Nomina RUP dopo d.lgs. 50 2016

Nomina RUP: ambito operatività art. 77 d.lgs. 50 2016

La norma dell’art. 77 prima parte del d. lgs. 50/2016 è destinata a valere solo a regime, ovvero dopo che sarà stato creato l’albo dei commissari cui essa allude, e che al presente ancora non esiste; sino a quel momento, ai sensi del comma 12, “la commissione continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.

In tal senso, il cumulo delle funzioni di RUP e di presidente della commissione di gara non viola le regole di imparzialità, come ritenuto da costante giurisprudenza, che argomenta in termini di principio, e non con riguardo ad una specifica disciplina delle gare, e quindi si deve ritener condivisibile anche nel vigore della nuova normativa.

Vedi anche:

Al responsabile unico procedimento l’apertura dei plichi

Linee guida Anac su Rup, offerta economicamente più vantaggiosa e servizi di architettura ed ingegneria: il parere del Consiglio di Stato

Gare d’appalto pubbliche, valutazione offerte: punteggio numerico è sufficiente motivazione

Anomalia dell’offerta: potere tecnico-discrezionale stazione appaltante

Offerta anomala, costo lavoro: non basta violazione tabelle ministeriali

Appalti, no anomalia se offerta affidabile al momento dell’aggiudicazione

Giurisprudenza Nuovo Codice Appalti:

Nuovo codice contratti pubblici, d.lgs. 50 2016: quando si applica?

Nuovo codice appalti 2016 (d.lgs. 50/2016)

Gare, mancata adesione soccorso istruttorio: conseguenze prima e dopo Nuovo Codice Appalti

Gare ante D.lgs. 50/2016, obbligo indicazione separata costi sicurezza aziendale non specificato in bando: esclusione solo dopo soccorso istruttorio

Regolarità contributiva nuovo codice Appalti. Finanziamento pubblico a chi poi cede l’azienda e Durc negativo.

Pubblicazione bandi di gara in GUCE e GURI e disciplina applicabile

Altre pronunce Tar Lombardia:

Giudizio amministrativo, domanda inammissibile

Procedure di gara appalti pubblici

Dichiarazione di ospitalità per cittadini italiani

Dia edilizia, potere inibitorio, autotutela

Licenza di porto di fucile, revoca

Lex specialis di gara, interpretazione

Principio ne bis in idem

 

Tar Lombardia sentenza n. 1757 19 dicembre 2016

[…]

FATTO

La ricorrente Omissis -nota al pubblico come Omissis- contesta in questa sede l’esito, espresso dagli atti meglio indicati in epigrafe, della gara cd. aggregata indetta dall’Azienda consortile per i servizi alla persona dell’ambito Brescia est, con bando approvato con deliberazione 30 maggio 2016 n°46, per affidare con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa l’appalto dei servizi di ristorazione per il periodo dal 1 settembre 2016 al 31 agosto 2023 per i Comuni di Botticino, Capriano del Colle, Nuvolera, Nuvolento e Mazzano, con decorrenze distinte per ciascuno di essi, gara alla quale ha partecipato quale capofila di un raggruppamento temporaneo – RTI e si è classificata seconda con punti 87,20 alle spalle della controinteressata Omissis S.r.l., unica altra partecipante, vincitrice con 90,53 punti (doc. 6 ricorrente, copia bando di gara, ove al punto II.1 l’oggetto, al punto II.2 la durata e al punto VI il criterio di aggiudicazione; doc. 1 ricorrente, copia delibera 59/2016; doc. ti da 2 a 4 ricorrente, copie dei verbali; a p. 2 del doc. 4 è la graduatoria; doc. 5 ricorrente, copia determina di nomina della commissione).

A tale fine, ha proposto anzitutto ricorso principale, depositato il giorno 31 agosto 2016, in cui deduce due motivi:

– con il primo di essi, deduce violazione del bando di gara, in particolare alla parte VI, articoli 1 punto 2 comma 3 e 3 comma 2 lettera b). In proposito, precisa che secondo il bando stesso ogni partecipante doveva, fra l’altro, presentare una “busta n°2” contenente il “progetto organizzativo gestionale” del servizio, che secondo l’articolo 1 punto 2 comma 3 doveva essere “sottoscritto a pena di esclusione” dal legale rappresentante. A riprova, il successivo articolo 3 comma 2 lettera b) prevedeva l’esclusione delle offerte “senza le sottoscrizioni richieste” (doc. 6 ricorrente, cit. pp. 14 e 18). Ciò posto, la ricorrente ha sostenuto di aver fatto accesso agli atti di gara e di avere così saputo che in fatto la controinteressata aggiudicataria avrebbe consegnato un progetto non sottoscritto in alcuna pagina (doc. 15 ricorrente, copia del progetto della Omissis, ove in effetti il riquadro intestato “timbro e firma” in calce ad ogni pagina è in bianco) . Afferma che per tale ragione la Omissis avrebbe dovuto essere esclusa, o ricevere comunque un punteggio per l’offerta pari a zero;

– con il secondo motivo, prospettato in subordine, deduce poi violazione degli artt. 77 e 31 del d. lgs. 18 aprile 2016 n°50, per essersi il Responsabile unico del procedimento – RUP nominato anche presidente della commissione di gara, il che sarebbe a suo dire vietato dalle norme citate.

Con atto separato, depositato sempre il giorno 31 agosto 2016, la ricorrente ha poi chiesto l’emissione di un decreto cautelare urgente, ed ha in effetti ottenuto il decreto 31 agosto 2016 n°561, di accoglimento provvisorio della domanda cautelare, sul presupposto dell’apparente fondatezza del primo motivo.

Hanno resistito l’Azienda, con atto depositato il giorno 2 settembre 2016, e la controinteressata, con atto depositato lo stesso giorno 2 settembre 2016, in cui hanno evidenziato prima di tutto quanto al primo motivo che in linea di fatto il progetto presentato dalla Omissis all’interno della busta n°2 era regolarmente firmato, come attestato anche dalla Commissione di gara nel verbale di apertura, presente un rappresentante della OMISSIS; hanno poi spiegato in dettaglio la provenienza della copia non firmata depositata dalla OMISSIS (memoria Azienda 2 settembre 2016 pp. 6 e ss.; memoria controinteressata 2 settembre 2016 pp. 3 e ss.). Risulterebbe infatti che il 14 luglio 2016 il direttore dell’Azienda avrebbe richiesto alla Omissis una copia in formato elettronico del progetto, per inviarla ai Comuni interessati, e l’avrebbe subito ricevuta e inviata agli enti (doc. 1 Omissis, copia progetto firmato in ogni pagina; doc. 2 Azienda e doc. 2 ricorrente, copia verbale Commissione 11 luglio 2016 n°1, ove all’ultima pagina si dice che è stato verificato il contenuto delle buste n°2 e che “tutte le ditte hanno prodotto quanto richiesto”; doc. 6 Azienda e doc. 2 Omissis, copia richiesta progetto; doc. 7 Azienda e doc. 3 Omissis, copia risposta, ove si precisa che “la documentazione non riporta firma in quanto l’unico documento firmato in originale è in vostro possesso”; doc. 7 Azienda, copia trasmissione ai Comuni). Risulterebbe ancora che la OMISSIS avrebbe chiesto copia semplice degli atti di gara e che per tal motivo le sarebbe stata consegnata una stampa della copia non firmata (doc. 9 Azienda, copia di essa).

Hanno quindi concluso per la revoca della misura cautelare e per la reiezione nel merito del ricorso.

Alla revoca della misura cautelare monocratica si è invece opposta la ricorrente, con memoria fatta pervenire in via telematica il giorno 2 settembre e depositata in originale il successivo 5 settembre 2016, in cui ha contestato le difese avversarie: da un lato, ha prodotto (doc. 20 ricorrente, copia di essa) l’istanza di accesso; dall’altro ha sostenuto che sul frontespizio della copia rilasciata (doc. 18 ricorrente, copia pagina in questione) vi sarebbero state le sigle dei commissari di gara, il che comporterebbe che la copia sia stata tratta dall’originale presentato per partecipare.

Con decreto 2 settembre 2016 n°596, il Giudice delegato ha revocato, in base ai nuovi elementi di fatto emersi, la misura stessa e confermato la trattazione collegiale dell’istanza alla camera di consiglio del 22 settembre 2016.

Si sono poi costituiti i Comuni di di Botticino, Capriano del Colle, Nuvolera, Nuvolento e Mazzano, con atto depositato il giorno 20 settembre 2016, in cui fanno proprie le difese dell’Azienda.

Al contempo, la ricorrente, con atto di motivi aggiunti depositato lo stesso 20 settembre 2016, ha riproposto i motivi del ricorso principale contro la deliberazione 30 agosto 2016 n°64 (doc. 21 ricorrente, copia di essa), con la quale l’Azienda ha confermato l’aggiudicazione.

La camera di consiglio del 22 settembre, di conseguenza, era rinviata al successivo 12 ottobre 2016.

Con atto notificato a tutte le controparti e depositato il giorno 11 ottobre, la ricorrente rinunciava peraltro alla domanda cautelare e chiedeva una rapida fissazione dell’udienza di merito, che otteneva per il successivo 15 dicembre 2016.

Con memoria 29 novembre 2016 l’Azienda e i Comuni intimati, nonché e la ricorrente, e con repliche 1 dicembre e 3 dicembre 2016 la controinteressata e le amministrazioni, hanno ribadito le loro rispettive asserite ragioni. In particolare l’Azienda (memoria 29 novembre 2016 p. 9) precisa che la richiesta della OMISSIS era di copia semplice e non conforme (doc. 18 amministrazioni, copia di essa), e che l’addetta al rilascio, come da sua dichiarazione (doc. 19 amministrazioni, copia di essa) aveva aggiunto alla stampa la copia del solo frontespizio dell’originale firmato per richiesta del rappresentante della OMISSIS.

Alla udienza del giorno 15 dicembre 2016, fissata così come si è detto, la Sezione ha infine trattenuto il ricorso in decisione.

DIRITTO

1. La domanda di annullamento di cui al ricorso principale è infondata e va respinta, per le ragioni di seguito precisate, che portano a respingere anche la domanda di annullamento proposta in base agli stessi motivi con i motivi aggiunti.

2. Infondato in fatto è il primo motivo di ricorso, incentrato sulla presunta mancanza delle necessarie firme sul progetto organizzativo e gestionale presentato dalla Omissis. In proposito, basterebbe notare che il progetto in questione doveva essere contenuto nella busta n°2 dell’offerta, come parte dell’offerta tecnica (doc. 6 ricorrente, cit. p. 14), e che consta dal verbale 11 luglio 2016, in cui è dato atto, fra l’altro, della presenza di certo Omissis quale rappresentante della OMISSIS, la Commissione aprì la busta in questione e verificò che essa effettivamente conteneva quanto previsto dal bando, senza che fosse mosso rilievo alcuno (doc. 2 ricorrente, cit. ultima e penultima pagina).

3. Ciò, dato che com’è del tutto noto il verbale è atto pubblico fidefaciente e che non consta alcuna impugnazione con querela di falso, basterebbe a escludere che nella busta n°2 fosse contenuto un progetto non conforme. L’amministrazione intimata, peraltro, ha ritenuto anche di spiegare per qual ragione, come è incontestabile sia accaduto, un documento firmato solo nel frontespizio sia finito nella disponibilità della OMISSIS, e la sua ricostruzione appare al Collegio del tutto credibile.

4. E’anzitutto accertato in fatto che nella sua richiesta di accesso (doc. 18 amministrazioni, cit.) la OMISSIS non precisò di voler copia conforme degli atti. E’ poi accertato che, successivamente all’aggiudicazione l’Azienda, per plausibili esigenze tecnico organizzative, richiese alla Omissis copia elettronica del progetto, la ricevette con una lettera accompagnatoria che evidenziava come si trattasse di una copia non firmata, dato che l’originale cartaceo firmato, unico in possesso dell’Azienda stessa, era agli atti di gara, e la trasmise ai comuni interessati (doc. ti 6-7 Azienda e 2-3 Omissis cit.).

5. E’parimenti da ritenere accertato, dato che la relazione (doc. 19 amministrazioni, cit.) dell’addetta non è stata contestata, che il rilascio di una stampa del file elettronico con il documento non firmato e di una fotocopia del frontespizio firmato fu frutto di errore, aiutato dalla circostanza che, come detto, non si trattava di rilasciare una copia conforme. A fronte di ciò, gli argomenti della ricorrente, che lamenta la confusione creata, sono inconferenti, perché una gara condotta legittimamente non diventa certo illegittima per un successivo errore nel rilasciare le copie degli atti.

6. Infondato è anche il secondo motivo, poiché la norma dell’art. 77 prima parte del d. lgs. 50/2016 invocata è destinata a valere solo a regime, ovvero dopo che sarà stato creato l’albo dei commissari cui essa allude, e che al presente ancora non esiste; sino a quel momento, ai sensi del comma 12, “la commissione continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.

7. In tal senso, il cumulo delle funzioni di RUP e di presidente della commissione di gara non viola le regole di imparzialità, come ritenuto da costante giurisprudenza, che argomenta in termini di principio, e non con riguardo ad una specifica disciplina delle gare, e quindi si deve ritener condivisibile anche nel vigore della nuova normativa: si vedano C.d.S. sez. V 20 novembre 2015 n°5299 e 26 settembre 2002 n°4938.

8. La reiezione della domanda di annullamento comporta reiezione anche della domanda di accertamento della inefficacia e della domanda risarcitoria.

9. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo, con la precisazione che si considerano a tal fine parte unica l’Azienda e i Comuni intimati, i quali sono rappresentati dalla medesima difesa tecnica, che ha svolto identiche argomentazioni, compilando anche l’unica memoria finale 29 novembre 2016.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge sia quanto al ricorso principale sia quanto ai motivi aggiunti. Condanna la ricorrente a rifondere alle controparti costituite le spese del giudizio, spese che liquida in € 4.000 (quattromila/00) complessivi in favore dell’Azienda e dei Comuni di Botticino, Capriano del Colle, Nuvolera, Nuvolento e Mazzano e ulteriori € 4.000 (quattromila/00) in favore della Omissis, e così per complessivi € 8.000 (ottomila/00), oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2016 […]

 

 

Precedente Art. 77 d.lgs. 50 2016 Agg. al D.Lgs. 56 2017: norma, giurisprudenza e testo storico Successivo Roma Capitale: nomine dirigenti e conflitto di interessi