Notifica nulla o inesistente?

Consiglio di Stato sentenza n. 5884 27 novembre 2014

Nel processo sia civile che amministrativo la notificazione del ricorso deve ritenersi inesistente quando manchi del tutto ovvero sia stata effettuata in un luogo o con riguardo a persona che non abbiano alcun riferimento con il destinatario della notificazione stessa, risultando a costui del tutto estranea, mentre è affetta da nullità, sanabile con effetto ex tunc con la costituzione del convenuto ovvero con la rinnovazione della notifica cui la parte istante provveda spontaneamente o in esecuzione dell’ordine impartito dal giudice quando, pur eseguita mediante consegna a persona o in luogo diversi da quello stabilito dalla legge, un collegamento risulti tuttavia ravvisabile, così da rendere possibile che l’atto, pervenuto a persona non del tutto estranea al processo, giunga a conoscenza del destinatario.

La notifica dell’appello incidentale, eseguita presso lo studio di un professionista che, pur non essendo più colui al quale l’atto avrebbe dovuto essere consegnato, tuttavia, aveva, ancora, un rapporto processualmente significativo con la parte destinataria della notifica stessa, è nulla, in quanto non conforme al modello dettato dall’art. 330 c.p.c., ma non anche giuridicamente inesistente.

Il fatto che l’obbligazione avente a oggetto i contributi concessori sia assistita da garanzia fideiussoria (anche) a semplice richiesta e con l’esclusione del beneficio della preventiva escussione non comporta affatto un dovere del Comune di chiedere prima l’adempimento anche al fidejussore per poter poi applicare le relative sanzioni pecuniarie; un tale dovere, in particolare, non può farsi discendere dal richiamo agli obblighi di correttezza e buona fede di cui all’art. 1227 cod. civ., norma che risulta del tutto inconferente alla fattispecie.

 

Consiglio di Stato sentenza n. 5884 27 novembre 2014

[…]

FATTO e DIRITTO

1. In data 24 settembre 2009 è stato rilasciato alla società Omissis il permesso di costruire n. 196/07, per la realizzazione di un complesso turistico –ricettivo composto da 50 unità immobiliari in località Omissis, con superficie minima di mq. 48 ciascuna.

Nel permesso è stato determinato il contributo di concessione che Omissis si era impegnata a versare, ripartito per oneri di urbanizzazione primaria e secondaria e per contributo sul costo di costruzione, in complessivi € 848.880,60, da corrispondere al Comune di Castelnuovo del Garda con le seguenti modalità:

-una prima rata di € 233.229,84 da versare al momento del rilascio del permesso di costruire;

-una seconda rata di € 226.370,13 da versare entro il 24 marzo 2010;

-una terza rata di € 226.370,13 da versare entro il 24 settembre 2010.

Nel provvedimento è stato inoltre previsto il rilascio di garanzia fideiussoria assicurativa sul versamento della seconda e della terza rata.

Avverso e per l’annullamento del permesso di costruire, nella parte in cui sono stati determinati gli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria e il costo di costruzione in € 848.880,60, Omissis è ricorsa al Tar del Veneto (ric. n. R. G. 913/2010) contestando l’ammontare delle somme dovute in relazione alla disciplina urbanistica di riferimento applicata dal Comune per il calcolo degli importi da versare e dolendosi in particolare del fatto che la zona del Lago di Garda presso la quale è prevista la realizzazione del complesso edilizio fosse stata classificata come “C1 speciale”, seguendo quanto stabilito con la c. d. variante “Zona Lago” del 2004, con conseguente applicazione dell’art. 34 delle NTA della variante medesima e della disciplina prevista per le “zone per aggregazioni turistico –ricettive di espansione”, anziché come zona “C”. Omissis ha sostenuto inoltre la tesi che nella zona “C1 speciale” fosse comunque ammessa anche la destinazione residenziale.

L’istanza cautelare è stata respinta dal Tar del Veneto con ordinanza n. 380 del 16 giugno 2010, provvedimento confermato in sede d’appello dal Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 4733 del 15 ottobre 2010.

Il 18 giugno 2010 e il 20 ottobre 2010 il Comune ha avviato il procedimento amministrativo finalizzato alla riscossione rispettivamente della seconda e della terza rata, scadute e non pagate, relative al contributo in questione.

Il 25 ottobre 2010 e il 4 maggio 2011 il Comune ha esercitato il diritto di escussione rispettivamente della seconda e della terza rata del contributo dovuto, ai sensi dell’art. 5 del contratto di assicurazione relativo alla polizza fideiussoria della s.p.a. Omissis.

Il 15 febbraio e il 18 giugno 2011 la società Omissis ha versato al Comune le somme relative, rispettivamente, alla seconda e alla terza rata.

In data 30 agosto 2011, con provvedimento prot. n. 16861 del dirigente dell’Area Tecnica, il Comune, sull’assunto che il versamento della seconda e della terza rata del contributo era avvenuto oltre i 240 giorni dalla scadenza dei termini previsti per i pagamenti, ha intimato a Omissis di versare, a titolo di sanzione per ritardato pagamento, ex art. 81, lett. e), della l. reg. n. 61/1985, una somma, pari a 4/3 del contributo dovuto, pari a € 747.014,92.

Omissis ha impugnato l’ingiunzione di pagamento avanti al Tar Veneto (ric. n. R. G. 1773/2011).

2. Il Tribunale amministrativo regionale, con la sentenza in epigrafe, ha accolto il ricorso e ha annullato l’impugnata intimazione di pagamento.

Il giudice di primo grado, nel censurare il comportamento del Comune “sotto il profilo della correttezza o quantomeno dello sviamento, della perplessità e contraddittorietà del proprio operato”, ha ritenuto che il ritardo nel pagamento del contributo e quindi l’applicazione della sanzione nella misura massima sarebbero una diretta conseguenza del comportamento dell’Amministrazione in quanto “il Comune ha dapprima comunicato l’avvio del procedimento per il ritardato pagamento, salvo poi far decorrere un lungo periodo di tempo per attivarsi per l’escussione della garanzia, dando così luogo all’applicazione della sanzione massima in rapporto al ritardo accumulato per la riscossione del credito”.

A sostegno della decisione di accoglimento del ricorso il Tar ha poi richiamato una decisione dello stesso Tribunale con la quale si era statuito che, qualora la P. A. “abbia ottenuto dal privato una fidejussione bancaria a semplice richiesta a garanzia del residuo importo da versare per il contributo a titolo di oneri urbanistici e, successivamente, verifichi che l’interessato ha omesso di corrispondere i ratei alle scadenze previste, è illegittima l’emanazione di un’ordinanza per il pagamento di una somma comprendente (oltre alle rate non pagate) anche le sanzioni di cui all’art.81 L. Reg. n. 61/1985; ciò in quanto sarebbe sufficiente la semplice richiesta al fideiussore, iniziativa non gravosa né esposta a rischi di sorta, per evitare un inutile aggravamento della posizione debitoria del privato (ai sensi dell’art. 1227 comma 2 codice civile) e per conseguire tempestivamente il credito”.

Il Tar ha aggiunto in particolare che “l’escussione della fideiussione integr(a) un onere del creditore che va inquadrato nell’ambito di quei comportamenti anche “attivi” che lo stesso creditore è tenuto a compiere al fine di facilitare l’adempimento della prestazione e, ciò, in considerazione di un principio di collaborazione tra le parti nella fase di esecuzione dell’obbligazione ai sensi di quanto previsto dall’art. 1375 del codice civile…Per detti motivi, … atteso il comportamento dell’amministrazione che non si è attivata nel rispetto dei principi sopra richiamati, ma che, pur avendo dato avvio al procedimento, ha differito ingiustificatamente la propria azione, attivandosi presso il fideiussore solo dopo che risultava trascorso il massimo periodo di tempo, tale da comportare l’applicazione della sanzione più gravosa, il ricorso va accolto con conseguente annullamento degli atti con esso impugnati”.

Con la medesima sentenza, previa riunione dei processi, è stato deciso anche il suindicato ric. n. R. G. 913/2010.

Il ricorso è stato rigettato, con conseguente conferma della legittimità dell’applicazione della disciplina, di cui al combinato disposto degli articoli 34 e 46 delle NTA della “variante Lago” del 2004, riguardante le zone per aggregazioni turistico –ricettive di espansione.

A questo proposito il Tar ha richiamato la seguente statuizione della Sezione (sent. n. 671/11, non appellata) sulla stessa questione: “nella zona del lago viene riclassificata una zona precedentemente classificata dal P.R.G. zone z.t.o. B/99 in zona C1 speciale, al fine di liberare un’area antistante il lago per una profondità di 35 metri. In tale area è consentita l’edificazione di aggregazioni turistico- ricettive composte da unità abitative turistiche con una superficie minima di 48 mq. netti e pertanto gli standards previsti fanno riferimento a quelli descritti all’art. 46- Z.T.O. “D6e – Zone per aggregazioni turistico – ricettive, di espansione (….) (…)”.

Il Tar ha condiviso l’interpretazione data in sede di Valutazione Tecnica Regionale n. 41 del 5 febbraio 2009, con cui si è affermato che “l’art. 34 delle N.T.A. della variante Lago n. 22/2004 non lascia adito ad alcun dubbio sulla classificazione dell’area come turistico ricettiva, richiamando altresì l’art. 46 delle NTA vigenti. Indipendentemente dalla denominazione formale l’area è normata come turistico ricettiva e come tale deve essere trattata. Per quanto riguarda la proposta di modifica da turistico ricettiva a residenziale si ritiene non accoglibile in quanto andrebbe a collocare una volumetria residenziale in modo non compatibile con la pianificazione territoriale dell’amministrazione poiché esterna a qualsiasi insediamento di residenza stabile in zona Lago”.

Nel recepire le argomentazioni e le conclusioni di cui alla sentenza n. 671/11 il Tar ha osservato che “tali previsioni hanno, con tutta evidenza, carattere speciale rispetto alla disciplina generale contenuta nella medesima disposizione, con la conseguenza che, per l’area de qua, è esclusa la destinazione residenziale”; e che “il computo effettuato dall’amministrazione per la quantificazione degli oneri di concessione risulta corretto, essendo stata applicata la disciplina per le aree a destinazione turistico –ricettiva, così come previsto per le zone C1 speciali, quale è quella della ricorrente”.

3.Il Comune ha appellato la sentenza limitatamente alla statuizione con la quale è stato accolto il ricorso n. 1773/2011.

A sostegno dell’impugnazione l’appellante ha dedotto erronea e falsa applicazione dei principi generali in tema di correttezza, sviamento e perplessità dell’azione amministrativa, e dei principi di cui agli articoli 1227 e 1375 cod. civ. , concludendo per l’accoglimento dell’appello, la riforma della sentenza impugnata e il rigetto del ricorso n. 1773/11 .

Omissis si è costituita con “memoria di replica e appello incidentale” proponendo appello incidentale contro la statuizione della sentenza di primo grado con la quale, nel respingere il ricorso n. 913/10, è stata disattesa la richiesta della società di calcolare, conformemente con quanto previsto dallo stesso art. 34 delle NTA, gli oneri di urbanizzazione secondo le previsioni per le zone C. Ad avviso dell’appellante incidentale, se si ritiene di dover fare riferimento all’art. 34 delle NTA della “variante Lago”, occorre considerare che il medesimo art. 34, per quanto riguarda il calcolo degli oneri di urbanizzazione, richiama esplicitamente le zone C “in tutti i casi”, vale a dire “per tutti gli interventi”.

Omissis ha concluso chiedendo il rigetto dell’appello principale del Comune –in relazione al quale l’appellata ha controdedotto in modo ampio- con conseguente conferma della sentenza del Tar nella parte in cui è stato accolto il ricorso n. R. G. 1773/11, e l’accoglimento dell’appello incidentale e, per l’effetto, in riforma della sentenza n. 969/12 nella parte in cui rigetta il ric. n. R. G. 913/10, l’accoglimento della domanda contenute nei motivi aggiunti sul ric. n. 913/10 cit. .

Il Comune ha eccepito la inammissibilità –irricevibilità dell’appello incidentale di Omissis, sotto svariati profili, contestandone, in ogni caso, la fondatezza. Omissis ha replicato.

All’udienza del 21 ottobre 2014 il giudizio è stato trattenuto in decisione.

4. L’appello principale del Comune è fondato e va accolto: il ricorso al Tar del Veneto di Omissis n. 1773/11 andava respinto poiché infondato.

L’appello incidentale di Omissis è infondato nel merito e va rigettato: la contestata statuizione del Tar sul ricorso n. 913/10 è corretta e va confermata.

4.1. Sull’appello del Comune.

In primo luogo, e in termini generali, in tema di sanzioni per ritardato pagamento di singole quote del contributo per il rilascio della concessione edilizia (ex art. 81 della l. Reg. Veneto n. 61 del 1985 –ma si veda anche la disciplina statale, di analoga portata precettiva, precedente all’entrata in vigore del t. u. n. 380/01, di cui agli articoli 3 della l. n. 47/1985 e 47 della l. n. 457/1978, sulla quale si è delineato l’orientamento giurisprudenziale di cui subito si dirà), va condivisa la giurisprudenza –prevalente- di questo Consiglio (sez. V, 28 settembre 2011, n. 5394, sez. IV, 1° aprile 2011, n. 2037 e 13 marzo 2008, n. 1084; sez. V, 16 luglio 2007, n. 4025, 11 novembre 2005, n. 6345 e 24 marzo 2005, n. 1250), formatasi su giudizi analoghi a quello sottoposto all’esame odierno della Sezione e puntualmente richiamata dall’appellante, con la quale si è avuto modo di osservare e di ribadire –in relazione, in modo particolare alla segnalata “scorrettezza” della P. A. nel non avere “esercita(to) la facoltà di attivazione della garanzia alla scadenza della prima rata”, o per avere “omesso di escutere l’istituto bancario fideiussore”, che “ …in assenza di inadempimenti imputabili all’Amministrazione idonei a configurare a suo carico una responsabilità “da contatto” oppure di natura precontrattuale, non può farsi riferimento all’art. 1227 c. c. essendo tale disposizione riferibile solo alle obbligazioni di carattere risarcitorio e non a quelle (anche di contenuto pecuniario) di natura sanzionatoria, come nel caso in esame… Pur in presenza di un contratto di garanzia cosiddetta autonoma, con il quale il garante si obbliga ad eseguire la prestazione oggetto della garanzia “a semplice richiesta” del creditore garantito, senza opporre eccezioni attinenti alla validità, all’efficacia ed alla vicenda del rapporto principale, anche in questa ipotesi il meccanismo dell’adempimento del garante “a prima richiesta” scatta a seguito dell’inadempimento dell’obbligazione principale, ancorché resti vietato al garante di chiedere la preventiva escussione del debitore principale (Cass. 18 novembre 1992 n. 12341 , 3 novembre 1993 n. 10850, 17 maggio 2001 n. 6757). D’altronde, neppure con riguardo al regime ordinario delle obbligazioni tra privati sarebbe pertinente il richiamo all’art. 1227 cod. civ. Infatti, l’onere di diligenza che questa norma fa gravare sul creditore non si estende alla sollecitudine nell’agire a tutela del proprio credito onde evitare maggiori danni, i quali viceversa sono da imputare esclusivamente alla condotta del debitore, tenuto al tempestivo adempimento della sua obbligazione (v. Corte cost. n. 308 del 14.7.1999). Inoltre, non è dato ravvisare nel sistema di cui agli artt. 1936 ss. cod. civ. alcun principio di preventiva doverosa escussione del fideiussore alla scadenza del termine fissato per l’adempimento dell’obbligazione garantita, che peraltro colliderebbe con le finalità dell’istituto, inteso a rafforzare la garanzia del credito in funzione di un interesse proprio e specifico del creditore. In altri termini, ed in materia di obbligazioni “portable” quali quelle pecuniarie, e con termine di adempimento che esonera dalla costituzione in mora del debitore, il creditore è soltanto facultato ad attivare la solidale responsabilità del fideiussore, senza che possa invece ritenersi tenuto ad escutere il coobbligato piuttosto che attendere il pagamento, ancorché tardivo, salva l’esistenza di apposita clausola in tal senso (che dovrebbe essere accettata dall’Amministrazione), nella specie non prevista”. “Né vale invocare da parte dell’appellante la prassi che sarebbe stata seguita dall’Amministrazione in altre occasioni di intimare il pagamento al debitore segnalando in difetto l’applicazione delle sanzioni, trattandosi di adempimento facoltativo e la cui mancanza non è idonea ad elidere la responsabilità del debitore al pagamento delle sanzioni prescritte dalla relativa disciplina legislativa.” (così, testualmente, CdS, V, n. 5394/11; conf. , in particolare, Cons. St.,V, n. 6345/2005 cit. , nel senso che la garanzia fideiussoria autonoma –“a prima richiesta”-, prestata a favore del Comune, non fa venire meno gli obblighi di adempimento in capo al privato in corrispondenza delle scadenze fissate: in sentenza si legge che la garanzia fideiussoria in relazione alla fattispecie di cui all’art. 81 della l. reg. Veneto n. 61/1985 costituisce una “garanzia personale prestata unicamente nell’interesse dell’amministrazione, onde rafforzare la generica garanzia del credito rappresentata dal patrimonio del concessionario… Detto altrimenti, non spetta al soggetto tenuto al pagamento – in assenza di specifici pattuizioni del beneficium ordinis o del beneficium excussionis – stabilire se e quando il Comune creditore debba esercitare la facoltà di attivazione della garanzia, né l’art. 81 citato prevede in capo all’amministrazione concedente alcun obbligo di preventiva escussione del fideiussore né, infine, la mancata escussione del garante comporta la liberazione del garantito…”; v. anche CdS, IV, 2037/11, secondo cui la garanzia “serve a scongiurare che il Comune possa irrimediabilmente perdere un’entrata di diritto pubblico, senza che questo determini un minor impegno del soggetto tenuto al pagamento, in quanto da un lato non incide sui doveri di diligenza incombenti sul debitore o sul suo avente causa, e dall’altro non estingue di per sé l’obbligazione principale. Queste ragioni escludono che possa considerarsi esistente un obbligo da parte dell’amministrazione, a fronte del ritardato pagamento degli oneri concessori, di escutere la fideiussione, evitando in tal modo di applicare la sanzione”; secondo Cons. St. , n. 1250/2005 -su fattispecie relativa a intimazione di pagare le sanzioni previste dall’art. 3 della l. n. 47/1985 per il ritardato od omesso versamento del contributo afferente alla concessione edilizia-, opinare diversamente, ossia subordinare la legittimità della sanzione per ritardato pagamento all’attivazione, da parte del Comune creditore, della garanzia fideiussoria alla scadenza della prima rata, vorrebbe dire “certificare” “l’inutilità delle stesse sanzioni stabilite per l’inosservanza del programma di rateizzazione (giacché ogni profilo soggettivo della condotta del trasgressore diverrebbe irrilevante alla luce del contrapposto obbligo ipotetico della p.a. di attivarsi direttamente presso il garante, ancor prima della scadenza dei singoli semestri); v. infine CdS, IV, n. 1084/2008, sulla non appropriatezza del richiamo all’art. 1227, comma 2, cod. civ. : “il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza”, “essendo tale disposizione riferibile solo alle obbligazioni di carattere risarcitorio e non a quelle (anche di contenuto pecuniario) di natura sanzionatoria, che restano governate dalla disciplina pubblicistica di riferimento…”).

Il Collegio dà atto che sulla specifica questione relativa all’obbligo, o meno, del Comune, di attivare tempestivamente la garanzia fideiussoria “a prima richiesta” questo Consiglio, accogliendo ricorsi di privati, ha talvolta affermato che l’Amministrazione ha il dovere di non aggravare la posizione del debitore, e ciò ai sensi dell’art. 1227 cod. civ. (v., di recente, Cons. St. , sez. I, parere n. 2366/2013; sez. IV, sent. n. 1357/2011 e sez. V, nn. 505/03 e 32/03).

Il Collegio ritiene tuttavia di dare continuità all’indirizzo predominante (sul quale v. , assai di recente, sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 731, sez. V, 9 dicembre 2013, n. 5880 ( p. 4.) e sez. IV, 30 luglio 2012, n. 4320) secondo cui “il fatto che l’obbligazione avente a oggetto i contributi concessori sia assistita da garanzia fideiussoria (anche) a semplice richiesta e con l’esclusione del beneficio della preventiva escussione non comporta affatto un dovere del Comune di chiedere prima l’adempimento anche al fidejussore per poter poi applicare le relative sanzioni pecuniarie; un tale dovere, in particolare, non può farsi discendere dal richiamo agli obblighi di correttezza e buona fede di cui all’art. 1227 cod. civ., norma che risulta del tutto inconferente alla fattispecie” (così CdS, IV, n. 4320/12 cit.).

A differenza di quanto sostiene l’appellata, i precedenti giurisprudenziali sopra citati ben si attagliano alla fattispecie odierna.

Non può infatti condividersi l’asserzione fatta in sentenza relativa alla censurabilità del comportamento del Comune sotto il profilo della correttezza o quantomeno dello sviamento, della perplessità e della contraddittorietà del proprio operato.

Come fondatamente osserva il Comune appellante, per un verso, per le ragioni esposte sopra, alla società debitrice era comunque richiesta la massima diligenza nell’adempiere in modo tempestivo alla sua obbligazione.

La garanzia fideiussoria, benché prevedesse il pagamento delle somme dovute “dopo semplice avviso al contraente”, non alleggeriva in alcun modo la posizione debitoria della società.

L’esistenza dell’obbligazione di pagamento era nota a Omissis fin da epoca risalente e l’appellata era tenuta a estinguere in modo spontaneo l’obbligazione assunta senza potersi giovare di un’eventuale inerzia del Comune.

L’obbligo di diligenza in capo alla società non era attenuato dalla polizza fideiussoria la quale, come si è visto, non ha la finalità di agevolare l’adempimento, ma costituisce una garanzia personale prestata unicamente nell’interesse dell’Amministrazione sulla quale non grava alcun obbligo, a fronte del ritardato pagamento degli oneri, di escutere, preventivamente e tempestivamente, la garanzia medesima.

Se Omissis avesse inteso adempiere a quanto prescritto nel permesso di costruire non avrebbe dovuto fare altro che eseguire i pagamenti nei tempi e negli importi stabiliti, riservando al prosieguo contestazioni anche giudiziali per ottenere la ripetizione dell’eventuale indebito.

Sta di fatto che l’appellata ha ritenuto preferibile contestare, in via amministrativa e in sede giurisdizionale, il –criterio di- computo degli oneri di urbanizzazione e del costo di costruzione operato dal Comune, mettendo in discussione la stessa disciplina urbanistica di riferimento e l’interpretazione della stessa, e ricorrendo contro il permesso di costruire nella parte relativa al “quantum” del contributo stabilito (non senza avvisare delle pendenze giudiziali la società Omissis, che aveva prestato la garanzia fideiussoria).

Il ritardo accumulato nel pagamento della seconda e della terza rata del contributo, in modo tale da dare ingresso all’escussione della garanzia fideiussoria, costituisce il risultato di una libera e consapevole decisione della società costruttrice, fondata, attendibilmente, sull’aspettativa, non soddisfatta, di poter (intanto) ottenere provvedimenti cautelari favorevoli dal giudice amministrativo.

La società ha assunto il rischio che l’omesso versamento delle rate alle scadenze previste potesse mettere in funzione il meccanismo sanzionatorio “progressivo” disciplinato dall’art. 81.

Appare dunque non appropriato il richiamo, fatto in sentenza, all’art. 1375 cod. civ. , se e in quanto riferito alla correttezza e alla buona fede della condotta della debitrice.

Per altro verso il Comune, come si ricava dallo svolgersi cronologico della vicenda (su cui v. sopra, p. 1.), dopo avere comunicato alla società l’avvio del procedimento diretto alla riscossione della seconda e della terza rata, ha assunto –non un contegno definibile come “ingiustificata inerzia”, “differimento ingiustificato” della propria azione, prima di escutere l’Omissis una volta lasciato decorrere il termine massimo per applicare la sanzione nella misura prevista dal citato art. 81/e) della l. reg. n. 61/85, ma – un comportamento a ben guardare prudenziale in quanto collegato, verosimilmente e secondo logica, anche alle peculiarità della situazione e in particolare alle contestazioni della società e alla pendenza del procedimento cautelare dinanzi al Tar e dell’appello cautelare avanti a questo Consiglio sulla misura del contributo richiesto in relazione alla disciplina urbanistica di riferimento applicata dalla P. A. .

Giova forse ripetere che la situazione che ha dato origine all’intimazione di pagamento e alla controversia poteva essere scongiurata mediante il versamento tempestivo del dovuto anche con riserva di ripetizione.

Né il comportamento del Comune può essere qualificato come oggettivamente lesivo di un legittimo affidamento incolpevole maturato in capo all’appellata sulla pronta escussione della garanzia fideiussoria da parte della P. A. .

Nemmeno, tenuto conto dello svolgersi dei fatti, può fondatamente parlarsi di inadempimenti imputabili al Comune tali da configurare a carico dello stesso una “responsabilità da contatto” che –sola- avrebbe consentito all’appellata di invocare utilmente la disposizione di cui all’art. 1227, comma 2, cod. civ. .

L’importo della sanzione non poteva, poi, ritenersi “cristallizzato” con riferimento al momento della comunicazione comunale dell’avvio del procedimento diretto alla riscossione della rata scaduta, dovendosi avere riguardo alla “disciplina progressiva” ex art. 81, legata al protrarsi del ritardo nell’adempiere.

La statuizione di accoglimento del Tar va quindi riformata: il ricorso n. 1773/11 andava respinto.

4.1.1. Va soggiunto che nella memoria di replica Omissis ha dedotto l’incompatibilità dell’art. 81/e) della l. reg. n. 81/1985 con l’art. 42 del t. u. n. 380/2001, là dove l’art. 81 prevede, per il caso di ritardo nel versamento che supera 180 giorni, una sanzione pari ai 4/3 del contributo di costruzione, sanzione che supera il limite massimo della sanzione, pari al doppio del 40 % del contributo di costruzione, determinabile in base alla norma di principio di cui all’art. 42/c) del t. u. n. 380/2001; limite massimo entro il quale è consentito alle Regioni di fissare l’importo della sanzione.

L’appellata, a sostegno della propria tesi dalla quale –si sostiene- deriverebbe la conferma della sentenza dato che il Comune ha intimato a Omissis “il pagamento di una sanzione d’importo superiore a quello determinabile sulla base dell’art. 42, lettera c), del d.P.R. n. 380/2001”, cita due recenti sentenze della II sezione del Tar del Veneto, la n. 648 del 2012 e la n. 879 del 2014, con le quali è stata dichiarata l’incompatibilità anzidetta –e dunque l’abrogazione tacita dell’art. 81 “in parte qua”- sul rilievo che “ai sensi dell’art. 10 della l. n. 62 del 1953 … le leggi regionali possono essere abrogate, oltre che da leggi regionali sopravvenute, anche per effetto del sopravvenire di nuove leggi statali recanti norme di principio, con le quali la legge regionale preesistente sia incompatibile”.

Il Collegio ritiene tuttavia che si tratti di questione che –come posto in risalto dalla difesa comunale- non può formare oggetto di disamina in questo grado di giudizio, venendo in rilievo una deduzione inammissibile, poiché proposta in violazione del divieto di “nova” in appello di cui all’art. 104 del c. p. a. .

4.2. Sull’appello incidentale di Omissis .

Come si è accennato sopra, al p. 2. , il Tar ha respinto il ricorso n. 913/10 confermando in particolare (v. da pag. 19 sentenza impugnata) la legittimità dell’applicazione, nella fattispecie, della disciplina, di cui al combinato disposto degli articoli 34 e 46 delle NTA della “variante Lago” del 2004, riguardante le zone per aggregazioni turistico –ricettive di espansione, mediante un richiamo alle argomentazioni e alle statuizioni contenute nella sentenza del Tar Veneto, sez. II, n. 671/2011, non appellata, pronunciata tra le stesse parti e sulla medesima questione.

4.2.1. Omissis sottopone a critica la statuizione del Tar.

Dopo un riepilogo in sequenza degli atti e dei provvedimenti urbanistico –edilizi rilevanti, e dopo avere specificato che la quantificazione degli oneri di urbanizzazione e del contributo per costo di costruzione, secondo la disciplina, per così dire, “residenziale”, sarebbe significativamente inferiore rispetto alla determinazione del contributo sulla base della disciplina urbanistica dell’area come “turistico –ricettiva”, l’appellante in via incidentale insiste nel rilevare che gli oneri di urbanizzazione vanno calcolati in base alla disciplina di cui all’art. 34 delle NTA, per il quale occorre avere riguardo alle previsioni per le zone C “in tutti i casi”, vale a dire “per tutti gli interventi”, inclusa la realizzazione di aggregazioni turistico –ricettive.

Per le zone C1 –speciali –e con la “variante Lago” del 2004 l’area “de qua” è stata riclassificata da BB/99 a C1 speciale-, in relazione alla possibilità di realizzare aggregazioni turistico –ricettive, nulla di nuovo in realtà è stato disposto per quanto attiene al pagamento degli oneri di urbanizzazione.

Il riferimento alle prescrizioni di cui all’art. 46 –ZTO D6e –zone per aggregazioni turistico –ricettive di espansione, riguarda in via esclusiva gli standards.

Per quanto riguarda gli oneri di urbanizzazione deve, invece, considerarsi confermata –e va dunque applicata la più favorevole- disciplina prevista per le zone C.

4.2.2. Il Comune ha eccepito l’inammissibilità e l’irricevibilità, sotto diversi profili, dell’appello incidentale e, comunque, l’infondatezza nel merito dello stesso.

4.3.1. Il Collegio, da parte propria, ritiene in primo luogo chiaramente infondata e da respingere l’eccezione di irricevibilità per tardività svolta dalla difesa comunale sul rilievo che l’appello incidentale riguarda una statuizione del Tar relativa a un capo della sentenza che ha deciso un ricorso, con relativi motivi aggiunti (il n. 913/10), diverso e autonomo rispetto a quello (il n. 1773/11) sul quale si è formata la pronuncia di accoglimento appellata dal Comune.

Poiché ad avviso della difesa comunale l’appello di Omissis sarebbe qualificabile, alla stregua di quanto dispone l’art. 333 c.p.c. , come appello incidentale autonomo, lo stesso risulterebbe irricevibile in quanto tardivamente notificato (il 17 aprile 2013) rispetto al termine lungo per impugnare di sei mesi dalla data della pubblicazione della sentenza, avvenuta il 5 luglio 2012. L’eccezione sopra riassunta è priva di fondamento poiché nel caso in esame trovano applicazione l’art. 334 c.p.c. e l’art. 96, commi 4 e 5, del c.p.a. sull’impugnazione incidentale tardiva, con la quale possono essere appellati anche capi autonomi della sentenza.

“L’impugnazione incidentale di cui all’articolo 334 del codice di procedura civile –recita l’art. 96, comma 5 del c.p.a.- deve essere proposta dalla parte entro sessanta giorni dalla data in cui si è perfezionata nei suoi confronti la notificazione dell’impugnazione principale e depositata, unitamente alla prova dell’avvenuta notificazione, nel termine di cui all’articolo 45”.

Secondo Cons. St. , Ad. plen. , n. 24/2011, in base a quanto disposto dall’art. 96 c. proc. amm. è ammissibile l’appello incidentale su capo autonomo notificato oltre la scadenza del termine per impugnazione della sentenza, ma entro sessanta giorni dalla notifica dell’appello principale, in quanto la notifica di altra impugnazione sortisce l’effetto di rimettere in termini la parte che era decaduta dal termine di impugnazione breve o lungo. In tale caso, l’appello incidentale perde di efficacia se l’appello principale è dichiarato inammissibile.

Poiché nella fattispecie l’appello principale era stato notificato il 21 febbraio 2013, l’impugnazione incidentale tardiva di Omissis, notificata il 17 aprile 2013, è da considerarsi tempestiva e ammissibile, in quanto proposta entro 60 giorni dalla notifica dell’appello principale.

4.3.2. Deve’essere inoltre rigettata, poiché priva di fondamento, l’eccezione di inammissibilità dell’appello incidentale sollevata dal Comune sull’assunto che la notificazione dell’appello incidentale di Omissis, eseguita nel domicilio eletto dal Comune in primo grado (vale a dire presso lo studio dell’avv. Omissis in Venezia -Mestre), sebbene al momento della notifica, richiesta il 17 aprile 2013, fosse già pendente l’appello principale del Comune il quale aveva eletto domicilio presso lo studio dell’avv. Omissis in Roma, dovrebbe considerarsi inesistente e, come tale, insanabile.

La tesi del Comune va respinta.

In primo luogo, per consolidata giurisprudenza (v. , “ex plurimis”, Cass. civ. n. 8970/2009, sulla distinzione tra nullità e inesistenza della notificazione), “nel processo sia civile che amministrativo la notificazione del ricorso deve ritenersi inesistente quando manchi del tutto ovvero sia stata effettuata in un luogo o con riguardo a persona che non abbiano alcun riferimento con il destinatario della notificazione stessa, risultando a costui del tutto estranea, mentre è affetta da nullità, sanabile con effetto ex tunc con la costituzione del convenuto ovvero con la rinnovazione della notifica cui la parte istante provveda spontaneamente o in esecuzione dell’ordine impartito dal giudice quando, pur eseguita mediante consegna a persona o in luogo diversi da quello stabilito dalla legge, un collegamento risulti tuttavia ravvisabile, così da rendere possibile che l’atto, pervenuto a persona non del tutto estranea al processo, giunga a conoscenza del destinatario” (su fattispecie analoga a quella odierna, in tema di notifica di atto di appello con erronea indicazione del domiciliatario, nella persona del difensore in primo grado invece di quello del domicilio eletto, che comunque abbia ricevuto l’atto, v. Cass,. civ. , n. 21001 del 2013).

Nella specie, per affermare che la notifica effettuata presso il difensore veneziano costituito nel giudizio di primo grado fosse inesistente e non già nulla, occorrerebbe poter sostenere che, all’atto della medesima notifica, nessun significativo legame era più assolutamente ravvisabile tra il cessato domiciliatario e il Comune. La violazione delle disposizioni circa la persona cui deve esser consegnata la copia dell’atto determina, infatti, la nullità della notifica, come espressamente indicato dall’art. 160 c.p.c., mentre l’inesistenza è configurabile solo se la notifica sia effettuata in luogo ed a persona non avente alcun riferimento con il destinatario della stessa.

Pertanto, la notifica dell’appello incidentale, eseguita presso lo studio di un professionista che, pur non essendo più colui al quale l’atto avrebbe dovuto essere consegnato, tuttavia, aveva, ancora, un rapporto processualmente significativo con la parte destinataria della notifica stessa, è nulla, in quanto non conforme al modello dettato dall’art. 330 c.p.c., ma non anche giuridicamente inesistente.

La notifica nulla, a differenza della notifica inesistente, è sanabile (cfr. art. 44, comma 3, c.p.a.) e quindi l’avvenuta costituzione nel giudizio di secondo grado del Comune, che ha replicato a quanto contenuto nell’appello incidentale, sostenendone l’infondatezza nel merito, costituisce accettazione del contraddittorio con la conseguenza che la nullità della notificazione deve intendersi sanata.

4.3.3. Attesa l’infondatezza nel merito del motivo dedotto dall’appellante in via incidentale, si può fare a meno di sottoporre a disamina:

– sia la riproposta eccezione di tardività del ricorso n. 913/10, che il Comune aveva sollevato dinanzi al Tar e ha adesso riformulato muovendo dall’assunto che la contestazione relativa al richiesto contributo coinvolge in via diretta la qualificazione del tipo di intervento e quindi l’interpretazione e l’applicazione della disciplina urbanistica di riferimento, ossia prescrizioni note a Omissis sin dalla presentazione del PUA (2007), che rappresentano l’imprescindibile presupposto logico –giuridico per il calcolo di oneri e contributo e che dovevano pertanto essere contestate entro il termine di legge decorrente –tutt’al più- dalla conoscenza piena del permesso di costruire, rilasciato il 28 aprile 2009; e

– sia l’eccezione di inammissibilità fondata sul rilievo che la statuizione sulla disciplina urbanistica di riferimento applicabile per il calcolo di oneri e di contributo risulta “coperta dal giudicato” formatosi con la sentenza del Tar Veneto n. 671/2011 pronunciata tra le stesse parti, con la conseguenza che non sarebbe consentito rimettere in discussione la questione nell’àmbito di un altro giudizio anche se incentrato sulla determinazione del “quantum” degli oneri dovuti.

4.3.4. Nel merito, come anticipato sopra la statuizione del Tar è corretta e va confermata.

Ai fini della reiezione dell’appello incidentale appare decisivo evidenziare che il “contenuto di specialità” della disciplina integrativa introdotta con la “variante Lago” va riferito alla possibilità di edificare “aggregazioni turistico –ricettive composte da unità abitative turistiche con superficie minima di 48 mq. netti”, con la conseguenza logica che la speciale disciplina applicabile, sia in termini di standard, sia per quanto riguarda il calcolo degli oneri di urbanizzazione e del costo di costruzione, è e non può che essere, nel suo complesso, quella prevista per le zone destinate ad “aggregazioni turistico –ricettive, di espansione”- art. 46 NTA –ZTO D6e.

Inoltre, il richiamo all’applicazione degli oneri di urbanizzazione per le zone C, nell’ambito dell’art. 34, è collocato prima dell’introduzione della disciplina speciale e appare dunque riferibile alle edificazioni con destinazione residenziale previste appunto in C.

In questa situazione perde spessore il rilievo di Omissis che si appunta sulla lettera dell’art. 34 secondo cui “gli oneri di urbanizzazione, in tutti i casi, sono quelli previsti per le zone C”.

In definitiva, come condivisibilmente osservato dal Tar, la riformulazione dell’art. 34 delle NTA ha inserito una previsione avente “carattere speciale rispetto alla disciplina generale contenuta nella medesima disposizione, con la conseguenza che per l’area “de qua” è esclusa la destinazione residenziale”.

Va dunque confermata l’applicazione, per intero, della disciplina speciale prevista per le aggregazioni turistico –ricettive.

L’area è normata come turistico –ricettiva, e come tale dev’essere disciplinata.

In conclusione, l’appello principale del Comune è fondato e va accolto, l’appello incidentale di Omissis è infondato e va respinto e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso n. 1773/11 e va confermata la reiezione del ricorso n. 913/10.

5. Nella coesistenza di indirizzi giurisprudenziali diversi sulla questione di cui al p. 4.1. e nell’esistenza di significative peculiarità in fatto della vicenda il collegio ravvisa, tuttavia, in base al combinato disposto di cui agli articoli 26, comma 1, c. p. a. e 92, comma 2, c. p. c. , eccezionali ragioni per l’integrale compensazione delle spese di entrambi i gradi del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, così provvede:

a)accoglie l ‘appello principale e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, rigetta il ricorso n. RG 1773/11 proposto dalla s.r.l. Omissis dinanzi al Tar del Veneto;

b)rigetta l’appello incidentale della s.r.l. Omissis confermando, per l’effetto, la statuizione contenuta nella sentenza del Tar del Veneto n. 969/2012 con la quale è stato respinto il ricorso n. RG 973/10 proposto da Omissis.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 21 ottobre 2014 […]

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