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Nomina commissario ad acta ed esercizio tardivo del potere

Nomina commissario ad acta ed esercizio tardivo del potere da parte dell’Amministrazione soccombente nel giudizio avverso il suo silenzio

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA n. 6925/2020 10/11/2020

…Ritiene il Collegio che, per poter decidere la res litigiosa, sia necessario dirimere, preliminarmente, alcune questioni di principio relative agli effetti della nomina del commissario ad acta sui poteri dell’amministrazione.
18. Va cioè chiarito:
a) se la nomina del commissario ad acta (disposta ai sensi dell’art. 117, comma 3, del c.p.a.) oppure il suo insediamento comportino – per l’amministrazione soccombente nel giudizio proposto avverso il suo silenzio – la perdita del potere di provvedere sull’originaria istanza, e dunque se l’amministrazione possa provvedere ‘tardivamente’ rispetto al termine fissato dal giudice amministrativo, fino a quando il commissario ad acta eserciti il potere conferitogli (e, nell’ipotesi affermativa, quale sia il regime giuridico dell’atto del commissario ad acta, che non abbia tenuto conto dell’atto ‘tardivo’ ed emani un atto con questo incoerente);
b) per il caso in cui si ritenga che sussista – a partire da una certa data – esclusivamente il potere del commissario ad acta, quale sia il regime giuridico dell’atto emanato ‘tardivamente’ dall’amministrazione.
19. Va segnalato che la problematica di carattere generale sinteticamente esposta è stata affrontata, con soluzioni variegate, principalmente con riferimento al giudizio di ottemperanza.
Va altresì previamente segnalato che, tra le parti, come sopra osservato si è formato un giudicato (con la sentenza del T.a.r. n. 469 del 2017), per il quale il provvedimento del commissario ad acta può essere annullato d’ufficio dal Comune, per conto del quale l’atto è stato emesso: sul se una tale evenienza processuale possa incidere sulla definizione dei quesiti ‘in astratto’ e sul se la loro definizione rilevi anche ‘in concreto’ nel presente giudizio, si rimette la relativa valutazione all’Adunanza plenaria.
20. Ciò premesso, prima di richiamare gli orientamenti di questo Consiglio sul giudizio di ottemperanza, va prospettata la questione sul se sia possibile estendere al commissario ad acta nominato ai sensi dell’art. 117, comma 3, c.p.a. (per porre termine all’inadempimento dell’obbligo di provvedere dell’amministrazione), i medesimi principi applicabili per il commissario ad acta nominato per attuare le sentenze del giudice amministrativo e gli altri provvedimenti previsti dall’art. 112 c.p.a.
21. A tale ultimo riguardo, va rilevato che l’art. 117 c.p.a. non contiene più una previsione analoga a quella prima contenuta nell’art. 21 bis, terzo comma, della legge n. 1034 del 6 dicembre 1971, secondo cui “All’atto dell’insediamento il commissario, preliminarmente all’emanazione del provvedimento da adottare in via sostitutiva, accerta se anteriormente alla data dell’insediamento medesimo l’amministrazione abbia provveduto, ancorché in data successiva al termine assegnato dal giudice amministrativo con la decisione prevista dal comma 2”.
21.1. La differente formulazione della normativa sopravvenuta – che però neppure ha introdotto una regola opposta – rende attuale e di preminente rilievo il dubbio esposto e induce a domandarsi, in linea generale, se, nel regime giuridico attuale, sia possibile individuare una disciplina unitaria, composta da principi e regole comuni, per il commissario ad acta, in relazione alle diverse tipologie di giudizi nei quali esso è nominato (giudizio di ottemperanza, giudizio sul silenzio e giudizio cautelare).
III. Gli orientamenti giurisprudenziali sulla questione di diritto.
22. Diverse sono le soluzioni che sono state prospettate sulla questione in esame.
22.1. Secondo una prima risalente impostazione, che non risulta poi espressamente ribadita, il potere-dovere dell’amministrazione di dare esecuzione alla pronuncia verrebbe meno già dopo la nomina del commissario ad acta (Cons. Stato, Sez. V, 10 marzo 1989, n. 165).
Andrebbe verificato comunque se tale tesi, espressa con riferimento al commissario nominato all’esito del giudizio di ottemperanza, si potrebbe applicare anche all’ipotesi del commissario nominato per provvedere in caso di perdurante inerzia dell’amministrazione.
22.2. Per un altro orientamento, maggioritario nella giurisprudenza più recente, il cd ‘esautoramento’ dell’organo inottemperante (e, dunque, relativamente alla fattispecie in esame, l’‘esautoramento’ dell’organo inadempiente) si verificherebbe solo con l’operatività dell’investitura commissariale o, per dirla diversamente, dopo il suo ‘insediamento’ che attuerebbe il definitivo trasferimento del munus pubblico dall’ente che ne è titolare per legge a quello che ne diviene titolare in ragione della sentenza del giudice amministrativo (Cons. Stato, Sez. V, 5 giugno 2018, n. 3378; Sez. IV, 22 marzo 2017, n. 1300; Sez. IV, 9 novembre 2015, n. 5081; Sez. IV, 3 novembre 2015, n. 5014; Sez. IV, 1° dicembre 2014, n. 5912; Sez. V, 30 aprile 2014, n. 2244; Sez. V, 18 dicembre 2009, n. 8409).
22.2.1. A volte, si è precisato che a tal fine l’insediamento si deve intendere avvenuto con la redazione del verbale d’immissione (Cons. Stato, Sez. V, 16 aprile 2014 n. 1975; Ssez. V, 27 marzo 2013, n. 1768; Sez. V, 21 maggio 2010, n. 3214).
22.2.2. Per il punto n. 5.6. della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 7 del 9 maggio 2019 (che però non si è occupata funditus della questione), “L’insediamento del commissario ad acta… nella sua duplice veste di ausiliario del giudice e di organo straordinario dell’amministrazione inadempiente surrogata, priva quest’ultima della potestà di provvedere (Cons. St., Sez. V, 16 aprile 2014, n. 1975; CdS, Sez IV, n. 5014/2015)”.
22.3. Secondo un opposto orientamento, meno diffuso nella giurisprudenza più recente, ma apprezzato dalla dottrina, la competenza commissariale rimane ‘concorrente’ con quella dell’amministrazione, la quale ultima continua ad operare nell’ambito delle attribuzioni che la legge le riconosce e che non prevede siano estinte con l’insediamento del commissario (Cons. Stato, Sez. IV, 10 maggio 2011, n. 2764; Sez. V, 21 novembre 2003, n. 7617; Sez. V, 8 luglio 1995, n. 1041; Sez. V, 27 maggio 1991, n. 852; Sez. IV, 4 giugno 1990, n. 448).
IV. Le conseguenze dei diversi orientamenti.
23. Quanto alle conseguenze sul regime giuridico degli atti adottati dall’amministrazione, i primi due orientamenti prospettano un’analoga soluzione: considerare nulli gli atti adottati.
Per l’orientamento sopra richiamato al § 22.3., invece, di per sé non risulta viziato l’atto con cui l’amministrazione istituzionalmente competente emana il provvedimento, sia pure dopo la nomina o l’insediamento del commissario ad acta.
23.1. Osserva il Collegio che il medesimo orientamento sopra richiamato al § 22.3. potrebbe risultare supportato da una serie di principi, di rilievo anche costituzionale.
In primo luogo, si potrebbe richiamare il principio di legalità in connessione all’art. 97 Cost., il quale si riflette nella individuazione delle competenze delle autorità amministrative: in presenza dei relativi presupposti, l’amministrazione (e dunque l’organo competente in via ordinaria) ha il potere-dovere di esaminare le istanze sottoposte al suo esame (e, a maggior ragione, quando un giudice abbia in concreto ordinato di provvedere), sicché solo una disposizione di legge (o una sentenza di un giudice, di per sé basata sulla legge) può incidere sull’ambito delle sue competenze.
Sotto tale profilo, si potrebbe affermare che in linea di principio il giudice amministrativo – in sede di nomina del commissario ad acta – possa sì anche decidere nel senso che l’organo amministrativo istituzionalmente competente, superata una certa data e dopo la nomina o l’insediamento del commissario, non possa più provvedere (sembrando però che una tale statuizione, sia pure consentita dal sistema, in linea di principio non potrebbe che costituire una extrema ratio, perché in ultima analisi constaterebbe un perdurante rifiuto dell’organo competente di fare il proprio dovere, ‘premiato’ con una sostanziale deresponsabilizzazione).
Tuttavia, in assenza di una (pur consentita dalla legge) chiara e univoca determinazione del giudice amministrativo sulla perdita di potere dell’organo ordinariamente competente, si potrebbe invece continuare a considerare perdurante la competenza attribuita in via ordinaria dalla legge, militando in tal senso il principio di legalità sulla articolazione delle competenze, nonché il principio di certezza dei rapporti di diritto pubblico (dal quale si desume che solo un atto univoco e chiaro – di una autorità giurisdizionale o amministrativa – può incidere sul perdurante esercizio dei pubblici poteri, e non anche una ‘statuizione implicita’ desumibile dalla individuazione del commissario).
Tali considerazioni rilevano quando si tratti dell’inerzia di qualsiasi organo amministrativo, ma a maggior ragione possono rilevare quando la competenza in via ordinaria spetti ad un organo collegiale rimasto inerte o le cui attività siano rallentate – quale un consiglio comunale – le cui valutazioni anche quale ‘organo esponenziale’ difficilmente possono essere effettuate dal commissario ad acta (sicché si dovrebbe ritenere preferibile una soluzione che non precluda l’esercizio delle competenze dell’organo collegiale, all’esito della relative discussioni).
In secondo luogo, si potrebbe richiamare il principio inerente alla responsabilità dei titolari dei pubblici uffici in connessione all’art. 28 Cost., il quale si riflette nella individuazione dei loro doveri e delle conseguenze della relativa violazione: l’affermazione del principio della perdita del potere (e delle relative responsabilità), a seguito della nomina o dell’insediamento del commissario, potrebbe in concreto comportare un decisivo disincentivo allo svolgimento del proprio dovere in sede amministrativa e a preordinate mancate esecuzioni delle pronunce del giudice amministrativo, con una sostanziale deresponsabilizzazione del funzionario.
E ciò con l’ulteriore incoerenza sistematica secondo cui le determinazioni del commissario sarebbero reclamabili innanzi al giudice che lo ha nominato, in deroga al fondamentale principio per il quale è l’amministrazione che deve eseguire il giudicato, con determinazioni che – se viziate – possono dare luogo al sindacato in sede di giurisdizione di legittimità.
Al contrario, si potrebbe ritenere che – perdurando il potere-dovere dell’organo ordinariamente competente, con le sue relative responsabilità – questi sia incentivato a provvedere, come del resto la legge continuerebbe ad imporgli.
23.2. Si potrebbe dunque risolvere la questione, affermando che – salva una diversa, chiara e univoca statuizione del giudice che ha nominato il commissario – l’organo istituzionalmente competente possa e debba provvedere: del resto, ogni possibile divergenza o mancata collaborazione tra questi ed il commissario può essere rapidamente risolta, se del caso, mediante la richiesta di chiarimenti al giudice amministrativo.
23.3. Per il caso in cui invece si ritenga che l’organo istituzionalmente competente perda i suoi poteri-doveri a seguito della nomina o dell’insediamento del commissario, il Collegio dubita comunque fortemente che il suo atto ‘tardivo’ si possa considerare nullo.
Il ‘difetto assoluto di attribuzione’, disciplinato dall’art. 21 septies della legge n. 241 del 1990, riguarda i casi i cui una determinata autorità amministrativa non può emanare il provvedimento, perché neppure può attivare il relativo procedimento, non avendo alcuna attribuzione in materia.
Ben diverso è il caso in esame, in cui senz’altro vi è il potere-dovere dell’amministrazione di concludere il procedimento, come ribadito dall’ordine del giudice amministrativo.
Del resto, per la pacifica e risalente giurisprudenza di questo Consiglio (in tutte le materie, anche in quella espropriativa, edilizia, sanzionatoria, ecc.), il decorso del termine per l’esercizio del potere pubblico non comporta la perdita del potere medesimo, potendosi ravvisare invece l’annullabilità dell’atto per il caso in cui il termine vada considerato perentorio.
23.4. Con riferimento al caso in cui vi sia stata la nomina del commissario ad acta, la vicenda ha poi specifici tratti caratteristici, poiché l’atto del medesimo commissario non può che costituire l’extrema ratio prevista dal sistema, di cui si può avvalere il giudice amministrativo per indurre a provvedere l’amministrazione recalcitrante.
Sotto tale aspetto, si potrebbe ritenere che l’atto ‘tardivo’ dell’organo istituzionalmente competente potrebbe essere adeguatamente esaminato (anche per gli eventuali suoi profili di eccesso di potere) nella ordinaria sede di giurisdizione di legittimità, a seguito del relativo tempestivo ricorso, non potendo vulnerarsi il principio di certezza dei rapporti di diritto pubblico per il fatto in sé che vi sia stata la nomina, ovvero anche l’insediamento, del commissario (circostanza, questa, alla quale, come si è sopra segnalato, nessuna legge ha attribuito una valenza tale da porre nel nulla le competenze e le responsabilità dell’organo ordinariamente titolare del potere).
24. Si potrebbe, dunque, anche ritenere che non si pone alcuna questione di validità dei provvedimenti e degli atti emanati dall’amministrazione, dopo la nomina o l’insediamento del commissario ad acta.
24.1. In questa ipotesi, tuttavia, sarebbe rilevante puntualizzare il regime giuridico degli atti adottati dal commissario ad acta dopo che il Comune ha provveduto, poiché, con particolare riferimento alla vicenda in esame, dopo l’emanazione della deliberazione n. 70 del 21 dicembre 2015 da parte dell’ente locale, è seguita la deliberazione n. 1 del 21 giugno 2017 del commissario ad acta.
24.2. I due provvedimenti risultano oggettivamente antitetici quanto ai loro profili dispositivi: il secondo, individuando alcune aree perimetrabili e permettendo la realizzazione dell’intervento costruttivo auspicato dalla società, ha smentito il contenuto del primo provvedimento, il quale ha disposto l’assenza di aree perimetrabili (e ha così, implicitamente, rigettato l’istanza, come poi esplicitato dall’atto del 23 febbraio 2016 del Comune di Termoli).
24.3. Va anche rilevato che, per la sentenza n. 1 del 2002 dell’Adunanza Plenaria, gli atti emanati dal commissario ad acta – quando questi sia stato nominato all’esito del giudizio su un silenzio – vanno considerati come imputabili all’amministrazione rimasta silente (e non al giudice che lo ha nominato), con i seguenti corollari:
a) la regola della sussistenza della giurisdizione di legittimità avverso gli atti del commissario incaricato della conclusione del procedimento (la cui attualità si potrebbe verificare, tenuto conto dell’art. 117, comma 4, del c.p.a., per il quale ‘Il giudice conosce di tutte le questioni relative all’esatta adozione del provvedimento richiesto, ivi comprese quelle inerenti agli atti del commissario’);
b) l’esigenza che gli atti del commissario ad acta siano coerenti con i provvedimenti (anche tardivi, nell’ottica del giudicato sul silenzio) emanati dall’autorità istituzionalmente competente, cui per converso emergerebbe il potere di tale autorità di rimuovere in sede di autotutela gli atti del commissario, risultati illegittimi.
Al di là delle questioni di principio, sulla perdurante attualità – ai sensi del citato art. 117, comma 4 – della ricostruzione complessivamente effettuata dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 1 del 2002, va rilevato come tale comma 4 si sia riferito al caso in cui vi siano stati gli ‘atti del commissario’, senza fissare specifiche regole per il caso in cui – sia pure dopo la nomina o l’insediamento del commissario – il procedimento si sia concluso col provvedimento doveroso, emesso dall’organo istituzionalmente competente.
V. I quesiti di diritto.
25. Il Collegio ritiene che – per definire i giudizi – occorra investire l’Adunanza plenaria sui seguenti quesiti, ai sensi dell’art. 99, comma 1, del c.p.a.:
a) se la nomina del commissario ad acta (disposta ai sensi dell’art. 117, comma 3, del c.p.a.) oppure il suo insediamento comportino – per l’amministrazione soccombente nel giudizio proposto avverso il suo silenzio – la perdita del potere di provvedere sull’originaria istanza, e dunque se l’amministrazione possa provvedere ‘tardivamente’ rispetto al termine fissato dal giudice amministrativo, fino a quando il commissario ad acta eserciti il potere conferitogli (e, nell’ipotesi affermativa, quale sia il regime giuridico dell’atto del commissario ad acta, che non abbia tenuto conto dell’atto ‘tardivo’ ed emani un atto con questo incoerente);
b) per il caso in cui si ritenga che sussista – a partire da una certa data – esclusivamente il potere del commissario ad acta, quale sia il regime giuridico dell’atto emanato ‘tardivamente’ dall’amministrazione.
Valuterà l’Adunanza plenaria se per la soluzione di tali quesiti occorra affrontare anche le questioni che possono sorgere quando la nomina del commissario ad acta sia disposta non con una sentenza che si sia pronunciata sul silenzio dell’amministrazione, ma con una sentenza di cognizione (anche di annullamento dell’atto impugnato) resa ai sensi dell’art. 34, comma 1, lettera e), o con una sentenza resa nell’esercizio della giurisdizione di merito ai sensi dell’art. 114, comma 4, lettera d), del codice del processo amministrativo.
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