Obbligo di motivazione va valutato in concreto

Se l’Università sceglie quale membro interno della commissione della procedura concorsuale un professore esterno  in qualche misura collegato a uno dei candidati  tale scelta va specificamente motivata, con riferimento, non tanto alla scelta in astratto, quanto alla scelta specifica nel contesto dato.

Posto che l’obbligo di motivazione è riferibile a tutti i provvedimenti amministrativi, la consistenza e l’estensione di tale obbligo possono sicuramente essere influenzati, in positivo o negativo, dalle concrete circostanze fattuali e procedimentali. Sicché esso, quanto alla sua portata, non può essere valutato in astratto.

Consiglio di Stato sentenza n. 2766 5 giugno 2015

[…]

DIRITTO

1.1. I ricorsi indicati in epigrafe, con i quali sono state impugnate dall’Università di Omissis e dall’originario controinteressato dott. Omissis due distinte sentenze del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione I, n. 2355 e n. 2357 dell’anno 2012, debbono essere riuniti perché riguardano la stessa vicenda concorsuale e il medesimo provvedimento impugnato, ossia il decreto del Rettore dell’Università degli studi di Omissis n. 1355 del 21 giugno 2011 con il quale sono stati approvati gli atti della procedura di valutazione comparativa per un posto di ricercatore universitario di ruolo – Omissis.

1.2. – Va preliminarmente disattesa, per quel che è dato comprendere, l’eccezione di tardività dell’appello dell’Università formulata dall’appellata dott.ssa Omissis, sul rilievo che “l’appello è stato notificato ben oltre il termine di 60 gg.dalla notifica della prima impugnazione della medesima sentenza” da parte del dott. Omissis.

Va per contro rilevato che l’Università, titolare di autonomi legittimazione e interesse all’appello, ha notificato il gravame nei termini rispetto alla sentenza. E tanto è sufficiente a sancirne la tempestività.

2.1. In ordine logico e per motivi di economia processuale deve essere esaminato prioritariamente il ricorso in appello proposto dal dottor Omissis (RG 7776/2012) avverso la sentenza n. 2355/2012 (pronunciata su ricorso di primo grado della dott.ssa Omissis).

2.2. Il ricorrente in appello ha riproposto, con apposito motivo, l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, sia perché tardivo (in relazione alla contestata composizione della commissione), sia per omesso tempestivo esercizio del potere di ricusazione del membro della commissione.

2.3. La censura è infondata sotto entrambi i profili.

Il collegio non può che confermare gli orientamenti espressi dal Consiglio di Stato, richiamati nella sentenza impugnata.

La sentenza (Cons. Stato, V, 4 marzo 2011, n. 1408) citata, del tutto condivisibile, si ascrive a quel filone giurisprudenziale che sposta in avanti il momento dell’accertamento di una verificabile illegittimità, al fine di conseguire una riduzione del possibile contenzioso. E non v’è dubbio che, nel caso di specie, solo con la nomina del vincitore della procedura (il dottor Omissis) si sia concretizzata la lesione nella sfera giuridica della ricorrente di primo grado. Tale orientamento giurisprudenziale comporta il rischio di una rinnovazione del procedimento amministrativo oramai conclusosi, ma tale rischio è compensato dall’esonero di un inutile esercizio di attività giurisdizionale compiuta in assenza di un’effettiva lesione.

Anche sotto il secondo profilo è sufficiente richiamare l’indirizzo di questo Consiglio, secondo cui “le cause di astensione o ricusazione che rientrano in quelle tassative di cui al primo comma dell’art. 51 Cod. proc. civ. si possono far valere per la prima volta in sede di impugnazione del provvedimento finale”, a nulla rilevando il mancato esercizio della facoltà di ricusazione da parte dell’interessato (Consiglio di Stato, VI, 22 giugno 2011, n. 3755).

3.1. Nel merito, assume carattere prioritario la disamina della sentenza impugnata in relazione al profilo autonomo con il quale è stato ritenuto fondato il vizio di difetto di motivazione in ordine alla nomina del professor Omissis quale membro designato dall’Università.

3.2. Le parti appellanti, svolgendo considerazioni sostanzialmente analoghe, sostengono che la nomina del suddetto componente è rimessa alla facoltà che ha richiesto il bando ed è espressione di un potere non sindacabile in sede giurisdizionale.

Per l’esercizio di detto potere la norma di legge non richiede di esternare alcuna motivazione (che del resto non si è mai vista in alcun concorso); la norma richiede solo che il soggetto nominato abbia il titolo di professore ordinario e che appartenga al medesimo settore disciplinare oggetto del bando. Né ha qualche pregio quanto pure è stato prospettato dalla sentenza del TAR, a proposito del fatto che la motivazione sarebbe stata richiesta a fortiori dalla circostanza che non è stato nominato un membro interno alla Facoltà che ha indetto la procedura, ma è stato designato un soggetto incardinato in una diversa Università. In tale quadro, la sentenza del TAR sarebbe viziata anche per violazione dell’art. 21 octies L. 241/1990, posto che, indipendentemente dai (presunti) vizi procedurali e formali rilevati dal giudice di primo grado, la nomina del prof. Omissis è immune da vizi sostanziali.

3.3. Il motivo non può trovare accoglimento.

Posto che l’obbligo di motivazione è riferibile a tutti i provvedimenti amministrativi, la consistenza e l’estensione di tale obbligo possono sicuramente essere influenzati, in positivo o negativo, dalle concrete circostanze fattuali e procedimentali. Sicché esso, quanto alla sua portata, non può essere valutato in astratto.

Il Tribunale amministrativo, pur essendosi soffermato sui princìpi generali in materia di motivazione quali positivamente posti nell’articolo 3 della legge n. 241 del 1990, ha fondato il proprio convincimento sull’assenza di ogni motivazione in ordine sia alle circostanze di urgenza che hanno portato alla nomina della Commissione da parte del preside (nomina poi regolarmente ratificata), sia al fatto che, contrariamente alla prassi, il membro interno sia stato scelto tra i docenti di altra università e la scelta si sia concretizzata nella nomina di un docente con cui il dott. Omissis aveva discusso la tesi di dottorato.

In un siffatto contesto procedimentale, può convenirsi con le argomentazioni svolte dal Tribunale, che il gravame non è idoneo a scalfire, secondo il quale la nomina del membro interno ricaduta su un professore esterno in qualche misura collegato a uno dei candidati richiedesse una specifica motivazione, con riferimento, non tanto alla scelta in astratto, quanto alla scelta specifica nel contesto dato. Né tali motivazioni possono –secondo i princìpi- riscontrarsi in circostanze dedotte nel presente giudizio e non addotte nel provvedimento.

Né in tale fattispecie può essere, così come è stato dedotto, invocato l’art. 21 octies della legge n. 241/1990 perché si sarebbe dovuto dimostrare che non v’era alcuna alternativa alla designazione del professor Omissis.

4. La reiezione della censura, che assume carattere assorbente rispetto alle fasi successive della procedura concorsuale, fa emergere il dato di ordine processuale che entrambe le sentenze contengono un capo, da ritenere autonomo, con il quale si precisa che in sede di riedizione della procedura comparativa l’amministrazione dovrà provvedere a nominare una commissione in diversa composizione.

5. Tale capo delle sentenze non è stato fatto oggetto di appello in nessuno dei ricorsi in trattazione, con conseguente suo passaggio in giudicato. Ne consegue che il rilevato difetto di motivazione del decreto di nomina non potrà essere emendato, sicché dovrà procedersi al rinnovo dell’intero procedimento a cura di diversa commissione.

6. Tale circostanza esime necessariamente dall’esame di tutti i profili relativi alla valutazione delle pubblicazioni dei candidati (su cui si è soffermata la sentenza n. 2357/2012) perché a tale valutazione dovrà provvedere la nuova commissione.

7.1. Deve ora essere esaminato il ricorso in appello proposto dal dottor Omissis (RG 7775/2012) avverso la sentenza n. 2357/2012 (pronunciata su ricorso della dott.ssa Omissis).

Il dottor Omissis ha impugnato la sentenza nella parte in cui ha rigettato il ricorso incidentale proposto in primo grado.

7.2. Il ricorrente in appello dottor Omissis ha sostenuto che l’eventuale allegazione delle “quattro monografie” e delle “18 pubblicazioni” alla domanda di partecipazione della dott.ssa Omissis, di cui dà conto la sentenza del TAR, è nella specie del tutto inconferente: la censura incidentale riguardava solo l’illegittima valutazione di titoli non fatti valere dalla dott.ssa Omissis, con conseguente irrilevanza delle pubblicazioni (in ordine a cui non è stata sollevata alcuna censura incidentale).

La Commissione non si è limitata a prendere in considerazione e a valutare i soli titoli che la stessa dott.ssa Omissis, nella propria domanda di partecipazione, aveva indicato come “utili ai fini della valutazione comparativa” (come previsto dall’art. 3 del D.R. 1079-2010);, esaminando e valutando, favorevolmente, per contro, titoli non “spesi” secondo le tassative modalità previste dalla legge del concorso (e, segnatamente, dall’art. 3 del citato D.R. 1079-2010) e, come tali, pertanto, inutilizzabili ai fini della procedura.

Sulla base della stessa documentazione prodotta ex adverso risulta provato che la dott.ssa Omissis, nell’ambito della propria domanda di partecipazione, ha dichiarato, ex artt. 46 e ss. del D.P.R. 445/2000 ed ex art. 3 D.R. 1079-2010, di produrre in copia conforme all’originale solo 4 titoli utili ai fini della valutazione comparativa.

In particolare, ha fatto valere con le modalità prescritte dalla lex specialis soltanto i seguenti “titoli”:

“- Attestato dell’attività didattica presso l’Università di Roma Tor Vergata;

– Attestato dell’incarico di Omissis;

– Omissis;

– Attestato di incarico di Omissis

7.3. Il motivo è fondato.

Alla luce della documentazione prodotta in giudizio e depositata anche a seguito della ordinanza istruttoria n. 1086 del 10 marzo 2014, solo i titoli or ora richiamati sono stati effettivamente prodotti con le modalità ex artt. 46 e ss. del D.P.R. 445/2000.

Ciò non comporta l’esclusione della candidata dalla valutazione, ma soltanto un vincolo conformativo nella nuova valutazione.

8.1. Alla stregua delle svolte considerazioni e riassuntivamente:

8.2. il ricorso n.7776 proposto dal dott. Omissis per l’annullamento della sentenza n. 2355 del 2012 va respinto;

8.3. il ricorso n. 7775 proposto dal dott. Omissis per l’annullamento della sentenza n. 2357 del 2012 va accolto nei limiti e nei sensi di cui in motivazione, relativamente all’attività di rivalutazione dei candidati ad opera di una nuova commissione;

8.4. il ricorso n. 2602 del 2013 proposto dall’Università degli studi di Omissis per l’annullamento della sentenza n. 2355 del 2012 va rigettato per le medesime ragioni per le quali è stato respinto il ricorso in appello n. 7776 del 2012 proposto dal dottor Omissis.

8.5. il ricorso n. 2504 del 2013 proposto dall’Università degli studi di Omissis per l’annullamento della sentenza n. 2357 del 2017 deve essere dichiarato improcedibile perché contiene solo censure relative ai criteri di valutazione delle pubblicazioni, criteri che dovranno essere applicati dalla nuova commissione;

9. Ogni altro profilo di doglianza resta assorbito per ragioni di ordine processuale mentre occorre sottolineare l’effetto conformativo della presente sentenza in relazione all’obbligo dell’Università degli studi di Omissis di procedere alla nomina di una nuova commissione, per la valutazione comparativa su cui si controverte, limitando l’esame dei titoli della candidata Omissis a quelli indicati in motivazione.

10. Sussistono giusti motivi per compensare tra tutte le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, previamente riuniti, così dispone:

a) accoglie in parte il ricorso n. 7775 dell’anno 2012 (Omissis c/ Omissis) e, per l’effetto, accoglie il ricorso incidentale proposto in primo grado nel ricorso n. 2562 dell’anno 2011 proposto innanzi il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, nei limiti indicati in motivazione;

b) rigetta il ricorso n. 7778 dell’anno 2012 (Omissis c/ Omissis);

c) rigetta il ricorso n. 2602 del 2013 (Università di Omissis c/ Omissis);

d) dichiara improcedibile il ricorso n. 2504 dell’anno 2012 (Università di Omissis c/ Omissis).

Compensa tra le parti le spese e gli onorari di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2014 […]

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