Offerta tecnica, discrezionalità Commissione nel valutare contenuti

La Commissione di gara deve ritenersi vincolata, nell’attribuzione dei punteggi, solo dalla disciplina di gara e dai contenuti dell’offerta tecnica, ma non anche dalla prospettazione di questi ultimi operata dall’impresa concorrente, ben potendo, nell’esercizio della sua discrezionalità, ascrivere alcuni elementi dell’offerta a parametri valutativi diversi da quelli considerati nella proposta, purchè tale apprezzamento si riveli ragionevole, logico e coerente con le soluzioni offerte nella proposta tecnica.

Consiglio di Stato sentenza n. 5412 31 ottobre 2014

 

[…]

DIRITTO

1.- E’ controversa la legittimità della procedura aperta indetta dall’ESTAV, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento dell’appalto avente ad oggetto la fornitura di ausili per incontinenza con sistema di assorbenza (aggiudicato alla Omissis).

Il T.A.R. ha escluso la sussistenza dei vizi ascritti a carico della procedura, ha, in particolare, rilevato l’infondatezza dei due motivi di ricorso dedotti dalla Omissis a sostegno del gravame ed ha, quindi, respinto quest’ultimo.

L’appellante insiste nel sostenere la sussistenza dell’illegittimità dell’aggiudicazione impugnata e, in particolare, delle due violazioni, di seguito esaminate, dedotte a fondamento del ricorso originario.

2.- Con il primo motivo di appello si critica la sentenza impugnata nella parte in cui, disattendendo la prima censura, ha giudicato corretta l’assegnazione a Omissis del giudizio di “ottimo” e del punteggio massimo di tre punti per la proposta del c.d. “Pad test”, relativamente al sub elemento di valutazione “C3 proposte innovative finalizzate alla riduzione della spesa”.

L’assunto dell’appellante può essere sintetizzato nel rilievo che il metodo del Pad test (che serve a ottimizzare l’uso degli ausili per incontinenza, adattandolo alle effettive esigenze degli assistiti) serve a migliorare la qualità del prodotto, ma non vale a produrre l’effetto della riduzione della spesa, atteso il carattere vincolato del calcolo del corrispettivo dovuto all’impresa fornitrice, che si ottiene moltiplicando il numero degli assistiti, per il corrispettivo giornaliero offerto e per le giornate di prestazione del servizio.

Sostiene, in altri termini, l’appellante che, ai fini del computo dell’importo dovuto dalla stazione appaltante, il numero di ausili impiegato resta del tutto ininfluente, assumendo, invece, rilevanza solo il numero degli assistiti e le giornate di prestazione della fornitura, di guisa che l’assegnazione del punteggio contestato dev’essere ritenuta illegittima, siccome fondata su un presupposto errato (l’idoneità dell’utilizzo del Pad test a procurare un risparmio di spesa).

2.1- La tesi è infondata, alla stregua delle considerazioni di seguito esposte, e va disattesa.

2.2- E’ vero, infatti, che l’utilizzo del Pad test non può servire a selezionare gli assistiti che hanno bisogno degli ausili (trattandosi di una valutazione che resta riservata al personale medico), ma è anche vero che il metodo in questione serve a misurare e a razionalizzare l’uso degli ausili in relazione alle reali necessità dei pazienti, con la conseguenza di ridurre, rispetto alla fornitura non assistita da tale strumento, il numero di ausili effettivamente forniti.

E non è neanche vero, come sostiene infondatamente l’appellante, che la quantità di ausili utilizzati risulta ininfluente ai fini del computo del corrispettivo dovuto alla società appaltatrice.

Dalla lettura del capitolato speciale, infatti, si evince che il metodo di calcolo segnalato dall’appellante come vincolante e vincolato (e, cioè, la moltiplicazione del numero degli assistiti, per il corrispettivo giornaliero offerto e per le giornate di prestazione del servizio) serve, in realtà, solo a indicare il costo massimo, per l’Amministrazione, della fornitura, nel senso che resta preclusa alla società appaltatrice la richiesta di un prezzo maggiore, ma non anche nel senso che è comunque dovuto l’importo risultante dalla suddetta operazione matematica anche nelle ipotesi in cui il costo giornaliero risulti concretamente inferiore a quello offerto dall’impresa aggiudicataria.

Depongono in tal senso le previsioni contenute negli artt.6, comma 2, 12, comma 6, e 23, comma 2, che, se lette in maniera coerente e coordinata, rivelano l’univoca volontà dell’Amministrazione di configurare un sistema di adeguamento del prezzo dovuto alla quantità dei prodotti effettivamente consegnati, impedendo, tuttavia, la fatturazione di importi superiori a quello ottenuto mediante il calcolo ricordato (che indica, appunto, il costo massimo della fornitura per l’Amministrazione).

Tale convincimento si ricava, in particolare, dalla previsione dell’art.6, comma 2, là dove chiarisce che i quantitativi ivi indicati sono presunti e che una riduzione della fornitura degli stessi non autorizza la società appaltatrice a rivendicare il maggior compenso riferito alle quantità presuntivamente necessarie, e da quella dell’art.12, commi 6-8, là dove impone all’appaltatrice una verifica trimestrale della spesa sostenuta ai fini del riallineamento della fatturazione complessiva della fornitura.

Si tratta di due clausole che, lette in combinato disposto, chiariscono che il metodo di calcolo del costo massimo serve solo a evitare che l’Amministrazione debba pagare un corrispettivo superiore all’importo ottenuto con la relativa operazione matematica e che, tuttavia, nel caso in cui dalla verifica trimestrale della spesa risulti un importo inferiore al costo massimo, resta dovuto solo quello (e, cioè, la somma minore di quella ricavata dalla già ricordata moltiplicazione).

Diversamente opinando, invero, resterebbe del tutto priva di senso la previsione della verifica trimestrale e del conseguente riallineamento della fatturazione, atteso che sarebbe bastato ribadire il carattere vincolato dell’operazione di computo del costo massimo, con la sola precisazione che all’impresa appaltatrice non sarebbe spettato, in ogni caso, un corrispettivo superiore.

La conclusione appena raggiunta risulta, peraltro, avvalorata e confermata dal rilievo con cui la Commissione giudicatrice, a proposito dell’esame della voce in discussione (proposte innovative finalizzate alla riduzione della spesa), ha precisato che devono essere così qualificate (tra l’altro) le soluzioni che comportato una “riduzione delle quantità prescritte e conseguentemente distribuite, che se non arrivano al valore dell’importo a giornata di trattamento comportano una minore spesa”.

2.3- Così ricostruita e interpretata la disciplina speciale della procedura in questione, occorre rilevare che l’attribuzione del punteggio contestato appare del tutto coerente con le regole di gara (siccome fondato sull’ineccepibile rilievo della astratta idoneità del Pad test a produrre l’effetto di un risparmio di spesa per l’Amministrazione) e, in ogni caso, immune da quei vizi di irragionevolezza, illogicità, erroneità che, soli, possono inficiare la legittimità della valutazione discrezionale delle offerte tecniche riservate alla commissione di gara (cfr. ex multis Cons, St., sez. V, 26 marzo 2014, n. 1468).

2.4- Né varrebbe, ancora, sostenere che l’omessa allegazione del Pad test, nell’offerta tecnica della Omissis, nella voce relativa alle “proposte innovative finalizzate alla riduzione della spesa” e la sua menzione nella diversa voce relativa al “servizio accoglienza utenti, informazione, attivazione e subentro utenti” (sub elemento C1) impedivano alla Commissione di gara di valutare il metodo in questione sotto il primo profilo (sub elemento C1).

La Commissione, infatti, deve ritenersi vincolata, nell’attribuzione dei punteggi, solo dalla disciplina di gara e dai contenuti dell’offerta tecnica, ma non anche dalla prospettazione di questi ultimi operata dall’impresa concorrente, ben potendo, nell’esercizio della sua discrezionalità, ascrivere alcuni elementi dell’offerta a parametri valutativi diversi da quelli considerati nella proposta, purchè tale apprezzamento si riveli ragionevole, logico e coerente con le soluzioni offerte nella proposta tecnica (Cons. St., sez. III, 7 dicembre 2011, n.6434).

3.- Con il secondo motivo di appello si deduce l’illegittimità dell’attribuzione a Omissis di un punteggio superiore a quello assegnato a Omissis per alcuni prodotti, in quanto fondata sul presupposto di un elevato spessore degli ausili offerti da quest’ultima e senza considerare che lo spessore di quelli offerti dall’aggiudicataria era superiore.

Anche tale censura dev’essere disattesa.

E’ sufficiente, al riguardo, ribadire che lo spessore era solo uno degli elementi valutati dalla Commissione per l’elemento in questione e che il punteggio è stato assegnato anche tenendo conto di altre caratteristiche, quali la compattezza, l’omogeneità e il confort, sicchè la limitazione ad una sola caratteristica (lo spessore) del confronto tra i due prodotti non autorizza, di per sé, a ritenere erronea o arbitraria la valutazione censurata, soprattutto quando, come nel caso di specie, il contestato giudizio di “parzialmente adeguato” risulta espressamente e testualmente formulato con riferimento anche a caratteristiche diverse dallo spessore (quali la compattezza e l’omogeneità per i pannoloni a mutandina e la compattezza e l’uniformità per quelli sagomati).

Anche le valutazioni in questione si rivelano, quindi, corrette ed immuni dai vizi denunciati a loro carico.

4.- Alle considerazioni che precedono conseguono la reiezione dell’appello e la conferma della sentenza impugnata.

5.- Sussistono, nondimeno, ragioni di equità per la compensazione tra tutte le parti delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e compensa per intero tra tutte le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 ottobre 2014 […]

 

Precedente Responsabilità risarcitoria PA, atti discrezionali, colpa Successivo Pubblicità legale su siti web è compatibile con il diritto comunitario