Offerte anomale, Consiglio di Stato sentenza n. 188 15 gennaio 2018 in materia di anomalia dell’offerta e sindacato del giudice amministrativo (vigente l’abrogato codice dei contratti)

Il giudizio sull’anomalia è un giudizio ampiamente discrezionale, espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza.

Il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della Pubblica amministrazione sotto i profili sopra descritti, ma non procedere ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, che costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione e tale sindacato rimane limitato ai casi di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto.

Il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, ma è finalizzato ad accertare in concreto che l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto.

Sicché, è diretto a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’Amministrazione attraverso la procedura di gara per l’effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto, così che l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta è l’effetto della valutazione (operata dall’Amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere.

Un sindacato nel dettaglio sui singoli aspetti è, dunque, precluso al giudice amministrativo, cui non è consentito procedere ad una autonoma valutazione della congruità o meno di singole voci, non potendosi esso sostituire ad una attività valutativa rimessa, quanto alla sua intrinseca manifestazione, unicamente all’Amministrazione procedente

…Tali argomentazioni sono sufficienti a confutare le doglianze relative alla esiguità della motivazione ed all’utilizzo della motivazione per relazione da cui la parte appellante fa discendere invece l’inadeguatezza dell’istruttoria e la lacuna di motivazione della sentenza del primo giudice, dovendosi escludere – nella specie che occupa – i profili di irragionevolezza ed illogicità dal percorso valutativo operato dall’Amministrazione….

(…La ricorrente in primo grado aveva, altresì, censurato il difetto di istruttoria e di motivazione della Stazione appaltante, che si era limitata a motivare per relationem, rinviando alle giustificazioni di gara senza accorgersi della formulazione in perdita dell’offerta da parte di Omissis….)

“rileva che la sentenza appellata – nella forma sintetica precipuamente richiesta dallo specifico rito accelerato – ha adeguatamente fatto menzione dei principi che reggono il giudizio di anomalia ed il suo sindacato, anche evidenziando che, pur dovendosi procedere al vaglio dell’anomalia, poiché essa comunque superava la media dei ribassi offerti dagli altri operatori, il fatto che fosse posto in luce dall’Amministrazione che l’anomalia fosse strettamente connessa alla riparametrazione assume il significato di elemento idoneo a valutare la complessità del giudizio effettuato dall’amministrazione nell’ambito del ristretto spazio dei poteri di cognizione e di decisioni assegnati al giudice.”

Vedi anche:

Offerta anomala dopo il nuovo codice appalti

Offerta anomala, modalità di individuazione e di accertamento

 

Consiglio di Stato sentenza n. 188 15 gennaio 2018

Il fatto

“I – La controversia in esame ha ad oggetto il giudizio sul sospetto di anomalia svolto dalla Stazione appaltante in relazione all’offerta dell’aggiudicataria, sotto la vigenza dell’abrogato codice dei contratti pubblici di cui al d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

Vale a riguardo precisare, in via preliminare, che la giurisprudenza e l’A.N.A.C. hanno chiarito che per offerta anomala si intende un’offerta anormalmente bassa rispetto all’entità delle prestazioni richieste dal bando e che, al contempo, suscita il sospetto della scarsa serietà dell’offerta medesima e di una possibile non corretta esecuzione della prestazione contrattuale, per il fatto di non assicurare all’operatore economico un adeguato profitto.

A tal fine, l’ordinamento ha fissato una regola convenzionale per stabilire quando una offerta è anormalmente bassa.

Il d.lgs. 12 aprile 2006 n.163, infatti, così prevedeva all’art. 86:

“1. Nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media.

2. Nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte in relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara.

Nel caso di contratti pubblici da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sono giudicate anomale le offerte che sia per la componente tecnica sia per quella economica ottengano un punteggio pari o superiore ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti nel bando di gara (comma 3)…..”

Pertanto, la condizione di anomalia si verificava solo in presenza del contemporaneo superamento della “doppia soglia” di anomalia, ovvero: i punti relativi al prezzo fossero superiori ai 4/5 dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando ed i punti relativi a tutti gli altri elementi di valutazione superiori ai 4/5 dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando.

In altri termini, si considerava anomala l’offerta che ottiene un punteggio alto sul piano tecnico e, contemporaneamente, un punteggio alto relativamente all’offerta economica in virtù di un ribasso consistente. […]”

Anomalia offerta e costo del lavoro

“Erroneità e contraddittorietà della motivazione in relazione al mancato accoglimento del secondo motivo di ricorso con il quale Omissis aveva contestato alla Omissis di aver applicato un costo medio orario del lavoro enormemente inferiore (di circa il 23%), a quello previsto dalla tabella Ministeriale del CCNL Turismo-Pubblici Esercizi, come tale di per sé ingiustificabile oltre che – comunque – ingiustificato.

Premesso che il carattere derogabile dei valori di costo orario del lavoro previsto dalle tabelle ministeriali non era mai stato messo in dubbio dalla appellante, il Tar avrebbe omesso di rilevare che nelle giustificazioni presentate in gara Omissis non avrebbe dichiarato alcuna deroga, e cioè alcuno scostamento dai valori del costo del lavoro previsti dalla tabella ministeriale del CCNL Turismo-Pubblici Esercizi.

Per quanto concerne, in particolare, il rispetto della tabelle ministeriali, il Collegio deve richiamare la giurisprudenza di questo Consiglio, formatasi sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti (ora la materia risulta diversamente disciplinata dal combinato disposto degli artt. 97 e 23 cod. dei contratti pubblici come aggiornato in sede di correttivo), secondo la quale il riferimento alle tabelle ministeriali assume il valore di espressione del costo del lavoro medio, ricostruito su basi statistiche, per cui esse non rappresentano un limite inderogabile per gli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici, ma solo un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che lo scostamento da esse, specie se di lieve entità, non legittima di per sé un giudizio di anomalia (giurisprudenza assolutamente consolidata di questo Consiglio di Stato, da ultimo ribadita da: III, 25 novembre 2016, n. 4989, 2 marzo 2015, n. 1020; IV, 29 febbraio 2016, n. 854; V, 24 luglio 2014, n. 3937).

Nell’ambito di questo indirizzo giurisprudenziale si afferma quindi che gli scostamenti del costo del lavoro rispetto ai valori medi delle tabelle ministeriali possono essere ritenuti anomali se eccessivi e tali da compromettere l’affidabilità dell’offerta (da ultimo: Consiglio di Stato, Sez. III, 17 giugno 2016, n. 2685).

IV – Per quanto riguarda, poi, il dedotto scostamento dai parametri del CCNL, l’aggiudicataria ha dichiarato in sede di giustificazioni di aderire al CCNL di categoria.

La controinteressata ha dimostrato in giudizio che già negli atti di gara erano presenti gli elementi idonei a comprovare l’esistenza di alcuni fattori variabili che consentivano di ridurre notevolmente la voce dei costi, senza violare le prescrizioni collettive, come di seguito riportati: […]”

 

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