Offerta appalto, anomalia “atipica” (art. 86 co 3 d.lgs. 163/2006), Tar Lazio sentenza n. 11197 10 novembre 2017: per l’attivazione di tale verifica facoltativa occorre allegazione e dimostrazione (almeno mediante un principio di prova) di “concreti” elementi specifici dai quali inferire, con evidenza palmare, il sospetto di anomalia

Offerta appalto, verifica di anomalia “atipica” (art. 86 co 3 d.lgs. 163/2006), condizioni per l’attivazione: Tar Lazio sentenza n. 11197 10 novembre 2017.

La questione:

…La scelta di Consip di non sottoporre a verifica di congruità anche le offerte dei raggruppamenti classificatisi al 2° e 3° posto della graduatoria, appare corretta, immune da vizi palesi di illogicità e/o da macroscopici travisamenti in fatto; nei limiti del sindacato che solo compete al TAR sulla determinazione in questione, nessuna illegittimità può dunque essere ritenuta.

Invero non risulta dagli atti alcun elemento né alcun superamento delle soglie di anomalia le quali imponessero di eseguire la verifica contestata da Omissis, attesa la ragionevolezza apparente dell’offerta.

L’esponente intende individuare taluni elementi specifici, scindendo però le voci di costo onde inferire il sospetto di anomalia; e pur tuttavia mancando di individuare le ragioni della anomalia dell’offerta riguardata nel suo complesso, né dando conto di come il singolo elemento possa pregiudicare la congruenza generale del prezzo finale….

Le precisazioni dei giudici:

L’art. 86 comma 3 del d.lgs. 163/2006 facoltizza la stazione appaltante a procedere alla valutazione di congruità, non già sulla base di specifiche condizioni normativamente indicate, bensì solo nell’ipotesi in cui si diano nella concreta fattispecie “elementi specifici da cui dedurre un’evidente sospetto di anomalia”.

In sostanza, come si argomenta anche dal raffronto del superiore comma 2, il legislatore ha ritenuto ragionevole rimettere la valutazione di congruità al giudizio dell’amministrazione, la quale dovrebbe essere indotta ad aggravare ulteriormente il procedimento solo in presenza di un sospetto di anomalia legato tuttavia ad elementi specifici e ben individuati i quali lascino apparire ictu oculi l’offerta anormalmente bassa.

Con la ulteriore precisazione che, deve ribadirsi ancora una volta, la verifica di anomalia “atipica” deve guardare all’offerta e non a singole voci della stessa atomisticamente considerate.

Dal che si inferisce l’ulteriore corollario secondo cui sta al ricorrente offrire la prova specifica del sospetto concreto di anomalia che avrebbe dovuto indurre l’amministrazione alla verifica; prova che deve essere fornita in maniera certa e decisiva in relazione ad una asserita incidenza effettiva della distorsione che il contestato elemento specifico provochi sull’offerta nella sua interezza.

Il punto di equilibrio rinvenuto dal legislatore onde sollecitare la facoltà dell’Amministrazione di attivare la verifica facoltativa de qua è opportunamente e attentamente individuato nella allegazione e dimostrazione (quanto meno mediante un principio di prova) di “concreti” elementi specifici, dai quali inferire con evidenza palmare il sospetto di anomalia; pena l’irragionevolezza della previsione normativa, che, se interpretata estensivamente, porterebbe in tesi ad un inammissibile ed antifunzionale aggravamento delle procedure di gara.

Sulla discrezionalità della Stazione appaltante:

La determinazione adottata dalla stazione appaltante a conclusione del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è caratterizzato da discrezionalità tecnica, facendo riferimento a scienze specialistiche e prive di oggettiva certezza, per cui, ove dia conto in modo plausibile, delle conclusioni raggiunte, non può essere efficacemente contestato nell’ambito del sindacato giurisdizionale di legittimità, in quanto il giudice in nessun caso potrebbe sostituirsi all’amministrazione ritenendo illegittima una determinazione plausibile e non manifestamente illogica. In altri termini, ove non sussista travisamento dei fatti ed ove la motivazione del provvedimento sia tale da dare conto delle ragioni di fatto e di diritto della manifestazione di giudizio e, conseguentemente di volontà esercitata dalla amministrazione, il provvedimento può essere censurato solo se manifestamente illogico.

Ancora su ‘offerta appalto’ e giudizio di valutazione:

Offerta anomala nuovo codice appalti | Giurisprudenza art 97 codice appalti d.lgs. 50 2016

Valutazione offerte anomale

Procedure di aggiudicazione, valutazione offerte

Valutazione offerta economica, criterio punteggio, riferimento a sistema Start

Gare e limiti sindacato giurisdizionale sull’offerta tecnica

Verifica offerte anomale, competenza in capo al RUP (e non alla Commissione giudicatrice) anche con nuovo art 97 codice dei contratti (argomentato ex art 31 codice contratti e linee guida Anac 3 2016) 

Anomalia offerta e nuovo Codice Contratti Pubblici

 

Tar Lazio sentenza n. 11197 10 novembre 2017

[…]

per l’annullamento, previa concessione di tutela cautelare

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

del provvedimento di aggiudicazione definitiva a Omissis, al RTI tra Omissis e Omissis Italia nonché al RTI tra OMISSIS Italia e Omissis, comunicato da Consip con nota del 27.3.2017 prot. n. 7961, della procedura aperta “per la conclusione di un Accordo Quadro con più operatori economici per l’aggiudicazione di Appalti Specifici aventi ad oggetto i servizi di telefonia fissa in favore delle Pubbliche Amministrazioni. Affidamento di una Convenzione ex art. 26 della L. 488/1999 a favore del primo classificato dell’Accordo Quadro” (ID 1601), nonché della relativa comunicazione;

di tutti i verbali delle sedute della commissione giudicatrice con particolare, ma non esclusivo, riguardo a quelli recanti la valutazione dell’anomalia dell’offerta di Omissis e la conferma della graduatoria provvisoria (nn. 36-47 nonché verbale dell’audizione ex art. 88 D.lgs n. 163/06 del 22.6.2016);

di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, quand’anche non conosciuto, ivi compreso, laddove occorrer possa, le note interne AD/Commissione sul tema della anomalia dell’offerta di Omissis.

nonché per la declaratoria di inefficacia della Convenzione quadro e dell’Accordo quadro eventualmente stipulati, nelle more, con Omissis, il RTI Omissis e il RTI OMISSIS Italia

ovvero, in subordine, per la condanna di Consip al risarcimento per equivalente del pregiudizio subito dalla ricorrente.

 […]

FATTO

Ricorre Omissis avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva adottato da Consip in favore di Omissis, RTI tra Omissis e Omissis Italia nonché RTI tra OMISSIS Italia e Omissis, provvedimento comunicato con nota del 27 marzo 2017, riferentesi alla procedura aperta “per la conclusione di un accordo quadro con più operatori economici per l’aggiudicazione di Appalti Specifici aventi ad oggetto i servizi di telefonia fissa in favore delle Pubbliche Amministrazioni. Affidamento di una Convenzione ex art. 26 della L. 488/1999 a favore del primo classificato dell’accordo quadro.”

Vengono altresì gravati tutti i verbali delle sedute della commissione giudicatrice, con particolare riferimento a quelli recanti la valutazione dell’anomalia dell’offerta di Omissis e la conferma della graduatoria provvisoria, il verbale dell’audizione ex art. 88 d.lgs. n. 163/2006 del 22 giugno 2016 nonché tutti gli atti presupposti e consequenziali.

Omissis agisce altresì per la declaratoria di inefficacia della convenzione e dell’accordo quadro ovvero per la condanna di Consip al risarcimento per equivalente dei danni patiti.

Con i motivi aggiunti depositati il 5 maggio 2017 Omissis ha precisato le proprie difese e segnatamente le contestazioni già contenute nei motivi di diritto svolti nel ricorso introduttivo.

Il ricorso ha ad oggetto la procedura aperta avviata dal Consip con bando spedito alla GUUE il 5 maggio 2015 per la individuazione dei fornitori dei servizi di fonia vocale e di connettività alle pubbliche amministrazioni per un importo complessivo a base d’asta di € 925.000.000,00.

La gara veniva aggiudicata sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevedendosi il punteggio massimo di 15 punti per la parte tecnica e 85 punti per quella economica. Ai sensi del par 6.1 del disciplinare, il numero degli aggiudicatari sarebbe variato in rapporto al numero delle offerte valide e cioè fino a tre offerte valide sarebbero stati selezionati tre aggiudicatari; qualora gli aggiudicatari fossero stati più di tre, sarebbe stato selezionato un numero di fornitori inferiori di una unità.

Con il primo classificato sarebbe stata stipulata una convenzione alla quale le pubbliche amministrazioni avrebbero potuto aderire direttamente sino alla concorrenza di 400.000 linee equivalenti.

Gli operatori economici classificatisi successivamente nonché lo stesso 1° classificato, avrebbero invece potuto partecipare agli appalti specifici con rilancio sulle sole condizioni economiche (ereditando il punteggio tecnico) per l’affidamento dell’ulteriore massimale fino a 200.000 linee equivalenti (parr. 1.1, 6.2 e 10.8 del disciplinare).

Alla gara partecipavano quattro soggetti tra cui Omissis.

La graduatoria provvisoria vedeva collocarsi Omissis al primo posto seguita da un RTI tra Omissis e Omissis Italia, da un RTI tra OMISSIS Italia e Omissis.

Omissis si classificava all’ultimo posto in posizione non utile per la stipula dell’accordo quadro (al fine di partecipare agli appalti specifici), né tantomeno della convenzione (con possibilità di acquisire direttamente ordinativi di fornitura).

I punteggi tecnici assegnati presentano uno scarto esiguo, mentre la graduatoria finale rifletterebbe, secondo Omissis in modo determinante, la diversità dei prezzi offerti e dunque lo scarto si basa essenzialmente sul punteggio economico.

La ricorrente assume che il gap nel punteggio ottenuto sarebbe dipeso esclusivamente dalle tariffe, rispettivamente offerte per la componente di accesso del servizio di fonia, mentre sulla componente traffico la proposta della odierna ricorrente sarebbe risultata nettamente la più conveniente.

Secondo Omissis invero, per la componente di accesso del servizio di fonia le offerte di Omissis medesima sono sottoposte a stringenti ed inderogabili vincoli regolatori legati alla loro replicabilità da parte degli altri operatori concorrenti.

Venuta a conoscenza dei suddetti corrispettivi unitari, Omissis scriveva a Consip (nota del 10 marzo 2016 prot. n. 170453 – P), evidenziando come gli importi offerti da tutti i partecipanti a titolo di canone di accesso fossero nettamente inferiori persino ai costi regolatori dei servizi whole sale di Omissis contenuti nelle Offerte di Riferimento di quest’ultima, approvate dalla AGICOM, invitando Consip a verificare il rispetto dei predetti valori, anche nel caso in cui gli operatori non potessero beneficiare di economie di scala dovendo fornire un numero limitato di canali alle singoli Amministrazioni aderenti.

Consip avviava il procedimento di verifica dell’anomali ex art.86 comma 3 d.lgs. n. 163/2006 nei confronti della sola Omissis; Consip condivideva i giustificativi e confermava la graduatoria definitiva.

Con nota del 27 marzo 2017 pro. 7961, Consip comunicava a Omissis l’aggiudicazione definitiva.

Il 30 marzo successivo Tim acquisiva la documentazione relativa all’offerta tecnica ed economica dei primi tre classificati.

La ricorrente lamenta la radicale inattendibilità delle affermazioni contenute nei giustificativi e rese nel corso dell’audizione del 22 giugno 2016; lamenta altresì la mancata verifica dell’anomalia nei riguardi degli altri concorrenti utilmente classificatisi.

In sintesi, Omissis si duole del fatto che, in virtù della sottoposizione ai test di prezzo della propria offerta, non ha potuto offrire per la componente di accesso prezzi inferiori a quelli minimi previsti nell’ Offerta di Riferimento approvata da AGcom, a differenza degli altri partecipanti i quali – disponendo di una propria infrastruttura di rete e/o potendo acquisire altresì servizi intermedi da Omissis (operatore alternativo a Omissis che sarebbe più infrastrutturato) – hanno ritenuto di poter in larga parte prescindere dai servizi intermedi dell’incumbent, potendo offrire così canoni più bassi.

In sostanza i concorrenti di Omissis (Other Licensed Operator) avrebbero disposto sin dall’inizio di un vantaggio competitivo, amplificato dal peso preponderante attribuito da Consip alla componente economica (85 punti su 100).

Consip avrebbe viceversa dovuto tenere in considerazione l’assetto del mercato nell’esame della sostenibilità delle offerte pervenute e dunque avrebbe dovuto sottoporre le offerte sospettate di anomalia ad una rigorosa istruttoria, tesa a verificare:

– il rispetto dei costi minimi regolatori previsti nelle OR di Omissis in tutti i casi in cui il concorrente decidesse di acquistare servizi intermedi dall’operatore dominante;

– più a monte la plausibilità del mix produttivo indicato dal concorrente in sede di giustificativi dell’anomalia, vale a dire delle modalità con cui l’OLO intende erogare i servizi di accesso (utilizzando solo la propria infrastruttura di rete ovvero avvalendosi dei servizi intermedi di Tim).

Sulla base di tale premessa, la ricorrente articola i seguenti motivi di gravame:

1.Violazione e falsa applicazione dell’art. 86, comma 3, D.Lgs n. 163/06. Eccesso di potere per manifesta illogicità. Violazione e falsa applicazione del principio di parità di trattamento.

Sotto un primo profilo, Consip avrebbe dovuto sottoporre a verifica dell’anomalia anche le offerte dei RTI classificatisi al secondo e terzo posto della graduatoria, i quali, analogamente a Omissis, avevano offerto canoni di accesso inferiori ai valori contenuti nelle OR di Omissis e quindi presentavano, come la proposta del primo classificato ( anzi a maggior ragione essendo i relativi OLO meno infrastrutturati rispetto a Omissis) forti indizi di insostenibilità del proprio conto economico).

Anche gli RTI avevano offerto infatti evidentemente canoni di accesso inferiori ai costi minimi regolati.

2.Violazione e falsa applicazione degli artt. 86 e ss. del D.Lgs n. 163/06. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti.

Con il secondo motivo Omissis contesta la ritenuta congruità dei giustificativi offerti da Omissis. L’istruttoria compiuta dal seggio di gara denoterebbe segni di insufficienza sotto tre profili: – la consistenza della infrastruttura di rete degli OLO; – l’inattendibilità della distribuzione delle tipologie dei servizi intermedi di Omissis di cui si prevede l’acquisto sulla base dei dati trasmessi da Omissis e messi a disposizione da Consip; – l’ampio e ingiustificato ricorso a ricavi da servizi meramente opzionali per compensare componenti dell’offerta in perdita.

Conclude Omissis chiedendo l’annullamento degli atti gravati, la declaratoria di inefficacia ex art. 122 c.p.a. della convenzione quadro e degli accordi quadro, nei quali intende subentrare; in subordine, laddove fosse impossibile la reintegrazione in forma specifica ovvero laddove il TAR non ritenesse l’inefficacia del negozio (o modulasse l’inefficacia limitandola temporalmente), agisce per il risarcimento del danno per equivalente.

Omissis ha proposto domanda cautelare; in via istruttoria ha chiesto disporsi CTU o verificazione onde illuminare i fatti oggetto di contestazione.

In data 5 maggio 2017 Omissis ha depositato “motivi integrativi”, arricchiti di ulteriori deduzioni difensive, all’esito della presa in visione della documentazione acquisita mediante accesso documentale in data 30 marzo 2017.

Si è costituita in data 5 maggio 2017 Omissis SpA, contestando il ricorso e chiedendone la reiezione in quanto inammissibile, infondato ed improcedibile.

Omissis ha esaustivamente argomentato le proprie difese con le successive memorie depositate in data 19 maggio 2017, 22 maggio 2017, 25 settembre 2017 e 30 settembre 2017.

Ha preliminarmente dedotto l’inammissibilità del ricorso in quanto contenente un inammissibile cumulo di azioni; ha altresì eccepito l’inammissibilità per difetto di interesse nonché l’inammissibilità dei motivi integrativi, a mezzo dei quali si impugnano i medesimi atti già contestati con il ricorso principale.

Ha ampiamente argomentato sulla infondatezza e/o inammissibilità di tutti i motivi di ricorso, come in atti.

In data 10 maggio 2017 si è costituita Consip SpA, anch’essa contestando la domanda proposta dalla Omissis sotto ogni profilo ed assumendo l’inammissibilità e/o l’infondatezza del ricorso, con ampie motivazioni difensive cui si rinvia.

Si sono altresì costituite altresì OMISSIS Italia in proprio e quale mandataria dell’RTI costituito con Omissis Italia SpA nonché Omissis Spa.

Gli RTI hanno controdedotto, segnatamente sotto il profilo di illegittimità che li riguarda al primo motivo di gravame; hanno concluso per il rigetto dell’impugnazione, connotata da evidenti profili di infondatezza e/o inammissibilità, in forza di tutte le argomentazioni esposte in atti e alle quali pure si rinvia.

Depositate memorie e documentazione a supporto a cura delle parti, la causa, chiamata alla camera di consiglio del 24 maggio 2017 per la decisione sulla domanda cautelare, è stata rinviata su accordo delle parti medesime, all’udienza pubblica dell’11 ottobre 2017 per la definizione nel merito.

A tale ultima udienza è stata trattenuta in decisione, previa discussione.

DIRITTO

1.Preliminarmente, in rito, il Collegio intende confermare l’ammissibilità del ricorso, proposto da Omissis uno actu avverso l’aggiudicazione della convenzione col monofornitore nonché avverso l’aggiudicazione dell’accordo quadro.

Omissis ha contestato la correttezza della proposta impugnazione congiunta.

Tuttavia il dubbio non ha da essere, posta, da una parte, l’unicità procedimentale che connota la vicenda de qua, dall’altra, la constatata connessione oggettiva, dipendendo la decisione dalla soluzione di analoghe questioni di fatto e diritto (secondo il paradigma della connessione oggettiva cd. “impropria”, di derivazione processualcivilistica).

2. Nel merito il ricorso proposto da Omissis è palesemente infondato, onde possono superarsi tutti gli altri ventilati profili di inammissibilità, oltre a quello in rito sopraindicato, come dedotti dall’amministrazione e da Omissis.

Premesso che i motivi integrativi depositati in data 5 maggio 2017 non sostanziano con tutta evidenza una nuova impugnazione, bensì vanno intesi quali argomentazioni difensive ulteriori che Omissis ha esplicitato all’esito dell’ostensione documentale ottenuta in data 30 marzo 2017, il TAR osserva che le censure proposte da Omissis poggiano su di una comune premessa generale.

In sintesi, Omissis contesta sostanzialmente di non aver potuto presentare un’offerta competitiva perché tenuta al rispetto dei prezzi regolamentari contemplati nella propria Offerta di Riferimento – OR come approvati dall’AgCom.

Lamenta di essere vincolata, nella presentazione delle proprie offerte, dall’obbligo di garantire la replicabilità della stessa da parte degli operatori alternativi (la verifica del rispetto della replicabilità viene eseguita in base ai test di prezzo di cui alla delibera AgCom n. 499/10/Cons).

Essa istante non potrebbe dunque offrire per le componenti di accesso prezzi inferiori a quelli minimi previsti nell’OR approvata dall’Autorità; dal che sarebbe derivato l’obbligo di Consip di verificare il rispetto dei costi minimi regolamentari previsti nelle OR di Omissis per tutti gli acquisti di servizi intermedi programmati dall’operatore alternativo.

Se si ammettesse che gli altri operatori possano pagare prezzi più bassi per l’accesso di quelli imposti a Omissis dall’autorità, si concretizzerebbe una evidente contraddizione: – o Omissis subisce prezzi evidentemente troppo alti rispetto al mercato; – ovvero, laddove tali prezzi sono i giusti prezzi, i concorrenti prospettano nelle offerte un prezzo troppo basso, con riveniente anomalia delle relative offerte.

Il ragionamento della ricorrente non può essere seguito.

In primis, nella parte in cui si contesta la determinazione dei prezzi regolati da parte di Agcom, trattasi evidentemente di thema decidendum estraneo alla presente controversia, strumentalmente agitato dall’istante onde rinvenire elementi di anomalia nelle offerte presentate dai controinteressati.

Secondariamente, per quanto rileva nell’odierno giudizio, deve osservarsi che il servizio messo a gara può essere realizzato dai concorrenti con modalità ulteriori e diverse che non necessariamente implicano la dipendenza dalla rete storica di Omissis.

La legge di gara richiedeva di indicare nell’offerta il canone delle linee telefoniche, il quale non necessariamente equivale al canone di accesso alla rete, posto che trattasi non già del costo dello strumento (rame o fibra) bensì del costo della linea.

Si aggiunga che, come correttamente osservato dalla difesa di Omissis, i vincoli di replicabilità delle offerte non impedirebbero a Omissis di abbassare i prezzi, posto che i prezzi cd. wholesale rappresentano solo prezzi massimi.

Senza contare che la portata regolamentare del bando di gara e del disciplinare erano ben noti a Omissis sin dal momento della pubblicazione, senza che la legge di gara sia stata in alcun modo tempestivamente contestata dall’odierna ricorrente; e nonostante che il peso conferito dalla stazione appaltante all’offerta economica fosse (già a quella data) noto, segnatamente sotto il profilo della decisività del fattore economico nella assegnazione del punteggio finale.

3. Tanto premesso ed entrando nel merito delle singole censure, il Collegio opina quanto segue.

La scelta di Consip di non sottoporre a verifica di congruità anche le offerte dei raggruppamenti classificatisi al 2° e 3° posto della graduatoria, appare corretta, immune da vizi palesi di illogicità e/o da macroscopici travisamenti in fatto; nei limiti del sindacato che solo compete al TAR sulla determinazione in questione, nessuna illegittimità può dunque essere ritenuta.

Invero non risulta dagli atti alcun elemento né alcun superamento delle soglie di anomalia le quali imponessero di eseguire la verifica contestata da Omissis, attesa la ragionevolezza apparente dell’offerta.

L’esponente intende individuare taluni elementi specifici, scindendo però le voci di costo onde inferire il sospetto di anomalia; e pur tuttavia mancando di individuare le ragioni della anomalia dell’offerta riguardata nel suo complesso, né dando conto di come il singolo elemento possa pregiudicare la congruenza generale del prezzo finale.

L’art. 86 comma 3 del d.lgs. 163/2006 facoltizza la stazione appaltante a procedere alla valutazione di congruità, non già sulla base di specifiche condizioni normativamente indicate, bensì solo nell’ipotesi in cui si diano nella concreta fattispecie “elementi specifici da cui dedurre un’evidente sospetto di anomalia”.

In sostanza, come si argomenta anche dal raffronto del superiore comma 2, il legislatore ha ritenuto ragionevole rimettere la valutazione di congruità al giudizio dell’amministrazione, la quale dovrebbe essere indotta ad aggravare ulteriormente il procedimento solo in presenza di un sospetto di anomalia legato tuttavia ad elementi specifici e ben individuati i quali lascino apparire ictu oculi l’offerta anormalmente bassa.

Con la ulteriore precisazione che, deve ribadirsi ancora una volta, la verifica di anomalia “atipica” deve guardare all’offerta e non a singole voci della stessa atomisticamente considerate.

Dal che si inferisce l’ulteriore corollario secondo cui sta al ricorrente offrire la prova specifica del sospetto concreto di anomalia che avrebbe dovuto indurre l’amministrazione alla verifica; prova che deve essere fornita in maniera certa e decisiva in relazione ad una asserita incidenza effettiva della distorsione che il contestato elemento specifico provochi sull’offerta nella sua interezza.

Nel caso di specie nulla di tutto ciò è avvenuto.

Omissis si è limitata a prospettare asserite incongruenze di talune componenti dell’offerta, le quali tuttavia afferiscono solo a voci di costo legate al canone di accesso, la cui sussistenza e decisività è posta solo in via generica, come affermazione apodittica (contrastata per altro dalle puntuali controdeduzioni offerte dalle controparti).

E’ noto del resto che il punto di equilibrio rinvenuto dal legislatore onde sollecitare la facoltà dell’Amministrazione di attivare la verifica facoltativa de qua è opportunamente e attentamente individuato nella allegazione e dimostrazione (quanto meno mediante un principio di prova) di “concreti” elementi specifici, dai quali inferire con evidenza palmare il sospetto di anomalia; pena l’irragionevolezza della previsione normativa, che, se interpretata estensivamente, porterebbe in tesi ad un inammissibile ed antifunzionale aggravamento delle procedure di gara.

Tanto esposto, il motivo articolato al punto I del ricorso si appalesa infondato.

4. Anche il secondo motivo di ricorso non può essere condiviso.

Deve doverosamente premettersi che anche in questo caso la sindacabilità intrinseca della valutazione tecnica operata dalla stazione appaltante è preclusa al TAR, se non nel caso in cui ricorra una manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza del giudizio reso dall’amministrazione (cfr CdS Sez. V n. 3459/2014).

La determinazione adottata dalla stazione appaltante a conclusione del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è caratterizzato da discrezionalità tecnica, facendo riferimento a scienze specialistiche e prive di oggettiva certezza, per cui, ove dia conto in modo plausibile, delle conclusioni raggiunte, non può essere efficacemente contestato nell’ambito del sindacato giurisdizionale di legittimità, in quanto il giudice in nessun caso potrebbe sostituirsi all’amministrazione ritenendo illegittima una determinazione plausibile e non manifestamente illogica. In altri termini, ove non sussista travisamento dei fatti ed ove la motivazione del provvedimento sia tale da dare conto delle ragioni di fatto e di diritto della manifestazione di giudizio e, conseguentemente di volontà esercitata dalla amministrazione, il provvedimento può essere censurato solo se manifestamente illogico (TAR Roma Sez. II n. 24/2017).

Ciò rammentato, tutte le contestazioni proposte da Omissis siccome tese ad inficiare di palese abnormità la valutazione operata da Consip non superano il vaglio di decisività idoneo a far emergere la sopra citata manifesta illogicità.

Sia la difesa di Omissis che la difesa di Consip hanno dettagliatamente controdedotto avverso il secondo motivo di ricorso, punto per punto, dimostrando che tutte le censure offerte dalla ricorrente sono o contraddette dalle effettive circostanze fattuali ovvero frutto di asserzioni non provate, tal che le posizioni avverse in sostanza si elidono a vicenda in ragione delle speculari contestazioni; emergendo viceversa un quadro in cui la valutazione tecnica operata dall’amministrazione appare superficialmente plausibile ed immune da travisamenti di fatto e/o illogicità manifeste.

Giova ribadire sinteticamente i punti principali su cui si è incentrata la verifica di anomalia.

4a) Circa i servizi che l’aggiudicataria realizzerà sul portante FTTH, si rileva che Omissis è proprietaria della più estesa rete in fibra e che pertanto la sua offerta si basa su un utilizzo misto di tecnologie e servizi intermedi (93.641 accessi mediante FTTH di cui 15.000 su linee già in uso o linee attive e 77.946 su linee nuove).

4b) Circa le contestazioni sulla sufficienza dell’infrastruttura che l’aggiudicataria intende impiegare, emerge dalle difese dell’aggiudicataria la congruenza e la plausibilità dei giustificativi offerti in sede di verifica.

Né possono seguirsi le affermazioni proposte da Omissis sulla veridicità dei dati quantitativi e finanziari, attese le precise controdeduzioni offerte da Omissis ed il giudizio di congruità posto da Consip, dinanzi alla cui superficiale correttezza lo scrutinio di questo giudice si arresta.

4c) Altrettanti considerazioni valgono per le osservazioni critiche proposte a proposito dei costi per la “soluzione di riserva”, azionabile da Omissis nel caso in cui non fosse possibile portare la fibra ottica sino ai siti e debba così farsi ricorso ai servizi whole sale dell’OD.

Al riguardo, la commissione con giudizio apparentemente immune da incoerenze, ha accolto la soluzione principale proposta da Omissis; mentre Omissis d’altra parte non ha seriamente dimostrato l’asserito costo spropositato che la soluzione alternativa implicherebbe, se non a mezzo di calcoli generici puntualmente contraddetti dalla parte interessata.

4d) Ugualmente, con riferimento ai contestati tempi di esecuzione delle linee FTTH, le critiche di Omissis si fondano su assunti invero unilaterali, affrontati e inficiati (anche qui punto per punto) dalle precise difese dell’aggiudicataria nonché dalle osservazioni di Consip.

Quanto alle contestazioni relative alla percentuale con cui Omissis ritiene di riutilizzare gli apparati presso il cliente ovvero a quelle inerenti l’offerta distribuzione di canali e di tipologie di servizi intermedi dell’OD che l’aggiudicataria prevede di acquistare, le argomentazioni di Omissis non appaiono decisive. Invero nei giustificativi Omissis ha fatto riferimento ai dati resi noti da Omissis nonché a quelli resi noti da Consip e da Omissis medesima, delle cui correttezza non vi è modo di dubitare.

4e) Puntualmente contraddetta è poi la critica con cui si deduce l’inserimento da parte di Omissis del conto economico dei ricavi allo SLA opzionale di manutenzione H24 previsto dall’art. 7.4 del capitolato tecnico, ove si prevede un incremento automatico di canone del 50%.

Omissis ha invero precisato che il capitolato tecnico prevedeva ex ante l’importo di tale canone, pari al 50% del canone base.

Omissis, sulla base della propria esperienza e della dinamica del mercato ha stimato che il servizio H24 sarà richiesto nel 20% dei casi.

Consip, che conosce per mandato istituzionale il fabbisogno delle amministrazioni, ha ritenuto congrua la stima e su ciò non si dà sindacato sostitutivo.

Peraltro, come precisato da Consip, la circostanza che il loro prezzo fosse stato fissato direttamente non implica che tali servizi debbano essere prestati dall’aggiudicataria in tutti i casi in cui una amministrazione li richieda; trattasi dunque di servizi i cui ricavi possono essere inclusi nel conto economico complessivo della commessa.

4f) Da ultimo neppure si ravvisano incoerenze palesi nel giudizio dell’amministrazione sulle osservazioni di Omissis circa la possibilità di condivisione dei rilegamenti FTTH; Omissis contesta infatti la correttezza della ripartizione pro quota su ciascun canale del costo complessivo dell’infrastruttura FTTH.

In effetti, come ben spiegato dalla parti avverse, il numero medio di clienti “condivisibili” che si trovano nel singolo edificio è pari a due, numero addirittura inferiore al numero medio di clienti definito dall’AgCom con la delibera n. 623/15/Cons.

5. In forza delle superiori considerazioni, entrambi i motivi di diritto su cui si fonda il ricorso sono da ritenersi infondati.

Non può essere accolta la richiesta di CTU, come prospettata da Omissis nelle conclusioni dell’atto.

La chiesta consulenza (che come noto non è mezzo di prova in senso tecnico) disvela invero una chiara natura esplorativa, nella parte in cui servirebbe a ricercare quella prova specifica di anomalia (ovvero di sospetto di essa) che Omissis avrebbe invece dovuto fornire essa stessa ovvero che dovrebbe risultare dagli atti in modo lampante.

Né può ammettersi la verificazione pure sollecitata dalla ricorrente, ostandovi sostanzialmente le stesse sopra esposte considerazioni.

Non vi sono i presupposti di legge per derogare alla regola della soccombenza nella regolamentazione delle spese di lite, che dunque restano a carico della ricorrente come da liquidazione in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Seconda -, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna Omissis SpA, in persona del legale rappresentante p.t., a rifondere le spese di lite in favore delle parti resistenti e controinteressate, spese che si liquidano in complessivi €. 3.000,00 (tremila/00) oltre accessori di legge da versarsi in favore di ciascuna di esse.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 ottobre 2017 […]

 

Precedente Note caratteristiche militari, Tar Lazio sentenza n. 11220 10 novembre 2017 su valutazione del personale militare: i giudizi formulati sugli ufficiali, sottufficiali e militari di truppa delle FF.AA. dai superiori gerarchici, con le schede valutative, sono connotati da altissima discrezionalità tecnica e soggetti al sindacato di legittimità solo entro i ristretti limiti della manifesta abnormità, discriminatorietà o del travisamento dei presupposti di fatto Successivo Concorsi per avvocati, scadenza 11 dicembre 2017: Concorso pubblico per la copertura a tempo indeterminato di un posto di collaboratore amministrativo professionale - avvocato - categoria D