Mutatio libelli ed emendatio, differenze

Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana sentenza n. 640 20 novembre 2014

Sussiste una emendatio consentita quando la modifica della domanda iniziale incida sulla causa petendi unicamente nel senso di una diversa interpretazione o qualificazione giuridica del fatto costitutivo del diritto e sul petitum al fine di renderlo più idoneo al concreto ed effettivo soddisfacimento della pretesa fatta valere in giudizio, laddove si ha mutatio quando si introduce nel processo un tema di indagine completamente nuovo, in modo da determinare uno spostamento dei termini della contestazione.

Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana sentenza n. 640 20 novembre 2014

[…]

DIRITTO

Come risulta dalla narrativa che precede, l’appellata C. ha versato in giudizio plurime eccezioni – in ordine alla procedibilità e ammissibilità dell’appello avversario – delle quali si impone la preventiva disamina.

Per quanto concerne l’asserita improcedibilità dell’appello per omessa impugnazione da parte di U. dell’aggiudicazione definitiva in favore di C., giova rilevare trattarsi di un provvedimento comunale espressamente adottato in esecuzione della sentenza di primo grado.

Si applica quindi alla fattispecie il consolidato insegnamento giurisprudenziale secondo cui l’esecuzione da parte dell’Amministrazione della sentenza di primo grado, non determinando acquiescenza alla medesima, non comporta l’improcedibilità dell’appello finalizzato ad ottenerne la riforma, salvo che non venga espressamente dichiarata la sopravvenuta carenza alla coltivazione del gravame o che l’eventuale nuovo provvedimento adottato non sia ontologicamente incompatibile con quello originariamente posto in essere. ( cfr. ex multis CGA n. 948 del 2008 e VI Sez. n. 2369 del 2010).

Per quanto riguarda l’ammissibilità della nuova perizia in appello è ben noto come sul punto si registri un contrasto giurisprudenziale tra gli orientamenti consolidati della giurisprudenza amministrativa e quelli della giurisprudenza civile.

In sintesi, secondo il Consiglio di Stato ai sensi dell’art. 345 cod. proc. civ., nel giudizio di appello è inammissibile la proposizione di una perizia giurata, trattandosi di nuova prova non ammessa in appello in base al divieto di nova di cui all’art. 104 Cod. proc. amm. ( ad es. IV Sez. nn. 706 e 4120 del 2012).

Quanto sopra ovviamente fermo restando che nessuna preclusione sembra poter operare allorchè il deposito della nuova perizia derivi dalla necessità di prendere partito rispetto a questioni sorte per effetto della sentenza di primo grado e di quanto ivi statuito. ( cfr. V sez. n. 1058 del 2014)

All’opposto, la Suprema Corte insegna costantemente che la consulenza di parte deve essere considerato un mero atto difensivo, la cui produzione non può ricondursi in alcun modo al divieto di cui all’art. 345 c.p.c., e la cui allegazione al procedimento deve ritenersi regolata dalle norme che disciplinano tali atti: la natura tecnica del documento non vale infatti ad alterarne la natura, che resta quella di atto difensivo conseguentemente e logicamente ammissibile anche in appello. ( ex multis SS.UU. n. 13902 del 2013).

Al riguardo osserva il Collegio che in realtà, come chiarito dalla dottrina, le perizie stragiudiziali e le consulenze di parte non hanno alcun valore probatorio pieno e sostanziale ma al più meramente e latamente indiziario di talché – non potendo essere qualificate in senso proprio come mezzi di prova sia pur atipici – non dovrebbero rientrare nell’ormai “rigidissimo” regime di preclusioni ex art. 345 cod. proc. civ. nè in quello “intermedio” ex art. 104 comma 2 cod. proc. amm.

Nel caso all’esame non è però necessario prendere espressamente partito sulla questione generale, in quanto – anche a voler ragionevolmente aderire all’orientamento estensivo – resta pur sempre che la nuova perizia per la parte in rassegna è intrinsecamente inammissibile nella misura in cui introduce in sede di impugnazione elementi di novità rispetto al thema probandum di primo grado. (cfr. in tal senso anche V Sez. dec. 1058/2014 citata).

In tale specifica evenienza– in certa misura ricorrente nel caso all’esame come poi si vedrà – il discorso si semplifica in quanto ogni valutazione sull’ammissibilità della nuova perizia è travolta in radice e a monte dall’inammissibilità dei motivi di impugnazione che la stessa intende supportare o che sulla base di essa si sviluppano.

In termini atecnici ma piani, in tale caso la perizia di parte non può essere presa in considerazione nemmeno come atto difensivo perchè vuol dimostrare la fondatezza di vizi non specificamente dedotti in precedenza e perciò nuovi.

Ciò chiarito, con il primo motivo di impugnazione l’appellante ripropone la terza censura di cui al ricorso incidentale, deducendo che il progetto di C. – al contrario di quanto stimato dal verificatore – è assolutamente inidoneo e comunque non soddisfa il requisito di miglioria tecnica.

Infatti, come chiarito dalla perizia di cui sopra, erroneamente il verificatore non ha tenuto conto del fatto che il progetto in questione non è stato sviluppato a livello esecutivo, è affetto da carenze sui calcoli e comunque comporta un significativo aumento del costo complessivo dell’opera, in violazione della legge di gara.

Il mezzo – che come detto è in parte inammissibile per il suo carattere di novità nella misura in cui tende ad introdurre questioni estranee al giudizio di prime cure – è comunque in generale infondato.

Come ricordato in precedenza, il Tribunale ha al riguardo disposto apposita istruttoria chiedendo al verificatore di stabilire “se il progetto presentato dalla ricorrente C. s.r.l. sia o meno ammissibile nella procedura in discorso, alla luce delle osservazioni contenute nella terza censura del ricorso incidentale proposto dalla U.s.r.l. secondo cui il progetto della C. s.r.l. “non possiederebbe i requisiti di miglioria tecnica predicati ed è assolutamente inidoneo”.

In sostanza, secondo U., la proposta C. di realizzare un muro con fondazioni indirette su più file di pali sfalsati era intrinsecamente inidonea e comunque certo non migliorativa rispetto al progetto originale.

Il designato verificatore depositò in giudizio la sua relazione che in merito alla proposta C. così conclude:

“..rappresenta, nella sua globalità, una miglioria tecnica rispetto al progetto originario, in considerazione del fatto che le tipologie geotecniche di intervento proposte contribuiscono ad aumentare le condizioni di stabilità dei luoghi più di quanto non faccia il progetto originario. Per quanto detto non può nemmeno affermarsi che il progetto della C. sia “assolutamente inidoneo”.

Con la memoria non notificata del 3.9.2013 U. lamentò in sostanza il fatto che il verificatore avesse giudicato il progetto C. solo in base all’impostazione generale, senza riscontarne specifiche le carenze ingegneristico-strutturali.

In particolare – al fine di corroborare la tesi U. circa un giudizio formulato dal verificatore in via sommaria e “sulla carta” – si rileva nella citata memoria che il progetto C. è carente di “calcoli statici: i dati di input ed output” e anche allorchè nella stessa memoria è lamentata la mancanza di un progetto esecutivo ( la connotazione esecutiva di cui parla la sentenza impugnata) risulta chiarissimo secondo questo Collegio come ciò che U. lamentava veramente fosse la carenza dei “ calcoli esecutivi delle strutture”.

Le osservazioni di U. furono sottoposte dal TAR al verificatore il quale con supplemento di relazione osservò che:

“ Lo spirito con cui è stato svolto l’esame del progetto è stato prettamente geotecnico, mirando alla valutazione delle migliorie tecniche in termini di stabilità del pendio e dei luoghi oggetto dell’intervento di stabilizzazione. Lo studio è stato svolto, come da mandato, in funzione “dei rilievi tecnici contenuti nella terza censura del ricorso incidentale proposto dalla U. s.r.l.”. A parere dello scrivente, questo è stato il mandato formulato dai giudici…. Senza voler entrare nei dettagli tecnici, sono stati individuati alcuni aspetti progettuali che costituiscono miglioria tecnica a parere del sottoscritto, quali l’aumentato numero di pali di fondazione, l’aumentata lunghezza dei drenaggi tubolari sub-orizzontali e la conformazione del muro che si sviluppa a “C” su tre lati, consentendo un contenimento e un irrigidimento maggiori di quelli offerti dal progetto originario. In linea del tutto generale si ribadisce che in un progetto di consolidamento di un pendio, maggiore è il numero di pali utilizzati e minore il loro interasse, tanto maggiore sarà l’efficacia dell’intervento di stabilizzazione.

Per quanto concerne il controllo dei calcoli statici presentati dalla C., non si è ritenuto compito del verificatore eseguire la verifica statica delle sezioni in cemento armato. Tale controllo sulle sezioni e sul rispetto della normativa vigente (NTC08) dovrà essere svolto dal competente Ufficio del Genio Civile. Quest’ultima osservazione è in perfetto accordo con quanto dichiarato anche dall’avv.  Omissis nella produzione per il comune di Gualtieri Sicaminò quando a pagg. 4 e 5 afferma alla lettera B: “La verifica dei calcoli statici presentati dalla U. srl è una tematica estranea alla fase di procedura concorsuale, essa attiene alla fase post-aggiudicazione, ossia alla fase di esecuzione. Difatti, dopo l’aggiudicazione, i calcoli statici relativi alla proposta migliorativa, dovranno essere presentati dall’impresa e controfirmati dal progettista presso il competente ufficio del Genio Civile, il quale previa verifica, rilascia l’autorizzazione ai sensi dell’art. 18 L. 64/1974”.

Si ribadiscono pertanto le conclusioni esposte nella prima relazione di verificazione.”

Da quanto ora riportato risulta evidente come la mancanza di sviluppo esecutivo del progetto C. come pure la sua maggiore onerosità rappresentino questioni che sono rimaste sostanzialmente estranee al giudizio di primo grado ove si è discusso esclusivamente in ordine alle conseguenze asseritamente derivanti dal mancato controllo, in sede di verificazione, dei calcoli statici delle sezioni in cemento armato.

Si è quindi in presenza di una mutatio libelli e non di una consentita emendatio.

Come precisato da costante giurisprudenza anche di questo Consiglio, infatti, sussiste una emendatio consentita quando la modifica della domanda iniziale incida sulla causa petendi unicamente nel senso di una diversa interpretazione o qualificazione giuridica del fatto costitutivo del diritto e sul petitum al fine di renderlo più idoneo al concreto ed effettivo soddisfacimento della pretesa fatta valere in giudizio, laddove si ha mutatio quando si introduce nel processo un tema di indagine completamente nuovo, in modo da determinare uno spostamento dei termini della contestazione. ( cfr. CGA n. 55 del 2011).

Detto questo, e venendo all’aspetto sostanziale, le relazioni del verificatore sono effettivamente inequivoche nel rappresentare analiticamente la qualità positivamente innovativa delle scelte tecniche di fondo caratterizzanti il progetto C. ( le tre file quinconce di pali, il maggiore interasse, la struttura di contenimento a forma di “C” in pianta etc.) nonchè nel chiarire in modo esauriente l’estraneità – rispetto al momento prettamente valutativo della bontà del progetto – delle tematiche relative alla verifica dei calcoli statici, da effettuarsi ex post.

Appare quindi del tutto condivisibile l’adesione prestata dal Tribunale alle equilibrate risultanze della verificazione, attesa l’organicità ed esaustività del giudizio formulato dal docente verificatore.

Il primo motivo di impugnazione va quindi disatteso.

Con il secondo motivo l’appellante deduce che ha errato il Tribunale nel ritenere – in accoglimento della censura principale di C. – che il progetto U. non avesse contenuti effettivamente migliorativi.

Richiamando i contenuti della perizia di parte di cui sopra si è discusso, l’appellante lamenta in sostanza il carattere lacunoso e contraddittorio delle conclusioni alle quali pervenne il verificatore.

Il mezzo va disatteso.

A giudizio di questo Collegio, infatti, i rilievi tecnici dell’appellante ( sfrondati di ogni non concludente riferimento alle maggiori o minori anzianità accademiche dei vari consulenti) non arrivano a cogliere nel segno e non riescono cioè ad evidenziare elementi di reale criticità nel giudizio formulato dal verificatore e valorizzato dal TAR.

Giudizio che, ciò va premesso, esibisce peraltro elementi di reale obiettività, nella misura in cui non pretermette ed anzi evidenzia chiaramente i pregi del progetto U. pur nel contesto di una valutazione complessiva dello stesso non soddisfacente sotto il profilo migliorativo.

Nella seconda relazione ad esempio il verificatore considera positivamente la scelta di U. di realizzare a monte un muro di sostegno in luogo della paratia di pali prevista nel progetto originario ma evidenzia forti perplessità in ordine alla scelta della prescelta tipologia di fondazione del muro in questione ( diretta anzichè a sua volta su pali) nonchè circa il ridotto dimensionamento del diametro dei pali di paratia a valle ( da cm. 80 a 60) l’aumento del loro interasse ( da cm. 110 a 120) e la riduzione della lunghezza della loro parte interrata ( da m. 20 a 18 ).

In sostanza a giudizio del verificatore il progettista di U. è partito da una opzione in sè positiva (il muro in c.a.) ma la ha sviluppata in maniera carente utilizzando soluzioni atte a rappresentare un vantaggio economico ma discutibili dal punto di vista progettuale, come appunto nel caso delle fondazioni del muro previste come superficiali anzichè su pali, e ciò su un pendio in precarie condizioni di stabilità, o nel caso del ridotto diametro dei pali a valle.

Trattasi, come giustamente divisato dal TAR, di un giudizio che nonostante le critiche dell’appellante merita anche in questa sede piena adesione nella misura in cui appunto perviene a delineare esaustivamente e coerentemente le ragioni in base alle quali il progetto U. non poteva essere qualificato come migliorativo rispetto a quello posto a base di gara.

Anche il mezzo ora in rassegna va quindi disatteso.

In conclusione, sulla scorta delle considerazioni che precedono l’appello va respinto mentre le censure dedotte dall’appellata in via incidentale subordinata possono restare assorbite.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in via forfettaria nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale,

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante U. s.r.l. al pagamento di Euro 4.000,00 ( quattromila//00) oltre accessori in favore di C. s.r.l. per spese e onorari di questo grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2014 […]

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