Offerte fibra, offerte internet casa, Tar Lazio sentenza n. 10920 31 ottobre 2017: verifica di replicabilità AGCOM, offerte “limited edition” (tetto massimo di attivazioni) NO esonerate da analisi “Period by Period” se reiterazione costante di promozioni e da valutazione globale (in forma aggregata e complessiva delle singole offerte) si accerta impatto significativo (“non limitato” sulle dinamiche competitive nei mercati al dettaglio)

Offerte fibra, offerte internet casa, competizione tra le società e operatore SMP, incidenza sul mercato e valutazione AGCOM offerte “limited edition”, Tar Lazio sentenza n. 10920 31 ottobre 2017:

…Come già rilevato nella superiore narrativa Omissis, sulla base della delibera n. 623/15/CONS, continua ad essere designato come operatore SMP in quanto munito di notevole forza di mercato nei servizi all’ingrosso dell’accesso e, pertanto, in una condizione equivalente ad una “posizione dominante, e dunque di forza economica tale da consentirle di comportarsi in misura notevole in modo indipendente dai concorrenti, dai clienti e dai consumatori” 

(art. 17, comma 2, d.lgs. n. 259 del 2003). La citata delibera AGCOM n. 623 ha evidenziato, in particolare, che Omissis è ancora “l’unico operatore verticalmente integrato lungo tutta la catena tecnologica e impiantistica a livello nazionale” mentre gli operatori alternativi (cc.dd. “OLO”), quale è la ricorrente, da un lato “devono rispettare i vincoli imposti da Omissis nell’acquisto dei servizi intermedi, dall’altro si trovano a competere con quest’ultima nel mercato a valle”. Per questa ragione l’art. 11, comma 7, delle delibera citata prevede che “tutte le offerte di Omissis di servizi di accesso al dettaglio (inclusi i bundle) devono essere replicabili da parte di un operatore efficiente e, pertanto, sono sottoposte ad un test di replicabilità, in modalità ex ante ossia prima del lancio commerciale, da parte dell’Autorità.”.

L’art. 65 della delibera (i cui contenuti sono stati già riportati nella superiore narrativa in fatto) fissa le modalità di espletamento delle verifica “de qua”, prescrivendo, tra l’altro, che essa avvenga mediante i test di cui alla delibera n. 499/2010 (doc. 5 ric.) e ss.mm.ii.. Quest’ultima è stata integrata dalla delibera n. 604/13 per quanto concerne l’applicabilità dei medesimi test di prezzo anche ai servizi a banda ultralarga su fibra ottica e, ancor prima, dalla Circolare applicativa dell’8.7.2011 espressamente dedicata alle modalità applicative della delibera n. 499 cit. (doc. 4 ric.). Si legge nella delibera n. 499/2010 (par. 1.4, pag. 50, doc. 5 ric.) che le analisi multiperiodali possono essere effettuate sia analizzando (mediante il test c.d. “Period by Period”) ciascun periodo della “permanenza media del cliente nell’offerta”, sia analizzando unicamente il risultato a fine periodo (c.d. analisi “DCF”). Quest’ultima analisi è più appropriata per la valutazione di offerte mediante le quali si realizzino investimenti fissi “ad hoc” da recuperare in un determinato intervallo temporale, il che corrisponde alla logica economica secondo cui il ritorno degli investimenti non si realizza in un unico periodo, ma nel corso della vita utile dell’investimento effettuato. Quindi andrebbero valutati secondo il criterio DCF, in vista della verifica del risultato alla fine del “multi-periodo” considerato, gli investimenti e i relativi ammortamenti; al riguardo l’Autorità, nella delibera n. 499 ha mostrato di ritenere congruo un arco temporale di 24 mesi per i servizi in rame, fatte salve future modifiche di esso ove ritenute più congrue (in effetti per le offerte in fibra il periodo di osservazione è stato successivamente esteso a 36 mesi). Viceversa i costi variabili dovrebbero essere recuperati in ciascun singolo periodo, su base annuale (o sulla base della durata minima contrattuale dell’offerta) e, pertanto a questa verifica meglio si adatta il test “Period by Period” (PbP) che consente di verificare che in ciascun singolo periodo (e non solo “alla fine” dell’arco temporale totale dell’investimento considerato) vengano coperti tutti i costi variabili relativi all’offerta (inclusi i costi “W” relativi ai fattori produttivi di rete essenziali, vedi pagg. 47 e pag. 50 delibera n. 499). “Al fine di garantire una corretta valutazione delle offerte, che tenga conto delle logiche economiche e di sviluppo del mercato, l’Autorità …(ha ritenuto) opportuno integrare l’utilizzo di entrambi i metodi di valutazione” (pag. 50 delibera ult. cit.).

Alla suddetta regola generale – secondo la quale la verifica di replicabilità si deve svolgere attraverso entrambi i metodi di analisi sopra citati – fanno eccezione alcune rilevanti fattispecie che lo stesso Regolatore, già a partire dalla delibera n. 499/10 ha ritenuto di sottrarre alla verifica “PdP”. Due di esse sono direttamente contemplate dalla delibera in commento che esclude dalla sottoposizione al test PbP: i) le offerte formulate in occasione di procedure ad evidenza pubblica per la selezione del fornitore, a cui si applicano criteri “ad hoc”; ii) le offerte c.d. “entry level” cioè finalizzate allo sviluppo del mercato, considerata la necessità di specifici investimenti destinati a tale sviluppo, da assoggettare al solo test DCF.

Con la Circolare del 8 luglio 2011 (doc. 4 ric.), l’Autorità ha successivamente dettato le modalità attuative della delibera 499/10 e, per quanto di interesse nella specie, ha delineato ulteriori fattispecie da assimilare all’ipotesi di offerta “new entry” ai fini dell’esonero dall’analisi di tipo PdP (in deroga alla regola generale della doppia verifica): il par. 6, punto 27 della Circolare nominata individua tali fattispecie nelle “…offerte promozionali che presentano un impatto limitato sulle dinamiche competitive nei mercati al dettaglio. In tale categoria rientrano, a titolo di esempio, le promozioni commercializzate in modalità c.d. rush, ossia per intervalli di tempo particolarmente ridotti e/o attraverso alcuni specifici e limitati canali di acquisizione (ad esempio mediante il solo canale web)”.

L’assoggettamento di queste tipologie di promozioni al solo test DCF è stato ribadito dalla successiva delibera AGCOM n. 604/13 (in tema di offerte “ultrabroadband” in fibra) che espressamente menziona anche le offerte “limited edition” caratterizzate dal fatto che l’operatore prevede un numero massimo di acquisizioni nel periodo di commercializzazione, di limitato impatto percentuale rispetto al totale delle attivazioni dell’offerta nel periodo considerato (cfr. doc. 6 ric. pag. 10).

La controinteressata Omissis S.p.a. ha dedotto che essa, per prassi consolidata, provvede a comunicare all’AGCOM ogni nuova offerta “base” nelle sue diverse articolazioni, “comprensiva anche delle promozioni preventivate nell’arco temporale di riferimento, che l’Autorità sottopone alla verifica di replicabilità applicando entrambi i test”….

 

…A questo punto, sulla base dei dati normativi e fattuali sopra indicati, si può procedere a dare risposta alla questione sottoposta dalla società ricorrente a questo Giudice onde stabilire se le promozioni considerate nel ricorso introduttivo e quelle analoghe, successivamente intervenute, a cui fanno riferimento i motivi aggiunti, potevano costituire oggetto di verifica di replicabilità, da parte dell’AGCOM, sulla base del test semplificato (solo DCF e non anche PdP) ovvero, in altri termini, se l’Autorità sia incorsa in errore valutativo nell’avere ritenuto le offerte promozionali in discorso come assimilabili alle offerte entry level, sottratte alla doppia verifica, in quanto offerte promozionali che presentano un impatto limitato sulle dinamiche competitive nei mercati al dettaglio.

A quest’ultimo riguardo, come si è già rilevato, le fattispecie esentate sono previste, in primo luogo, dal par. 6, punto 27 della Circolare AGCOM dell’8.7.2011, che considera in tale ambito “le offerte promozionali che presentano un impatto limitato sulle dinamiche competitive nei mercati al dettaglio (….) a titolo di esempio, le promozioni commercializzate in modalità c.d. rush, ossia per intervalli di tempo particolarmente ridotti e/o attraverso alcuni specifici e limitati canali di acquisizione (ad esempio mediante il solo canale web)”. Successivamente la delibera AGCOM n. 604/13 – Allegato A (in tema di replicabilità delle offerte al dettaglio a banda ultralarga su fibra ottica) ha espressamente assimilato alle offerte “entry level” (ai fini dell’esonero dall’analisi Period by Period), vicino alle già descritte offerte “rush”, anche le offerte “limited edition”, caratterizzate dal fatto che l’operatore prevede un numero massimo di acquisizioni nel periodo di commercializzazione, di limitato impatto percentuale rispetto al totale delle attivazioni dell’offerta nel periodo considerato (cfr. doc. 6, Allegato A, pag. 10).

Si deve sottolineare che entrambe le fattispecie sono menzionate dal Regolatore come esemplificative rispetto ad un criterio fondamentale e più generale di individuazione delle fattispecie assimilabili alle offerte “entry level” (e, dunque, sottratte all’analisi PdP), coincidenti con tutte quelle offerte promozionali che presentino un impatto limitato sulle dinamiche competitive dei mercati al dettaglio. Ciò significa che la “ratio” sottesa alla deroga alla regola generale è nella scarsa incidenza della promozione sulle dinamiche concorrenziali del mercato al dettaglio di quella tipologia di servizio: questo è il comune denominatore delle diverse fattispecie esentate dall’analisi PdP, contemplate dagli atti regolatori sopra menzionati e che, riassumendo quanto esposto, sono le seguenti:

offerte c.d. “entry level”: hanno carattere innovativo e sono finalizzate allo sviluppo e all’allargamento del mercato, in considerazione delle necessità di specifici investimenti mirati; i loro costi sono da recuperare in un arco temprale più o meno ampio (è la prima previsione derogatoria, introdotta dalla stessa delibera n. 499/10/CONS, All. 1 par. 1.4);

le offerte cc.dd. “rush”: per tali si intendono quelle commercializzate per intervalli di tempo particolarmente ridotti e/o attraverso specifici e limitati canali di acquisizione, in genere a mezzo “web” (circolare 8 luglio 2011, par. 6);

le cc.dd. “limited edition”: sono le promozioni caratterizzate dalla programmazione di un “cap” (cioè di un tetto massimo) di attivazioni raggiunto il quale le stesse debbono cessare; tale numero massimo consiste in una percentuale, in genere marginale, rispetto al totale delle attivazioni dell’offerta standard che, nella specie, è data dall’offerta base OMISSIS, come sopra descritta (delibera n. 604/13, Allegato A, par. 3.2.).

Alla luce delle menzionate disposizioni regolatorie il Collegio può pervenire ad alcune prime conclusioni rilevanti ai fini del decidere:

le fattispecie delineate dalle diverse disposizioni regolatorie sopra enumerate hanno carattere esemplificativo in quanto sono le stesse delibere richiamate che attribuiscono tale connotazione alle ipotesi ivi contemplate; esse non hanno quindi carattere tassativo, ma esplicativo di un criterio più generale che l’Autorità, nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica, potrà ritenere integrato anche di fronte a promozioni diverse da quelle esemplificate o aventi carette “misto” in quanto riconducibili, per i diversi elementi che le compongono, in parte all’una, in parte all’altra delle fattispecie esemplificate, purché, in ogni caso, corrispondano al criterio generale e cioè presentino “un impatto limitato sulle dinamiche competitive dei mercati al dettaglio” (ovvero, con specifico riguardo alle “entry level” mirino “allo sviluppo e all’allargamento del mercato”);

ciò significa che la condizione per ritenere la singola promozione dell’operatore SPM sottoposta al test semplificato (solo analisi DCF) non implica necessariamente che la proposta commerciale ricalchi pedissequamente una delle previsioni tipizzate, essendo sufficiente che, essa, per quanto atipica, produca, secondo valutazione ragionevole ed immune da vizi logico-giuridici dell’AGCOM, un limitato impatto nelle dinamiche competitive del mercato di riferimento;

ne deriva che non può assumere alcun rilievo decisivo la deduzione di parte ricorrente secondo cui l’Autorità sarebbe incorsa in errore valutativo nel definire le promozioni OMISSIS del periodo successivo all’inizio del 2016 come “rush”, riqualificandole poi, anche ai fini difensivi nella presente causa, come “limited edition”: ciò che conta, al di là della denominazione commerciale “rush” o “limited edition” è la sostanza delle offerte esaminate nel loro concreto contenuto, da valutare sotto il profilo del limitato impatto concorrenziale secondo la “ratio” che, in generale, è posta a fondamento delle disposizioni regolatorie sopra rammentate, la quale è di per sé sufficiente a giustificare la sottoposizione alla sola verifica DCF dell’offerta considerata;…

 

…La verifica di replicabilità dell’offerta, infatti, è in generale una verifica “ex ante” che, con specifico riguardo alla tipologia “limited edition”, comporta il rilevamento del numero complessivo di sottoscrizioni che Omissis mira ad ottenere il quale va rapportato al numero totale di attivazioni previste rispetto all’offerta standard. L’esito positivo di questa verifica, effettuata sulla base del test DCF, comporta la possibilità per l’operatore di commercializzare l’offerta ma soltanto a seguito di esplicito provvedimento autorizzatorio dell’AGCOM oppure, in alternativa, una volta decorso il termine del periodo previsto (gg. 30, salvo proroghe) per le verifiche spettanti all’Autorità, senza che essa abbia adottato alcun provvedimento, sulla base del principio del silenzio assenso (vedi art. 65 delibera AGCOM 623/15/CONS).

Successivamente alla commercializzazione dell’offerta, ai fini delle attività di vigilanza di sua competenza, l’Autorità potrà richiedere a Omissis di trasmettere i dati di consuntivo relativi ai volumi di traffico e ai ricavi associati all’offerta (art. 65 cit.); tale monitoraggio “ex post” consentirà all’Autorità anche di accertare che i tetti comunicati in via preventiva siano stati effettivamente osservati dall’operatore SPM. Ove l’Autorità accerti eventuali superamenti del limite massimo di acquisizioni programmato, essa provvederà ad applicare le sanzioni di cui all’art. 98 del d.lgs. n. 256 del 2003 (Codice delle comunicazioni elettroniche)….

 

 

…Con riferimento alle offerte “limited edition” (ed al contrario di quanto accade per le offerte “rush”) le disposizioni regolatorie non pongono rigidi limiti temporali, prescrivendo, come detto, un “cap” al numero massimo di attivazioni consentite (e cioè un massimale di acquisizioni), il quale – nella verifica mensile e comunque relativa al singolo periodo di diffusione dell’offerta svolta ai fini dell’accertamento della replicabilità – è stato ritenuto dall’AGCOM tale da determinare un “impatto limitato nello scenario competitivo” (vedi la nota AGCOM prot. n. 44263 del 5.8.2016, doc. 1 Omissis)….

 

…Pur comprendendo che non vi sono né disposizioni normative né regole dettate dalla stessa Autorità che impongano alla stessa verifiche più estese rispetto a quelle che attengono alla singola offerta “limited edition” di volta in volta presentata, tuttavia il Collegio ritiene che l’omessa considerazione delle offerte anche nella loro sommatoria e combinazione, nel lungo periodo, con riferimento all’effetto che possono avere avuto sulle dinamiche del mercato di riferimento, integri il difetto di istruttoria che rende, per questo limitato profilo, illegittimi gli atti impugnati.

I dati sopra evidenziati e, in particolare, la frequenza delle offerte promozionali OMISSIS, succedutesi nell’arco di tempo in considerazione – per quanto “limited edition” se viste nelle loro singolarità – ne imponevano anche una valutazione in termini unitari e coordinati, in quanto esse, per come proposte, finivano per integrare una offerta sostanzialmente stabile i cui effetti in termini di acquisizioni di nuovi clienti non possono essere esaminati solo in modo frazionato, soltanto cioè con riguardo ad un singolo mese (come l’AGCOM mostra di avere fatto), bensì sono da valutare anche in modo “aggregato”, facendo cioè riferimento all’intero periodo di loro reiterazione, con particolare riguardo agli effetti prodotti sul mercato dal sommarsi delle promozioni susseguitesi nel tempo ed al numero complessivo di attivazioni conseguite in rapporto all’offerta OMISSIS base.

Se è infatti convincente quanto dedotto dall’AGCOM in ordine al limitato effetto dell’offerta “limited edition” singolarmente considerata, non ad identica soluzione potrebbe pervenirsi ove si sommino gli effetti e “i numeri” prodotti dalla plurime promozioni viste in aggregato, sulla base di una valutazione unitaria e non più frazionata.

La presente pronuncia non mira a svolgere un sindacato di tipo sostitutivo rispetto all’esercizio della discrezionalità tecnica già compiuto e riservato all’AGCOM, né, in questa ottica, questo Giudice può affermare che le promozioni OMISSIS in contestazione debbano necessariamente essere sottoposte, ora per allora, al test di replicabilità aggravato (DCF e PdP), trattandosi di valutazione altamente tecnica e di scelte che competono all’Autorità. Il Collegio, viceversa, senza esorbitare dai limiti entro i quali è ammesso il proprio sindacato giurisdizionale rispetto all’esercizio di poteri regolatori in materie connotate da elevato tecnicismo (vedi Cons. Stato, sez. III, 14 luglio 2016, n. 3143; 2 aprile 2013, n. 1856), ritiene fondata la censura di difetto di istruttoria e, conseguente carenza di motivazione degli atti impugnati, per essersi l’Autorità limitata a considerare il limitato impatto della singola offerta promozionale di volta in volta approvata, senza avere considerato anche il “dato di fatto” oggettivo e non eludibile, costituito dalla reiterazione di analoghe promozioni “limited edition” della OMISSIS succedutesi in un prolungato arco di tempo (quanto meno, dal luglio del 2016 in poi), la valenza delle quali doveva essere certamente tenuta in debito conto al fine di vagliare l’effetto complessivo di esse sul mercato.

Il fatto (appurato dall’AGCOM) che le singole promozioni succedutesi dal luglio 2016 erano tutte “limited edition” e, in quanto tali ed isolatamente considerate, sottratte all’analisi di tipo “period by period”, non esonerava però l’Autorità dal prendere in seria considerazione e valutare la circostanza, peraltro tempestivamente denunciata da Omissis e da altri “OLO”, della reiterazione costante di promozioni OMISSIS di tipologia simile lanciate ogni mese da Omissis, ciò al fine principale di verificare l’impatto globale delle stesse (la sommatoria dei loro effetti) sul mercato nel periodo complessivamente considerato e la percentuale di attivazioni delle promozioni rapportata al totale attivazioni dell’offerta base ed all’intero periodo (non soltanto al mese) in cui le prime si sono succedute.

Trattasi, a ben vedere, di accertamento che, seppur non prescritto da una disposizione puntuale, è implicitamente richiesto dalle disposizioni regolatorie in tema di valutazione di replicabilità e, in particolare, dal costante riferimento in esse contenuto alla necessità, per l’AGCOM, di vagliare che vi sia “un impatto limitato sulle dinamiche competitive nei mercati al dettaglio” (v., da ultimo Allegato A par. 3.2 alla delibera n. 604/13/CONS), riferimento che rende non eludibile la necessità che l’istruttoria sulla replicabilità delle offerte non si limiti ad un accertamento isolato sull’offerta singola ma tenga anche conto del contesto complessivo del mercato e delle promozioni che vengano a riprodursi con continuità in un certo arco di tempo e i cui effetti combinati possono far emergere un impatto sulle dinamiche competitive ben più significativo di quanto la singola promozione in sé lasci intendere.

Ciò appare doveroso al fine di poter accertare se l’effetto combinato delle promozioni continuamente reiterate non conduca ad una elusione del doppio test di replicabilità che era quello ordinariamente imposto (non più così, invece per il futuro, a seguito della delibera AGCOM n. 586/16 – Allegato A, in base alla quale il test DCF o “multiperiodale” è quello che si applica sempre per tutte le verifiche di replicabilità delle offerte dell’operatore SMP senza eccezioni e senza incorporare espressamente alcun esame PbP).

Nei termini e nei limiti anzidetti, visto l’art. 34, comma 1, lett. e) c.p.a. il Collegio ritiene di accogliere il ricorso di Omissis, disponendo che le offerte OMISSIS debbano essere rivalutate dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in forma aggregata e complessiva, con riguardo all’intero periodo di riferimento a partire, quanto meno, dalle promozioni commercializzate dal mese di luglio 2016 e fino al marzo del 2017, onde verificarne, nell’esercizio dei poteri regolatori che ad essa competono, la complessiva incidenza sul mercato di riferimento e disporne l’assoggettamento al test “Period by Period”, soltanto in caso di positivo accertamento di un impatto significativo ovvero “non limitato” sulle dinamiche competitive nei mercati al dettaglio (arg. ex Allegato A par. 3.2 alla delibera n. 604/13/CONS)….

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Tar Lazio sentenza n. 10920 31 ottobre 2017

[…]

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

della nota-determinazione dell’AGCOM prot. n. 263 del 5 agosto 2016 avente ad oggetto “Offerta Omissis – riscontro segnalazione”, con la quale è stato comunicato alla Omissis che la promozione “OMISSIS CASA e MOBILE” e “OMISSIS CASA” praticate da Omissis S.p.a. nei mesi di luglio e agosto 2016 sono state oggetto di verifica di replicabilità con esito positivo (doc. 1 ric.);

della nota dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM) prot. n. 35755 del 30.6.2016, conosciuta in sede di accesso agli atti in data 20.9.2016, con la quale è stata approvata la commercializzazione delle offerte OMISSIS comunicata da Omissis S.p.a. con nota del 27.4.2016 e successive note del 5.5.2016 e del 17.6.2016 (doc. 2 ric.);

degli eventuali ulteriori atti di approvazione, anche taciti e non conosciuti, da parte dell’AGCOM, delle predette promozioni di Omissis S.p.a. e in particolare del silenzio assenso formatosi sull’offerta comunicata in data 2.6.2016 e successiva nota del 14.7.2016, nonché la nota AGCOM del 12.7.2016 (doc. 3 ric.);

di ogni altro atto presupposto e/o connesso compresi: gli eventuali ulteriori atti di approvazione di nuove promozioni OMISSIS, commercializzate da Omissis nei mesi di settembre e ottobre 2016 o nei mesi successivi; la Circolare dell’AGCOM dell’8.7.2011 in tema di modalità di esecuzione dei test di prezzo applicate alle offerte tariffarie Omissis; la delibera AGCOM n. 60/13/CONS recante le “Linee guida per la valutazione della replicabilità delle offerte al dettaglio a banda ultralarga su fibra ottica dell’operatore notificato”;

nonché con atto per motivi aggiunti

per l’annullamento

degli atti di approvazione, anche taciti, assunti dall’AGCOM con riguardo alle nuove promozioni OMISSIS commercializzate da Omissis S.p.a. nei mesi di settembre e ottobre 2016;

nonché con secondo atto per motivi aggiunti notificato in data 14.3.2017

per l’annullamento

della nota dell’Autorità dell’8.2.2017 nella parte in cui si precisa che le promozioni OMISSIS FIBRA e OMISSIS CASA sono qualificabili come “limited edition”; i provvedimenti anche taciti di approvazione delle nuove promozioni OMISSIS dei mesi di gennaio, febbraio e marzo 2017.

[…]

FATTO

Con ricorso spedito a notificazione in data 31.10.2016 e depositato il 10.11.2016 la Omissis S.p.a. – società appartenente a Omissis Group Plc, la quale, a partire dal 2007, ha iniziato a sviluppare la propria attività imprenditoriale anche nel settore delle telefonia fissa ed è oggi ampiamente presente anche nel mercato di tale settore – ha esposto quanto segue.

Omissis è stata identificata dall’AGCOM come operatore SMP, dotato cioè di un Significativo Potere di Mercato e, pertanto, di una posizione equivalente ad una “posizione dominante, e dunque di forza economica tale da consentirle di comportarsi in misura notevole in modo indipendente dai concorrenti, dai clienti e dai consumatori” (art. 17, comma 2, d.lgs. n. 259 del 2003), come di recente ribadito dalla delibera AGCOM n. 623/15/CONS che ha evidenziato come Omissis sia ancora “l’unico operatore verticalmente integrato lungo tutta la catena tecnologica e impiantistica a livello nazionale” mentre gli operatori alternativi (cc.dd. “OLO”), quale è anche la ricorrente, da un lato “devono rispettare i vincoli imposti da Omissis nell’acquisto dei servizi intermedi e, dall’altro si trovano a competere con quest’ultima nel mercato a valle”.

Sottolinea la ricorrente che ai sensi dell’art. 47 del d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259 (Codice delle comunicazioni elettroniche) tra gli obblighi che si impongono alle imprese con “SMP” vi è quello di applicare “condizioni equivalenti in circostanze equivalenti nei confronti di altri operatori che offrono servizi equivalenti, e inoltre che esso fornisca a terzi servizi e informazioni garantendo condizioni e un livello di qualità identici a quelli che assicura per i propri servizi o per i servizi delle proprie società consociate o dei propri partner commerciali”. Il successivo art. 50 del medesimo d.lgs. prevede poi, al comma 1, che “1. Ai sensi dell’articolo 45, per determinati tipi di interconnessione e di accesso l’Autorità può imporre obblighi in materia di recupero dei costi e controlli dei prezzi, tra cui l’obbligo che i prezzi siano orientati ai costi, nonché l’obbligo di disporre di un sistema di contabilità dei costi, qualora l’analisi del mercato riveli che l’assenza di un’effettiva concorrenza comporta che l’operatore interessato potrebbe mantenere prezzi ad un livello eccessivamente elevato o comprimerli a danno dell’utenza finale….”. Infine l’art. 67, comma 2, d.lgs. cit. prevede anche che l’Autorità possa imporre obblighi volti a prevenire la pratica di prezzi predatori da parte degli operatori dominanti.

In questo quadro normativo è intervenuta la delibera AGCOM n. 623/15/CONS relativa all’analisi del mercato la quale ha espressamente sancito, all’art. 11, comma 7, che “tutte le offerte di Omissis di servizi di accesso al dettaglio (inclusi i bundle) devono essere replicabili da parte di un operatore efficiente e, pertanto, sono sottoposte ad un test di replicabilità, in modalità ex ante ossia prima del lancio commerciale, da parte dell’Autorità”. Sulla base altresì degli artt. 65 delle medesima delibera e dei test delineati dalla precedente delibera n. 499/10/CONS richiamato dalla stessa delibera 623/15/CONS (e su cui si tornerà, in modo più approfondito, “infra”), l’AGCOM ha riconosciuto in capo a Omissis una posizione largamente dominante nei diversi mercati delle Telecomunicazioni, il che rende necessario verificare, attraverso appositi test, se le offerte lanciate da Omissis sul mercato “retail” siano “replicabili” da parte dei suoi diretti concorrenti. In particolare, ai sensi dell’art. 65 della delibera 623/15/CONS, “1. In attuazione dell’obbligo di non discriminazione di cui all’Art. 11 nonché dell’obbligo di controllo dei prezzi di cui all’Art. 13, tutte le offerte di Omissis di servizi di accesso al dettaglio – sia per effettuare e/o ricevere chiamate telefoniche ed accedere ai servizi correlati sia per accedere ai servizi di trasmissione dati a banda larga – offerti su rete in rame e su rete in fibra, commercializzati singolarmente o in bundle con altri servizi – incluse le promozioni – devono essere replicabili da parte di un operatore efficiente.

2. L’Autorità effettua la verifica della replicabilità economica e tecnica delle offerte di cui al comma precedente mediante i test definiti ai sensi della delibera n. 499/10/CONS e successive integrazioni, salvo quanto stabilito in merito alle gare per pubblici appalti ed alle procedure ad evidenza pubblica per la selezione del fornitore di cui all’articolo seguente”.

Lo stesso art. 65 cit. individua un peculiare procedimento che Omissis è tenuta a seguire per ottenere l’approvazione delle proprie offerte, prima che esse siano immesse nel mercato:

– Omissis comunica all’Autorità le nuove condizioni di offerta dei servizi di accesso al dettaglio, nonché le modifiche alle condizioni di offerta preesistenti, con almeno 30 giorni di anticipo rispetto alla data prevista per la loro commercializzazione (salvo quanto stabilito in merito alle gare per pubblici appalti ed alle procedure ad evidenza pubblica per la selezione del fornitore);

– contestualmente alla comunicazione preventiva delle condizioni di offerta, Omissis trasmette all’Autorità tutte le informazioni necessarie alla valutazione dell’offerta, tra cui i profili di consumo della clientela di riferimento;

– l’Autorità si esprime sulla conformità della proposta sottoposta al test di prezzo nel termine di 30 giorni, decorrenti dal ricevimento della comunicazione, fatta salva eventuale proroga o sospensione di tale termine. – la commercializzazione delle offerte potrà avere luogo a seguito dell’avviso di conformità da parte dell’Ufficio competente dell’Autorità, ovvero al termine del periodo previsto per le verifiche “sulla base del principio del silenzio assenso”; sicché, in assenza di comunicazioni dell’Autorità nel suddetto termine di gg. 30, l’offerta dovrà aversi per approvata e potrà essere commercializzata;

– successivamente alla commercializzazione dell’offerta, ai fini delle attività di vigilanza di competenza, l’Autorità può richiedere a Omissis di trasmettere i dati di consuntivo relativi, tra l’altro, ai volumi di traffico e ai ricavi associati all’offerta;

– ove si tratti di “offerte promozionali” (quali sono quelle oggetto della presente vertenza), l’Autorità verifica, nell’ambito del test di prezzo, che l’offerta promozionale risulti replicabile anche in assenza di un’analoga promozione a livello wholesale.

La puntuale disciplina del test di prezzo è contenuta nella delibera n. 499/10/CONS e, per i servizi in fibra, nella delibera n. 499/13/CONS; la funzione di detto test è quella di impedire “ex ante” la realizzazione di condotte abusive e anticoncorrenziali da parte dell’operatore SPM ai danni dei propri concorrenti sui mercati “retail”. Ciò significa che il test mira ad accertare la sostenibilità economica dell’offerta da parte di un operatore alternativo efficiente che utilizzi i servizi “wholesale” regolati. La “regola generale” è che ogni offerta dell’operatore con Significativo Potere di Mercato sia sottoposta ad un duplice test: il primo denominato DCF – “Discount Cash Flow” – che è un metodo di valutazione dell’investimento basato sul valore attuale dei flussi futuri attesi da una specifica attività; il secondo denominato “PbP”, cioè “Period by Period”, secondo il quale il recupero dell’investimento dovrà esser valutato attraverso un’analisi multi-periodale; in particolare questo tipo di analisi dovrà verificare che, in ciascun singolo periodo siano coperti tutti i costi variabili relativi all’offerta.

Alla “regola generale” della doppia verifica fanno eccezione alcune fattispecie in relazione alle quali il Regolatore permette che l’offerta sia approvata attraverso il solo test “DCF”, senza la necessità che sia effettuata anche la verifica con metodologia “Period by Period” (PbP): si tratta delle offerte “entry level” e delle offerte promozionali che “presentano un impatto limitato sulle dinamiche competitive nei mercati al dettaglio; in tale categoria rientrano, a tiolo di esempio le promozioni commercializzate in modalità c.d. “rush”, ossia per intervalli di tempo particolarmente ridotti o attraverso alcuni specifici e limitati canali di acquisizione”, ad es., solo canale web e non altri (cfr. punto 27 della Circolare AGCOM dell’8.7.2011 in tema di modalità attuative della delibera 499/10/CONS).

I medesimi criteri così come le eccezioni (megLio articolate) alla regola generale del doppio test ritornano nella più recente delibera 604/13/CONS (Allegato A punto 3.2), che si occupa dei servizi offerti su rete in fibra.

Riassunto il quadro normativo e regolatorio di riferimento, Omissis contesta che a partire dal gennaio 2015 Omissis avrebbe lanciato un serie di offerte promozionali, denominate OMISSIS (con le varianti “FIBRA” e “CASA”), ravvicinate nel tempo e molto “aggressive” aventi le seguenti caratteristiche:

– sconto 50 % sul canone mensile del servizio di Telecomunicazione (che veniva portato ad Euro 19,00 o a Euro 19,90) per un anno e riduzione (in alcuni casi addirittura azzeramento) del costo di attivazione;

– riproposizione di tali offerte, all’apparenza “temporanee”, per più mesi consecutivi.

Proprio a causa di questa apparente “temporaneità”, secondo la tesi della ricorrente, le offerte in contestazione sono state indebitamente sottratte alla regola generale della doppia verifica (DCF + PbP), ottenendo indebitamente di essere assoggettate al più “blando” test DCF, che non ha consentito una adeguata verifica di replicabilità a 360 gradi.

A seguito dei reiterati solleciti della Omissis, che ha richiesto all’Autorità di chiarire perché aveva ritenuto sufficiente il solo test DCF (peraltro superato dalla Omissis), di fronte ad offerte promozionali della Omissis che si erano succedute nella prima metà dell’anno 2015, mese per mese, senza sostanziale soluzione di continuità e da ritenere, pertanto, prive del carattere della “temporaneità” (e quindi non classificabili come “rush” e nemmeno, per altro verso, come “entry level”), l’AGCOM ha risposto in questi termini, con la nota prot. n. 44263 del 5.8.2016 (doc. 1 ric.) impugnata in questa sede:

– i casi esaminati dall’Autorità hanno riguardato, in particolare, le promozioni OMISSIS dei mesi di luglio e agosto 2016;

– per le promozioni era previsto un numero massimo di attivazioni mensili, di entità limitata rispetto al numero massimo di attivazioni dell’offerta;

– la verifica successivamente effettuata ha consentito di accertare che la commercializzazione è avvenuta nel rispetto delle condizioni di approvazione e cioè che il numero di attivazioni della promozione OMISSIS è stato limitato rispetto al totale delle attivazioni dell’offerta, confermando il “limitato impatto competitivo delle stesse”.

L’atto dell’AGCOM e più in generale l’operato dell’Autorità nella vicenda in esame sarebbero illegittimi, ad avviso di Omissis, per il seguente articolato motivo: Violazione e falsa applicazione degli artt. 13-14 della Direttiva 2002/19/CE; violazione degli artt. 17, 19, 45, 47, 50 e 67 del d.lgs. n. 259 del 2003; violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 65 della delibera AGCOM n. 623/15/CONS e della delibera AGCOM n. 499/10/CONS nonché della Circolare applicativa dell’8.7.2011; violazione e falsa applicazione della delibera AGCOM n. 604/13/CONS; violazione dell’obbligo di motivazione ex art. 3 della Legge n. 241 del 1990; eccesso di potere sotto vari profili: in estrema sintesi, secondo parte ricorrente, le due metodologie di analisi (DCF e PbP), offerte dalla delibera n. 499/10/CONS al fine di verificare la replicabilità delle offerte immesse sul mercato dall’operatore “incumbent”, sono tra loro complementari e non alternative; mancherebbe invece nella specie la fattispecie derogatoria integrata dalla c.d. offerta “rush” ovvero, in altri termini, la temporaneità dell’offerta; la reiterazione della singole offerta per più mensilità ha consentito in realtà alla promozione OMISSIS di rimanere presente sul mercato per più mesi, il che escludeva la possibilità di qualificarla come “rush” e ne imponeva l’assoggettamento al ben più rigoroso test “Period by Period”.

Peraltro, oltre che trattarsi di offerte reiterate mese per mese e quindi non temporanee, da quanto risulta alla scrivente, non risponde al vero che la commercializzazione delle offerte stesse sia avvenuta soltanto attraverso il canale “web”, in quanto Omissis avrebbe proposto l’offerta OMISSIS anche attraverso i punti vendita tradizionali.

Viceversa l’analisi semplificata era possibile soltanto per offerte realmente destinate a durare per un breve periodo di tempo (c.d. offerte “rush”) e commercializzate attraverso canali limitati.

In vista della camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare proposta dalla società ricorrente, si sono costituiti nell’ordine: Fastweb S.p.a., che è intervenuta “ad adiuvandum” a sostegno delle censure della ricorrente; Omissis S.p.a. che, quale controinteressata, ha svolto articolate controdeduzioni e chiesto l’integrale rigetto del ricorso; il Ministero dello Sviluppo Economico (di seguito “MISE”) e l’AGCOM, che ha depositato ampia memoria difensiva chiedendo il rigetto del ricorso.

E’ altresì intervenuta “ad adiuvandum” Omissis S.p.a.

La ricorrente ha successivamente depositato memoria difensiva e ulteriori documenti.

Alla camera di consiglio del 14 dicembre 2016, su concorde richiesta di tutti i difensori presenti, la causa è stata rinviata al merito.

Con “memoria a valere anche come atto di motivi aggiunti” spedita a notifica in data 2 gennaio 2017 e quindi depositata il successivo giorno 11, Omissis S.p.a. ha impugnato, chiedendone l’annullamento gli atti di approvazione, anche taciti, assunti dall’AGCOM con riguardo alle nuove promozioni OMISSIS commercializzate da Omissis S.p.a. nei mesi di settembre e ottobre 2016, articolando le seguenti ulteriori censure, anche alla luce di quanto dedotto dall’AGCOM nella propria memoria difensiva, laddove l’Autorità mostra di ritenere che le offerte in contestazione sono da qualificare non come “rush” bensì come “limited edition” e cioè soggette ad un limite massimo di attivazioni:

– vi sarebbe un eccesso di potere nell’operato dell’Autorità per contraddittorietà tra quanto affermato nella nota del 5 agosto 2016 (oggetto del ricorso) e quanto sostenuto nella prima memoria, dal momento che nella prima si faceva esclusivo riferimento alla caratteristica “rush” della promozione in esame;

– in ogni caso le offerte OMISSIS sarebbero commercializzate da più di un anno con costante aggiornamento dei “cap” di attivazioni: in tal modo frazionando l’offerta in più mensilità e rinnovando ad ogni rinnovo il “cap” la Omissis avrebbe dissimulato un’offerta in realtà unitaria, senza fissare (se non in apparenza) un effettivo numero massimo di clienti; ciò confermerebbe la doverosa applicazione del doppio test di replicabilità e l’illegittimo esonero dell’operatore SPM dal ben più rigoroso test “Period by Period”;

– osserva infine la ricorrente che l’AGCOM (a pag. 11 della prima memoria difensiva) ammette che è stato comunque valutata positivamente l’applicazione di “un prezzo ridotto rispetto a quello di listino” che avrebbe il “pregio di incentivare l’utente della ormai obsoleta connessione in rame ad adottare la nuova e più funzionale tecnologia in fibra”; si tratta di valutazione del tutto estranea alle ragioni che lo stesso Regolatore pone a fondamento della verifica di replicabilità, le quali sono esclusivamente dirette a tutelare gli “OLO” (e cioè gli operatori alternativi), rispetto alla possibilità che l’operatore con SPM ha di praticare prezzi predatori in funzione anticoncorrenziale.

Successivamente, in data 14.3.2017 Omissis ha notificato all’AGCOM un nuovo atto di motivi aggiunti, ove si impugnano le seguenti nuove determinazioni dell’Autorità: la nota dell’Autorità dell’8.2.2017 nella parte in cui si precisa che le promozioni OMISSIS FIBRA e OMISSIS CASA sono qualificabili come “limited edition”; i provvedimenti anche taciti di approvazione delle nuove promozioni OMISSIS dei mesi di gennaio, febbraio e marzo 2017. Avvero detti atti la ricorrente ribadisce le medesime censure già articolate nei precedenti scritti difensivi.

In vista della pubblica udienza hanno depositato memorie conclusionali e, quindi, note di replica tutte le parti in causa.

Alla pubblica udienza del giorno 7 giungo 2017, dopo ampia discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Le censure contenute nel ricorso introduttivo e, in termini pressoché sovrapponibili, nel primo e nel secondo atto per motivi aggiunti promossi da Omissis, pongono in sostanza un’unica questione giuridica, la quale mira ad accertare se, con riferimento alle diverse promozioni OMISSIS proposte al mercato da Omissis S.p.a. dal luglio del 2016 fino ai primi mesi dell’anno 2017, l’Autorità di Regolazione fosse legittimata a svolgere nei confronti di Omissis la verifica di replicabilità “semplificata”, basata cioè sul solo test “DCF” (acronimo di “Discount Cash Flow”), di per sé sufficiente ove si tratti di offerte “rush” o “limited edition”, in quanto hanno un limitato impatto sulle dinamiche competitive nel mercato al dettaglio ovvero se, al contrario, l’AGCOM abbia errato nel procedere in questo modo in quanto le promozioni in parola, per le loro caratteristiche oggettive e, ancor più, per le modalità in cui sono state proposte, sarebbero prive degli essenziali requisiti della temporaneità e del limitato impatto nel mercato di riferimento e, pertanto, andavano sottoposte all’ordinario test di prezzo, basato su entrambe le metodologie di cui alla delibera n. 499/10/CONS, che contempla il doppio test di replicabilità (non solo DCF ma anche PbP e cioè “Period by Period”). La risposta al quesito presuppone un esame, seppur sintetico, del quadro regolatorio di riferimento in cui va ad inquadrarsi la vicenda all’odierno esame.

2. Come già rilevato nella superiore narrativa Omissis, sulla base della delibera n. 623/15/CONS, continua ad essere designato come operatore SMP in quanto munito di notevole forza di mercato nei servizi all’ingrosso dell’accesso e, pertanto, in una condizione equivalente ad una “posizione dominante, e dunque di forza economica tale da consentirle di comportarsi in misura notevole in modo indipendente dai concorrenti, dai clienti e dai consumatori” (art. 17, comma 2, d.lgs. n. 259 del 2003). La citata delibera AGCOM n. 623 ha evidenziato, in particolare, che Omissis è ancora “l’unico operatore verticalmente integrato lungo tutta la catena tecnologica e impiantistica a livello nazionale” mentre gli operatori alternativi (cc.dd. “OLO”), quale è la ricorrente, da un lato “devono rispettare i vincoli imposti da Omissis nell’acquisto dei servizi intermedi, dall’altro si trovano a competere con quest’ultima nel mercato a valle”. Per questa ragione l’art. 11, comma 7, delle delibera citata prevede che “tutte le offerte di Omissis di servizi di accesso al dettaglio (inclusi i bundle) devono essere replicabili da parte di un operatore efficiente e, pertanto, sono sottoposte ad un test di replicabilità, in modalità ex ante ossia prima del lancio commerciale, da parte dell’Autorità.”.

L’art. 65 della delibera (i cui contenuti sono stati già riportati nella superiore narrativa in fatto) fissa le modalità di espletamento delle verifica “de qua”, prescrivendo, tra l’altro, che essa avvenga mediante i test di cui alla delibera n. 499/2010 (doc. 5 ric.) e ss.mm.ii.. Quest’ultima è stata integrata dalla delibera n. 604/13 per quanto concerne l’applicabilità dei medesimi test di prezzo anche ai servizi a banda ultralarga su fibra ottica e, ancor prima, dalla Circolare applicativa dell’8.7.2011 espressamente dedicata alle modalità applicative della delibera n. 499 cit. (doc. 4 ric.). Si legge nella delibera n. 499/2010 (par. 1.4, pag. 50, doc. 5 ric.) che le analisi multiperiodali possono essere effettuate sia analizzando (mediante il test c.d. “Period by Period”) ciascun periodo della “permanenza media del cliente nell’offerta”, sia analizzando unicamente il risultato a fine periodo (c.d. analisi “DCF”). Quest’ultima analisi è più appropriata per la valutazione di offerte mediante le quali si realizzino investimenti fissi “ad hoc” da recuperare in un determinato intervallo temporale, il che corrisponde alla logica economica secondo cui il ritorno degli investimenti non si realizza in un unico periodo, ma nel corso della vita utile dell’investimento effettuato. Quindi andrebbero valutati secondo il criterio DCF, in vista della verifica del risultato alla fine del “multi-periodo” considerato, gli investimenti e i relativi ammortamenti; al riguardo l’Autorità, nella delibera n. 499 ha mostrato di ritenere congruo un arco temporale di 24 mesi per i servizi in rame, fatte salve future modifiche di esso ove ritenute più congrue (in effetti per le offerte in fibra il periodo di osservazione è stato successivamente esteso a 36 mesi). Viceversa i costi variabili dovrebbero essere recuperati in ciascun singolo periodo, su base annuale (o sulla base della durata minima contrattuale dell’offerta) e, pertanto a questa verifica meglio si adatta il test “Period by Period” (PbP) che consente di verificare che in ciascun singolo periodo (e non solo “alla fine” dell’arco temporale totale dell’investimento considerato) vengano coperti tutti i costi variabili relativi all’offerta (inclusi i costi “W” relativi ai fattori produttivi di rete essenziali, vedi pagg. 47 e pag. 50 delibera n. 499). “Al fine di garantire una corretta valutazione delle offerte, che tenga conto delle logiche economiche e di sviluppo del mercato, l’Autorità …(ha ritenuto) opportuno integrare l’utilizzo di entrambi i metodi di valutazione” (pag. 50 delibera ult. cit.).

Alla suddetta regola generale – secondo la quale la verifica di replicabilità si deve svolgere attraverso entrambi i metodi di analisi sopra citati – fanno eccezione alcune rilevanti fattispecie che lo stesso Regolatore, già a partire dalla delibera n. 499/10 ha ritenuto di sottrarre alla verifica “PdP”. Due di esse sono direttamente contemplate dalla delibera in commento che esclude dalla sottoposizione al test PbP: i) le offerte formulate in occasione di procedure ad evidenza pubblica per la selezione del fornitore, a cui si applicano criteri “ad hoc”; ii) le offerte c.d. “entry level” cioè finalizzate allo sviluppo del mercato, considerata la necessità di specifici investimenti destinati a tale sviluppo, da assoggettare al solo test DCF.

3. Con la Circolare del 8 luglio 2011 (doc. 4 ric.), l’Autorità ha successivamente dettato le modalità attuative della delibera 499/10 e, per quanto di interesse nella specie, ha delineato ulteriori fattispecie da assimilare all’ipotesi di offerta “new entry” ai fini dell’esonero dall’analisi di tipo PdP (in deroga alla regola generale della doppia verifica): il par. 6, punto 27 della Circolare nominata individua tali fattispecie nelle “…offerte promozionali che presentano un impatto limitato sulle dinamiche competitive nei mercati al dettaglio. In tale categoria rientrano, a titolo di esempio, le promozioni commercializzate in modalità c.d. rush, ossia per intervalli di tempo particolarmente ridotti e/o attraverso alcuni specifici e limitati canali di acquisizione (ad esempio mediante il solo canale web)”.

4. L’assoggettamento di queste tipologie di promozioni al solo test DCF è stato ribadito dalla successiva delibera AGCOM n. 604/13 (in tema di offerte “ultrabroadband” in fibra) che espressamente menziona anche le offerte “limited edition” caratterizzate dal fatto che l’operatore prevede un numero massimo di acquisizioni nel periodo di commercializzazione, di limitato impatto percentuale rispetto al totale delle attivazioni dell’offerta nel periodo considerato (cfr. doc. 6 ric. pag. 10).

5. La controinteressata Omissis S.p.a. ha dedotto che essa, per prassi consolidata, provvede a comunicare all’AGCOM ogni nuova offerta “base” nelle sue diverse articolazioni, “comprensiva anche delle promozioni preventivate nell’arco temporale di riferimento, che l’Autorità sottopone alla verifica di replicabilità applicando entrambi i test”.

Con riguardo al nuovo portafoglio dell’offerta OMISSIS, finalizzato a sostituire le precedenti offerte di connettività “ADSL Flat”, in data 13.7.2015, Omissis in effetti comunicava all’AGCOM il lancio della nuova offerta fornendo i seguenti dati caratterizzanti la stessa (vedi doc. 2 Omissis):

una componente base con “pricing” a 29,00 euro/mese che includeva: Accesso RTG; ADSL fino a 20 mega; traffico da fisso a fisso e da fisso a mobile a consumo con scatto alla risposta pari a 19 centesimi al minuto; servizio OMISSIS Vision;

una “opzione base” con pricing a 10,00 Euro al mese con possibilità di scelta del cliente tra OMISSIS Casa (pacchetto di traffico da rete fissa che consente chiamate illimitate verso tutti i fissi e mobili) e OMISSIS Mobile (SIM con 500 minuti al mese + 2GB/mese internet G + un plafond di 1000 minuti di traffico internazionale con un “pricing” agevolato);

il pricing minimo mensile derivante dalla somma di componente base (i) e una delle due opzioni base a scelta del cliente (ii) ammontava pertanto ad euro 39,00 al mese.

Alla comunicazione erano allegate anche le tabelle illustrative dell’analisi di replicabilità eseguite sia in base al metodo DCF che in base al test PdP.

Risulta che nei mesi seguenti vi sono state numerose interlocuzioni tra Omissis e l’Autorità in merito alle promozioni lanciate dall’operatore, sempre nell’ambito e sulla base dell’offerta standard Omissis come sopra descritta, rispetto alla quale la controinteressata apportava, per limitati periodi, variazioni del “pricing” della componente base (vedi nota Omissis del 27.4.2016, doc. 4 Omissis), in seguito comunicava l’elenco delle città nelle quali sarebbe stata commercializzata la promozione (nota del 5.5.2016, doc. 5 Omissis), quindi applicava, a partire dal mese di luglio 2016, l’attivazione gratuita della linea di accesso ai nuovi clienti e a quelli provenienti da altri operatori (cfr. docc. 5 e 6 Omissis). Ulteriore promozione rispetto all’offerta OMISSIS è stata lanciata con nota della Omissis del 24.6.2016, con decorrenza dal primo agosto. Essa prevedeva: uno sconto di euro 29,90 sull’abbonamento del primo mese per tutti i nuovi clienti su tutte le offerte OMISSISSMART “ultrabroadband” per il periodo 1 agosto – 31 dicembre 2016.

OMISSIS forniva tutte le necessarie informazioni economiche all’Autorità per le verifiche di sua competenza.

Come si è già osservato l’Autorità con la nota del 5.8.2016 (doc. 1 ric.) ha riscontrato le contestazioni mosse dall’odierna ricorrente e ne ha rilevato l’infondatezza ritenendo di qualificare come “rush” – in quanto tale soggetta alla sola verifica con metodo DCF – sia la promozione di luglio 2016 (che prevedeva un limite massimo di adesioni e la commercializzazione mediante il solo canale “web”), sia la promozione del successivo mese di agosto che comportava la gratuità del primo canone mensile, uno sconto a euro 19,90 per i restanti 11 mesi, vendita congiunta e obbligatoria del modem (anche in questo caso erano previsti un limite massimo di adesioni e la commercializzazione mediante il solo canale “web”).

6. A questo punto, sulla base dei dati normativi e fattuali sopra indicati, si può procedere a dare risposta alla questione sottoposta dalla società ricorrente a questo Giudice onde stabilire se le promozioni considerate nel ricorso introduttivo e quelle analoghe, successivamente intervenute, a cui fanno riferimento i motivi aggiunti, potevano costituire oggetto di verifica di replicabilità, da parte dell’AGCOM, sulla base del test semplificato (solo DCF e non anche PdP) ovvero, in altri termini, se l’Autorità sia incorsa in errore valutativo nell’avere ritenuto le offerte promozionali in discorso come assimilabili alle offerte entry level, sottratte alla doppia verifica, in quanto offerte promozionali che presentano un impatto limitato sulle dinamiche competitive nei mercati al dettaglio.

A quest’ultimo riguardo, come si è già rilevato, le fattispecie esentate sono previste, in primo luogo, dal par. 6, punto 27 della Circolare AGCOM dell’8.7.2011, che considera in tale ambito “le offerte promozionali che presentano un impatto limitato sulle dinamiche competitive nei mercati al dettaglio (….) a titolo di esempio, le promozioni commercializzate in modalità c.d. rush, ossia per intervalli di tempo particolarmente ridotti e/o attraverso alcuni specifici e limitati canali di acquisizione (ad esempio mediante il solo canale web)”. Successivamente la delibera AGCOM n. 604/13 – Allegato A (in tema di replicabilità delle offerte al dettaglio a banda ultralarga su fibra ottica) ha espressamente assimilato alle offerte “entry level” (ai fini dell’esonero dall’analisi Period by Period), vicino alle già descritte offerte “rush”, anche le offerte “limited edition”, caratterizzate dal fatto che l’operatore prevede un numero massimo di acquisizioni nel periodo di commercializzazione, di limitato impatto percentuale rispetto al totale delle attivazioni dell’offerta nel periodo considerato (cfr. doc. 6, Allegato A, pag. 10).

Si deve sottolineare che entrambe le fattispecie sono menzionate dal Regolatore come esemplificative rispetto ad un criterio fondamentale e più generale di individuazione delle fattispecie assimilabili alle offerte “entry level” (e, dunque, sottratte all’analisi PdP), coincidenti con tutte quelle offerte promozionali che presentino un impatto limitato sulle dinamiche competitive dei mercati al dettaglio. Ciò significa che la “ratio” sottesa alla deroga alla regola generale è nella scarsa incidenza della promozione sulle dinamiche concorrenziali del mercato al dettaglio di quella tipologia di servizio: questo è il comune denominatore delle diverse fattispecie esentate dall’analisi PdP, contemplate dagli atti regolatori sopra menzionati e che, riassumendo quanto esposto, sono le seguenti:

offerte c.d. “entry level”: hanno carattere innovativo e sono finalizzate allo sviluppo e all’allargamento del mercato, in considerazione delle necessità di specifici investimenti mirati; i loro costi sono da recuperare in un arco temprale più o meno ampio (è la prima previsione derogatoria, introdotta dalla stessa delibera n. 499/10/CONS, All. 1 par. 1.4);

le offerte cc.dd. “rush”: per tali si intendono quelle commercializzate per intervalli di tempo particolarmente ridotti e/o attraverso specifici e limitati canali di acquisizione, in genere a mezzo “web” (circolare 8 luglio 2011, par. 6);

le cc.dd. “limited edition”: sono le promozioni caratterizzate dalla programmazione di un “cap” (cioè di un tetto massimo) di attivazioni raggiunto il quale le stesse debbono cessare; tale numero massimo consiste in una percentuale, in genere marginale, rispetto al totale delle attivazioni dell’offerta standard che, nella specie, è data dall’offerta base OMISSIS, come sopra descritta (delibera n. 604/13, Allegato A, par. 3.2.).

7. Alla luce delle menzionate disposizioni regolatorie il Collegio può pervenire ad alcune prime conclusioni rilevanti ai fini del decidere:

le fattispecie delineate dalle diverse disposizioni regolatorie sopra enumerate hanno carattere esemplificativo in quanto sono le stesse delibere richiamate che attribuiscono tale connotazione alle ipotesi ivi contemplate; esse non hanno quindi carattere tassativo, ma esplicativo di un criterio più generale che l’Autorità, nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica, potrà ritenere integrato anche di fronte a promozioni diverse da quelle esemplificate o aventi carette “misto” in quanto riconducibili, per i diversi elementi che le compongono, in parte all’una, in parte all’altra delle fattispecie esemplificate, purché, in ogni caso, corrispondano al criterio generale e cioè presentino “un impatto limitato sulle dinamiche competitive dei mercati al dettaglio” (ovvero, con specifico riguardo alle “entry level” mirino “allo sviluppo e all’allargamento del mercato”);

ciò significa che la condizione per ritenere la singola promozione dell’operatore SPM sottoposta al test semplificato (solo analisi DCF) non implica necessariamente che la proposta commerciale ricalchi pedissequamente una delle previsioni tipizzate, essendo sufficiente che, essa, per quanto atipica, produca, secondo valutazione ragionevole ed immune da vizi logico-giuridici dell’AGCOM, un limitato impatto nelle dinamiche competitive del mercato di riferimento;

ne deriva che non può assumere alcun rilievo decisivo la deduzione di parte ricorrente secondo cui l’Autorità sarebbe incorsa in errore valutativo nel definire le promozioni OMISSIS del periodo successivo all’inizio del 2016 come “rush”, riqualificandole poi, anche ai fini difensivi nella presente causa, come “limited edition”: ciò che conta, al di là della denominazione commerciale “rush” o “limited edition” è la sostanza delle offerte esaminate nel loro concreto contenuto, da valutare sotto il profilo del limitato impatto concorrenziale secondo la “ratio” che, in generale, è posta a fondamento delle disposizioni regolatorie sopra rammentate, la quale è di per sé sufficiente a giustificare la sottoposizione alla sola verifica DCF dell’offerta considerata;

in ogni caso, anche in punto di fatto, la controinteressata ha documentato che le promozioni “rush” relative all’offerta standard OMISSIS non vengono commercializzate da lungo tempo, atteso che (vedi memoria conclusionale Omissis pag. 16 e doc. 3 relativo alla corrispondenza con l’Autorità): con nota prot. n. 926 del 27.4.2016, OMISSIS manifestava di non prevedere più attivazioni di promo “rush” a partire da maggio; nella nota del 24.6.2016 (doc. 8 Omissis), OMISSIS comunicava il nuovo piano previsionale della manovra OMISSIS e delle sue diverse promozioni dal primo agosto 2016 e in detta nota non era prevista alcuna promozione “rush” ma soltanto promozioni “limited edition”; se è vero che nella nota del 9.6.2016 prot. n. 1200, con cui OMISSIS comunicava le consuntivazioni delle attivazioni fino ad aprile 2016, sono presenti anche offerte “rush”, ciò si spiega in modo plausibile in relazione al periodo pregresso di osservazione ivi considerato, visto che poi, nelle consuntivazioni relative ai periodi successivi, non si rilevano più attivazioni “rush”;

da quanto precede deve concludersi che – fermo restando il carattere esemplificativo e non esaustivo delle definizioni poste dalle sopracitate delibere dell’Autorità ai fini dell’esonero dal doppio test di replicabilità – le promozioni OMISSIS contestate dalla Omissis nella presente causa non corrispondono alla tipologia “rush” bensì alla tipologia “limited edition”, per la ricorrenza della quale non è l’elemento della temporaneità ad assumere ruolo dirimente bensì la presenza di un “cap” massimo di attivazioni, di entità limitata (“marginale”) rispetto al totale delle attivazioni dell’offerta standard, raggiunto il quale la promozione cessa; ciò significa che la proposta contrattuale può anche permanere nel mercato per un tempo non necessariamente ristretto; anche se, di fatto, la particolare convenienza dell’offerta insieme al “cap” programmato possono produrre, come conseguenza di fatto altamente probabile, il verificarsi di un rapido raggiungimento del “cap” e, dunque, una permanenza dell’offerta nel mercato assai limitata nel tempo;

non conduce a diversa conclusione (e cioè alla qualificazione delle promozioni relative all’offerta OMISSIS come “rush”) la circostanza, dedotta dalla ricorrente, secondo cui l’offerta, al contrario di quanto “promesso” dalla Omissis, sarebbe stata commercializzata non solo attraverso il canale “web”, ma anche presso i punti vendita tradizionali della OMISSIS, come dimostrerebbero i rilievi fotografici allegati da Omissis e relativi ai manifesti pubblicitari delle offerte promozionali in questione, affissi presso alcuni negozi OMISSIS in città del nord Italia (pag. 12 ric., docc. 7 – 9 ric.); invero la deduzione non coglie nel segno in quanto le fotografie prodotte possono dimostrare la diffusione di una pubblicità, presso i negozi OMISSIS interessati, relativa alla promozione “OMISSIS internet illimitato a Euro 19,90” ma non è stata fornita alcuna prova in ordine alla possibilità che gli utenti avrebbero avuto di attivare l’offerta promozionale pubblicizzata direttamente presso lo specifico negozio OMISSIS; va anzi rilevato che, in occasione di alcune specifiche verifiche disposte dal Servizio Ispettivo dell’AGCOM presso uno degli esercizi commerciali indicati dalla ricorrente, si è accertato che l’esercente non attivava alcuna offerta OMISSIS “limited edition” in quanto la promozione non era attivabile nei punti vendita ma solo via web (vedi doc. 12); la circostanza è stata confermata in giudizio e in termini più ampi, dalla stessa AGCOM.

8. Per quanto precede la qualificazione delle promozioni OMISSIS per cui è causa come offerte “limited edition”, appare corretta al Collegio ed ha comportato che, come in effetti avvenuto (sul punto non vi sono contestazioni), Omissis ha programmato e comunicato preventivamente all’AGCOM, di volta in volta (e almeno gg. 30 prima della data del previsto lancio), il numero massimo di attivazioni mensili programmate, da realizzare (e a quanto consta, in effetti realizzate) esclusivamente attraverso canale “web”.

La verifica di replicabilità dell’offerta, infatti, è in generale una verifica “ex ante” che, con specifico riguardo alla tipologia “limited edition”, comporta il rilevamento del numero complessivo di sottoscrizioni che Omissis mira ad ottenere il quale va rapportato al numero totale di attivazioni previste rispetto all’offerta standard. L’esito positivo di questa verifica, effettuata sulla base del test DCF, comporta la possibilità per l’operatore di commercializzare l’offerta ma soltanto a seguito di esplicito provvedimento autorizzatorio dell’AGCOM oppure, in alternativa, una volta decorso il termine del periodo previsto (gg. 30, salvo proroghe) per le verifiche spettanti all’Autorità, senza che essa abbia adottato alcun provvedimento, sulla base del principio del silenzio assenso (vedi art. 65 delibera AGCOM 623/15/CONS).

Successivamente alla commercializzazione dell’offerta, ai fini delle attività di vigilanza di sua competenza, l’Autorità potrà richiedere a Omissis di trasmettere i dati di consuntivo relativi ai volumi di traffico e ai ricavi associati all’offerta (art. 65 cit.); tale monitoraggio “ex post” consentirà all’Autorità anche di accertare che i tetti comunicati in via preventiva siano stati effettivamente osservati dall’operatore SPM. Ove l’Autorità accerti eventuali superamenti del limite massimo di acquisizioni programmato, essa provvederà ad applicare le sanzioni di cui all’art. 98 del d.lgs. n. 256 del 2003 (Codice delle comunicazioni elettroniche).

Il descritto monitoraggio è stato effettuato ed i relativi dati sono stati forniti dall’AGCOM nella memoria del 9.12.2016 (vedi pag. 14) ove si legge che:

– l’insieme delle attivazioni delle promozioni a impatto limitato applicate all’offerta OMISSIS su rete in fibra per il mese di luglio 2016 è stato pari al 2,6% del totale delle attivazioni dell’offerta base con le sue diverse promozioni (a fronte di un valore previsto del 3%, già di per sé molto basso);

– l’insieme delle attivazioni delle promozioni a impatto limitato applicate all’offerta OMISSIS su rete in fibra per il mese di agosto 2016 è stato pari all’1,6% del totale delle attivazioni dell’offerta base con le sue diverse promozioni (a fronte di un valore previsto del 2% già di per sé molto basso);

– l’insieme delle attivazioni delle promozioni a impatto limitato applicate all’offerta OMISSIS su rete in rame per il mese di luglio 2016 è stato pari al 5,9% del totale delle attivazioni dell’offerta base con le sue diverse promozioni (la quota delle attivazioni della promozione limited edition da canale web è dell’1,2%); ciò a fronte di un valore previsto dell’8%;

– l’insieme delle attivazioni delle promozioni a impatto limitato applicate all’offerta OMISSIS su rete in rame per il mese di agosto 2016 è stato pari al 5,5% rispetto al totale delle attivazioni dell’offerta base con le sue diverse promozioni (la quota delle attivazioni della promozione limited edition da canale web è dello 0,9%). Ciò a fronte di un valore previsto del 6,7%.

I dati predetti provengono dal monitoraggio eseguito dall’AGCOM sulle promozioni per cui è causa, hanno una loro precisa consistenza e debbono considerarsi provati in quanto non specificamente contestati dalle altre parti costituite (art. 64, comma 2, c.p.a.). Per le promozioni dei mesi successivi né AGCOM né Omissis hanno fornito dati percentuali precisi ma è altrettanto vero che tutte le altre parti in causa, a partire dalla ricorrente, non hanno contestato il numero massimo di attivazioni (“cap”), deducendo invece la solo apparente temporaneità delle offerte promozionali in parola, stante la reiterazione da parte di Omissis di promozioni di contenuto analogo che si sarebbero ripetute per un numero cospicuo di giorni, nel corso dell’intero arco dell’anno 2016 e nei primi mesi del 2017, in modo da integrare un’unica offerta soltanto in apparenza frazionata in più proposte commerciali (su cui vedi “infra”).

Gli elementi che precedono dimostrano che in effetti le “promo” oggetto di causa avevano le caratteristiche dell’offerta “limited edition” (cap massimo di attivazioni rapportato in misura percentuale all’offerta base OMISSIS) e non, come dedotto da parte ricorrente nel primo atto per motivi aggiunti, quelle proprie dell’offerta “rush”. Nessuna offerta promozionale “rush”, invero, risulta essere stata lanciata dal maggio 2016 in poi e cioè nel periodo di osservazione delimitato dal presente gravame (e dai successivi atti per motivi aggiunti).

In secondo luogo l’AGCOM, con i dati predetti, dimostra che (contrariamente a quanto assume la ricorrente nel primo atto per motivi aggiunti) l’impatto delle promozioni in parola è stato valutato separatamente rispetto all’offerta base OMISSIS su rete in fibra, da un lato e per l’offerta base su rete in rame, dall’altro.

In terzo luogo è evidente che l’impatto di mercato delle singole promozioni OMISSIS “limited edition”, succedutesi dal luglio del 2016, è stato stimato dall’Autorità (al fine di verificarne la portata limitata e quindi l’assoggettamento alla solo test di replicabilità basato sull’analisi DCF) non in rapporto all’intero mercato “retail” (comprensivo di tutte le offerte “retail” di Omissis e degli altri operatori del settore), bensì soltanto in relazione al totale delle attivazioni dell’offerta “base” (o pacchetto iniziale) OMISSIS.

Ne consegue che le percentuali sopracitate, già di per sé non rilevantissime, verrebbero certamente a ridursi ulteriormente ove fossero rapportate all’intero mercato “retail”, composto dall’insieme delle attivazioni realizzate nel periodo dagli OLO e dall’Operatore SPM, il che lascia presumere che, le singole offerte, in sé separatamente considerate si qualificano come “offerte promozionali che presentano un limitato impatto sulle dinamiche competitive nei mercati di dettaglio”, secondo l’affermazione che ritorna nelle delibere AGCOM disciplinanti la replicabilità.

10. Con riferimento alle offerte “limited edition” (ed al contrario di quanto accade per le offerte “rush”) le disposizioni regolatorie non pongono rigidi limiti temporali, prescrivendo, come detto, un “cap” al numero massimo di attivazioni consentite (e cioè un massimale di acquisizioni), il quale – nella verifica mensile e comunque relativa al singolo periodo di diffusione dell’offerta svolta ai fini dell’accertamento della replicabilità – è stato ritenuto dall’AGCOM tale da determinare un “impatto limitato nello scenario competitivo” (vedi la nota AGCOM prot. n. 44263 del 5.8.2016, doc. 1 Omissis).

Le percentuali sopra riportate ed emerse dall’attività di vigilanza “ex post” dell’AGCOM confermano il dato dell’impatto limitato nello scenario competitivo ma ciò limitatamente ai mesi di luglio ed agosto 2016.

Non risulta però svolta dall’AGCOM alcuna indagine globale sull’incidenza che possono avere avuto sulle dinamiche di mercato le varie promozioni dell’offerta OMISSIS, non più considerate singolarmente ma nella loro sommatoria e combinazione, non potendosi ignorare che esse si sono susseguite, mese per mese quasi senza soluzione di continuità con brevi intervalli tra l’una e l’altra.

11. E’ su quest’ultima considerazione che, ad avviso del Collegio, soltanto possono rilevarsi limitati profili di fondatezza del ricorso di Omissis, con riguardo alle censure di difetto di istruttoria e di difetto di motivazione ex art. 3 della Legge n. 241 del 1990, entrambe dedotte all’interno dell’unico complesso motivo di gravame (il quale viene reiterato nei successivi due atti per motivi aggiunti).

In effetti, in punto di fatto, sulla base di quanto dedotto e allegato dalla ricorrente è emerso che le offerte promozionali OMISSIS Fibra e OMISSIS Casa si sono ripetute puntualmente ogni mese. In particolare, dall’analisi svolta da Omissis sul periodo di nove mesi che intercorre dal marzo 2016 al 10 dicembre 2016 (vedi doc. 14 allegato alla memoria del 12.12.2016) si evince che OMISSIS ha mantenuto sul mercato promozioni OMISSIS di diverso tipo (ad es. euro 19,00 al mese con contributo di attivazione o modem gratuito; oppure euro 19,90 sempre con attivazione gratuita), aventi carattere fortemente migliorativo rispetto all’offerta standard, per un periodo che è pari all’82 % dell’intero arco temprale considerato. Anche l’analisi svolta da Fastweb S.p.a. su dati non contestati da Omissis e relativi all’anno solare 2016 (da gennaio ai primi giorni di dicembre, esclusi il sabato e la domenica) evidenzia che per il 70 % dei giorni considerati (gg. 144 su 206) è stata sempre presente (e attivabile dagli interessati) almeno una promozione Omissis (Casa o Fibra) e, in metà di questi casi, le promozioni erano presenti contemporaneamente (vedi prima memoria Fastweb e docc. 1 e 2). Le promozioni, pertanto, sono state massicce e reiterate continuamente dall’operatore SMP per tutto l’arco del 2016, per continuare poi anche nei primi mesi del corrente anno.

Pur comprendendo che non vi sono né disposizioni normative né regole dettate dalla stessa Autorità che impongano alla stessa verifiche più estese rispetto a quelle che attengono alla singola offerta “limited edition” di volta in volta presentata, tuttavia il Collegio ritiene che l’omessa considerazione delle offerte anche nella loro sommatoria e combinazione, nel lungo periodo, con riferimento all’effetto che possono avere avuto sulle dinamiche del mercato di riferimento, integri il difetto di istruttoria che rende, per questo limitato profilo, illegittimi gli atti impugnati.

I dati sopra evidenziati e, in particolare, la frequenza delle offerte promozionali OMISSIS, succedutesi nell’arco di tempo in considerazione – per quanto “limited edition” se viste nelle loro singolarità – ne imponevano anche una valutazione in termini unitari e coordinati, in quanto esse, per come proposte, finivano per integrare una offerta sostanzialmente stabile i cui effetti in termini di acquisizioni di nuovi clienti non possono essere esaminati solo in modo frazionato, soltanto cioè con riguardo ad un singolo mese (come l’AGCOM mostra di avere fatto), bensì sono da valutare anche in modo “aggregato”, facendo cioè riferimento all’intero periodo di loro reiterazione, con particolare riguardo agli effetti prodotti sul mercato dal sommarsi delle promozioni susseguitesi nel tempo ed al numero complessivo di attivazioni conseguite in rapporto all’offerta OMISSIS base.

Se è infatti convincente quanto dedotto dall’AGCOM in ordine al limitato effetto dell’offerta “limited edition” singolarmente considerata, non ad identica soluzione potrebbe pervenirsi ove si sommino gli effetti e “i numeri” prodotti dalla plurime promozioni viste in aggregato, sulla base di una valutazione unitaria e non più frazionata.

La presente pronuncia non mira a svolgere un sindacato di tipo sostitutivo rispetto all’esercizio della discrezionalità tecnica già compiuto e riservato all’AGCOM, né, in questa ottica, questo Giudice può affermare che le promozioni OMISSIS in contestazione debbano necessariamente essere sottoposte, ora per allora, al test di replicabilità aggravato (DCF e PdP), trattandosi di valutazione altamente tecnica e di scelte che competono all’Autorità. Il Collegio, viceversa, senza esorbitare dai limiti entro i quali è ammesso il proprio sindacato giurisdizionale rispetto all’esercizio di poteri regolatori in materie connotate da elevato tecnicismo (vedi Cons. Stato, sez. III, 14 luglio 2016, n. 3143; 2 aprile 2013, n. 1856), ritiene fondata la censura di difetto di istruttoria e, conseguente carenza di motivazione degli atti impugnati, per essersi l’Autorità limitata a considerare il limitato impatto della singola offerta promozionale di volta in volta approvata, senza avere considerato anche il “dato di fatto” oggettivo e non eludibile, costituito dalla reiterazione di analoghe promozioni “limited edition” della OMISSIS succedutesi in un prolungato arco di tempo (quanto meno, dal luglio del 2016 in poi), la valenza delle quali doveva essere certamente tenuta in debito conto al fine di vagliare l’effetto complessivo di esse sul mercato.

Il fatto (appurato dall’AGCOM) che le singole promozioni succedutesi dal luglio 2016 erano tutte “limited edition” e, in quanto tali ed isolatamente considerate, sottratte all’analisi di tipo “period by period”, non esonerava però l’Autorità dal prendere in seria considerazione e valutare la circostanza, peraltro tempestivamente denunciata da Omissis e da altri “OLO”, della reiterazione costante di promozioni OMISSIS di tipologia simile lanciate ogni mese da Omissis, ciò al fine principale di verificare l’impatto globale delle stesse (la sommatoria dei loro effetti) sul mercato nel periodo complessivamente considerato e la percentuale di attivazioni delle promozioni rapportata al totale attivazioni dell’offerta base ed all’intero periodo (non soltanto al mese) in cui le prime si sono succedute.

Trattasi, a ben vedere, di accertamento che, seppur non prescritto da una disposizione puntuale, è implicitamente richiesto dalle disposizioni regolatorie in tema di valutazione di replicabilità e, in particolare, dal costante riferimento in esse contenuto alla necessità, per l’AGCOM, di vagliare che vi sia “un impatto limitato sulle dinamiche competitive nei mercati al dettaglio” (v., da ultimo Allegato A par. 3.2 alla delibera n. 604/13/CONS), riferimento che rende non eludibile la necessità che l’istruttoria sulla replicabilità delle offerte non si limiti ad un accertamento isolato sull’offerta singola ma tenga anche conto del contesto complessivo del mercato e delle promozioni che vengano a riprodursi con continuità in un certo arco di tempo e i cui effetti combinati possono far emergere un impatto sulle dinamiche competitive ben più significativo di quanto la singola promozione in sé lasci intendere.

Ciò appare doveroso al fine di poter accertare se l’effetto combinato delle promozioni continuamente reiterate non conduca ad una elusione del doppio test di replicabilità che era quello ordinariamente imposto (non più così, invece per il futuro, a seguito della delibera AGCOM n. 586/16 – Allegato A, in base alla quale il test DCF o “multiperiodale” è quello che si applica sempre per tutte le verifiche di replicabilità delle offerte dell’operatore SMP senza eccezioni e senza incorporare espressamente alcun esame PbP).

12. Nei termini e nei limiti anzidetti, visto l’art. 34, comma 1, lett. e) c.p.a. il Collegio ritiene di accogliere il ricorso di Omissis, disponendo che le offerte OMISSIS debbano essere rivalutate dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in forma aggregata e complessiva, con riguardo all’intero periodo di riferimento a partire, quanto meno, dalle promozioni commercializzate dal mese di luglio 2016 e fino al marzo del 2017, onde verificarne, nell’esercizio dei poteri regolatori che ad essa competono, la complessiva incidenza sul mercato di riferimento e disporne l’assoggettamento al test “Period by Period”, soltanto in caso di positivo accertamento di un impatto significativo ovvero “non limitato” sulle dinamiche competitive nei mercati al dettaglio (arg. ex Allegato A par. 3.2 alla delibera n. 604/13/CONS).

Nei termini anzidetti e con salvezza dei futuri provvedimenti che l’AGCOM andrà ad assumere, possono essere accolti il ricorso, il primo ed il secondo atto per motivi aggiunti.

13. In considerazione della novità delle questioni trattate e della loro complessità tecnica e giuridica, il Collegio ritiene che le spese del giudizio possano essere integralmente compensate tra tutte le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso e i motivi aggiunti proposti per quanto di ragione e nei limiti esposti in motivazione e, per l’effetto annulla gli atti impugnati, con salvezza dei futuri provvedimenti che l’AGCOM andrà ad assumere.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio del giorno 7 giugno 2017 e, in prosecuzione, del 4 ottobre 2017 […]

Precedente Acquisizione gratuita al patrimonio comunale ricorso, Consiglio di Stato sentenza n. 5022 31 ottobre 2017 vigente art 15 l 10 1977 (prima di l. 47 1985): prioritaria verifica utilizzo bene per fini pubblici accertata giudizialmente impedisce successiva contestazione Successivo Professore di prima fascia, abilitazione scientifica, non idoneità, Tar Lazio sentenza n. 10919 31 ottobre 2017: criteri iper-selettivi (nella specie almeno tre lavori di livello “eccellente”) viziano di illegittimità il giudizio della Commissione