (sez. 2, n. 38821 del 01/07/2015, Italfondiario s.p.a., rv. 264831; sez. 2, n. 28839 del 03/06/2015, Italfondiario s.p.a., rv. 264299; sez. 2, n. 10770 del 29/01/2015, Island Refinancing s.r.l, rv. 263297). Tale onere non esentava dunque Omissis s.r.l. e poi Omissis s.p.a. dal condurre indagini sulla posizione della debitrice e del Omissis, operazione che, per quanto non agevole per il numero considerevole di crediti ceduti, era comunque consentita dalla consultazione dei registri immobiliari e dei documenti relativi alla specifica vicenda contrattuale.

3.3 Ebbene, l’ordinanza impugnata si è limitata a sostenere che l’istante non aveva dato prova della scusabile ignoranza dell’assetto patrimoniale che si celava dietro la Omissis s.r.l., divenuta poi Omissis, in quanto sia la stessa, sua la sua dante causa avevano omesso di valutare la “convenienza” economica dell’acquisizione e la solvibilità del credito acquisito, intesi quali requisiti per poter ottenere l’ammissione del credito in sede esecutiva; in tal modo ha però equivocato sulle reali condizioni pretese dalla legge per conseguire tale risultato, che non si esauriscono nella diligenza nel valutare la vantaggiosità economica dell’operazione di finanziamento o di acquisto del credito, ma investono piuttosto il rispetto delle disposizioni di settore emanate dall’autorità preposta alla vigilanza, vigenti all’epoca dell’erogazione o della cessione, delle procedure interne per concedere finanziamenti e le modalità della condotta istruttoria per riscontrarvi una approfondita ed autonoma ricostruzione delle caratteristiche soggettive ed economiche dei soggetti coinvolti quanto alla capacità finanziaria, alle condizioni patrimoniali, alla possibilità, in funzione dei redditi disponibili, di restituire il finanziamento, ai beni a disposizione o da acquisire, nonché delle finalità del negozio giuridico da stipulare in merito all’effettiva e concreta operatività dei soggetti economici interessati, della regolarità amministrativa e penale dell’operazione quanto al rispetto della disciplina antiriciclaggio.

L’ordinanza impugnata non si è attenuta ai superiori principi e merita dunque l’annullamento con rinvio al Tribunale di Nola, che dovrà procedere al rinnovato esame della domanda, colmando le lacune segnalate nel rispetto delle indicazioni interpretative sopra specificate.

P. Q. M.

Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Nola. Così deciso il 14 giugno 2017 […]

 

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