Criterio di aggiudicazione prezzo più basso e calcolo soglia di anomalia, individuazione delle offerte da inserire nel taglio delle ali: Tar Umbria su operatività criterio del c.d. blocco unitario per determinare il dieci per cento delle offerte con maggiore e minor ribasso dopo nuovo Codice dei contratti

Tar Umbria sent. n. 147 del 2 marzo 2018

Il criterio del c.d. blocco unitario per determinare il dieci per cento delle offerte con maggiore e minor ribasso invocabile per le gare esperite sotto la vigenza del D.lgs. 163/2006 (Consiglio di Stato Ad. Plenaria 5/2017) non è invece applicabile per le gare esperite in vigenza del D.lgs. 50/2016, nelle quali nella individuazione delle offerte da inserire nel taglio delle ali viene in rilievo il solo dato letterale numerico e non già il valore delle stesse.

Vedi anche:

Art 86 163 2006: Adunanza Plenaria n. 5 19 settembre 2017

Aggiudicazione prezzo più basso, “taglio delle ali” dopo D.lgs. 50 2016

Offerta anomala, modalità di individuazione e di accertamento

Anomalia dell’offerta: potere tecnico-discrezionale stazione appaltante

Tar Umbria sentenza n. 147 2 marzo 2018

La questione controversa

“la corretta interpretazione dell’art. 97 comma 2, lett. e) del D.lgs. 50/2016 ed in particolare la questione se nel caso di offerte recanti l’identico ribasso, ai fini del c.d. taglio delle ali, devono essere conteggiati o meno tutti i ribassi, con conseguente possibile esclusione di un numero di offerte superiore alla percentuale del 10 % delle offerte di maggiore o minor ribasso.

Trattasi di questione invero ben nota in riferimento all’omologo disposto di cui all’art. 86 c. 1, del D.lgs. 163 del 2006 e relativa norma di attuazione contenuta nell’art. 121 del d.P.R. 207 del 2010, in passato oggetto di contrasti giurisprudenziali, come peraltro già ampiamente indicato dal Collegio nell’ordinanza n. 428/2017 di sospensione del giudizio.”

[Nel caso di specie la ricorrente lamentava con unico motivo di ricorso l’erroneità del calcolo operato dalla stazione appaltante della soglia di anomalia, si da impedirle il conseguimento dell’aggiudicazione.]

Gli orientamenti giurisprudenziali

“secondo un primo orientamento …, nel caso in cui siano state presentate due o più offerte aventi la medesima riduzione percentuale che si trovino nella fascia delle imprese rientranti nel 10 % ogni offerta deve essere considerata individualmente (c.d. criterio assoluto) poiché la soluzione opposta comporterebbe il superamento del limite fissato dal legislatore nel 10 % e si porrebbe in contrasto con il dato letterale dell’art. 86 c. 1, del D.lgs. 163 del 2006 in assenza di ragioni sostenibili o ispirate all’interesse pubblico (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 28 agosto 2014, n. 4429).

Al contrario, secondo un diverso orientamento giurisprudenziale avvalorato anche dai pareri della Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici (cfr. parere Autorità vigilanza contratti pubblici n. 133 del 24 luglio 2013; parere A.N.A.C. n. 87 del 23 aprile 2014), nel caso vi siano offerte portanti lo stesso ribasso nella fascia delle ali, devono essere conteggiati tutti i ribassi con conseguente possibile esclusione di un numero di offerte superiore alla percentuale del 10% delle offerte di maggiore o minore ribasso (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 18 giugno 2001, n. 3216; id. sez. V, 6 luglio 2012, n. 3953; 15 ottobre 2009, n. 6323; id. sez. V, 15 marzo 2006, n. 1373; C.G.A.S., 26 luglio 2006, n. 439; id. 21 luglio 2008, n. 608; 15 ottobre 2009, n. 6323; T.A.R. Liguria, sez. II, 12 aprile 2006, n. 364; T.A.R. Umbria, 11 aprile 2013, n. 230).

Si è infatti osservato che con il taglio delle ali la norma persegue l’intento di eliminare in radice l’influenza che possono avere sulla media dei ribassi, offerte manifestamente distanti dai valori medi e il ribasso, così individuato, ha natura oggettiva, nel senso che riporta ad unica categoria anche più offerte quando, casualmente o meno, esse hanno la medesima misura; pertanto l’indicazione del 10% delle offerte da escludere dalla media non deve essere inteso in senso soltanto numerico, ma anche in senso logico, cosicché a determinare il valore medio in questione concorrono offerte che, per la loro oggettiva consistenza, siano identiche ad altra ritenuta per definizione ininfluente o fuorviante, venendo altrimenti a mancare, nello scarto degli estremi, la funzione correttiva sostanziale sia del computo della media, sia del calcolo dello scarto aritmetico medio dei ribassi percentuali, cui l’articolo 86 del Codice fa riferimento.

I dubbi interpretativi – secondo la richiamata giurisprudenza – dovevano comunque ritenersi superati alla luce della norma regolamentare di cui all’articolo 121, primo comma, del d.P.R. n. 207 del 2010, a mente del quale “Qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’art. 86, comma 1, del codice, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia”.

Una volta ammesso, infatti, che il tenore letterale dell’articolo 86, comma 1 del D. lgs. n. 163 del 2006 può essere superato per via interpretativa per le offerte ‘a cavallo’ delle ali, non vi sono ragioni per non applicare lo stesso criterio alle offerte uguali che si collocano all’interno delle ali (entro l’ala superiore o entro l’ala inferiore, ovvero nel 10% delle offerte con maggior ribasso o nel 10% delle offerte con minor ribasso), criterio del c.d. “blocco unitario”.

Identificare ciascuna offerta con uno specifico ribasso (accorpando le offerte con valori identici) consente, nella fase del taglio delle ali, di depurare la base di calcolo dai ribassi effettivamente marginali (definiti ex lege nel limite del 10% superiore e inferiore di oscillazione delle offerte). In questa prospettiva è irrilevante che i ribassi identici siano a cavallo o all’interno delle ali, perché si tratta comunque di valori che se considerati distintamente limitano l’utilità dell’accantonamento e ampliano eccessivamente la base di calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, rendendo inaffidabili i risultati.

L’articolo 121, comma 1 del d.P.R. n. 207 del 2010 aveva dunque eliminato (secondo la prevalente giurisprudenza) ogni dubbio interpretativo, specificando che le offerte da accantonare sono quelle identiche, senza distinzione tra ribassi ‘a cavallo’ o all’interno delle ali. Il che equivale a dire che le offerte identiche devono essere considerate, in questa fase, come un’offerta unica, mentre nella fase successiva, calcolando la media aritmetica e lo scarto medio aritmetico, si utilizzano tutte le offerte, anche quelle con valori identici.

E, infatti, quando sia stato circoscritto in modo rigoroso l’intervallo dei ribassi attendibili ai fini del calcolo della soglia di anomalia, è ragionevole che alla definizione delle medie partecipino tutte le offerte non accantonate.

Tale interpretazione, tra l’altro, è stata correttamente ritenuta più garantista dell’interesse pubblico e previene manipolazioni della gara e del suo esito ostacolando condotte collusive in sede di formulazione delle percentuali di ribasso (ex plurimis Consiglio di Stato sez. V, 8 giugno 2015 n. 2813; id. sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 818).”

Il rinvio all’Adunanza Plenaria

“3.1. – Tanto premesso la descritta questione è stata recentemente nuovamente posta in discussione e rimessa, ai sensi dell’art. 99 cod. proc. amm., all’Adunanza Plenaria (Consiglio di Stato sez. III, ord. 13 marzo 2017, n. 1151).

Precisamente sono stati proposti i seguenti quesiti:

a) se nel calcolo del 10% delle offerte aventi maggiore e/o minore ribasso, ai sensi dell’art. 86, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006, occorra computare tutte le offerte aventi medesimo valore (e, dunque, medesimo ribasso) singolarmente una ad una o, invece, quale unica offerta (c.d. blocco unitario), facendo detta disposizione riferimento, letteralmente, all’esclusione del 10% delle offerte aventi maggiore e minore ribasso e non dei singoli ribassi;

b) se la disposizione regolamentare dell’art. 121, comma 1, secondo periodo, del d.P.R. n. 207 del 2010, nel prevedere che «qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’articolo 86, comma 1, del Codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia», intenda o, comunque, presupponga che le offerte aventi eguale valore rispetto a quelle da accantonare siano considerate, “accantonate” e accorpate come un’unica offerta o, invece, si limiti a prevedere solo che debbano essere escluse (“accantonate”) dal calcolo della soglia di anomalia le offerte che, pur non rientrando nella quota algebrica del 10%, abbiano tuttavia eguale valore rispetto a quelle da accantonare e cioè, per logica necessità, a quelle situate al margine estremo delle ali (c.d. offerte a cavallo).

3.2. – Come evidenziato dalla difesa della ricorrente trattasi di questione inerente l’applicazione dell’art. 86 comma 1, del D.lgs. 163/2006 e non già dell’art. 97 comma 2, lett e) del nuovo Codice degli appalti pubblici approvato con Dlgs. 18 aprile 2016 n. 50 applicabile “ratione temporis” alla gara di che trattasi, ma nondimeno rilevante, in considerazione della sostanziale apparente identità delle due norme.

Infatti a norma della prima ‘Nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media’.

Secondo il citato art. 97 comma 2, lett. e), del citato D.lgs. 50/2016 ‘Quando il criterio di aggiudicazione e’ quello del prezzo piu’ basso la congruita’ delle offerte e’ valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata, al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, procedendo al sorteggio, in sede di gara, di uno dei seguenti metodi: …omissis …… e) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unita’ superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice all’atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,6; 0,8; 1; 1,2; 1,4;’

3.3. – Dovendosi dar atto della sostanziale identità del tenore letterale delle due norme (fatta eccezione per l’applicazione del coefficiente sorteggiato dalla Commissione) ritiene la Omissis elemento decisivo l’intervenuta abrogazione (ad opera dell’art. 217 c. 1, lett. u) del D.lgs. 50 del 2016) dell’art. 121 del d.P.R. 207 del 2010, dal momento che il criterio c.d. relativo ai fini del calcolo delle ali traeva il proprio presupposto da tal innovativo disposto regolamentare.

La pronuncia della Plenaria

4. – Con sentenza n. 5 del 19 settembre 2017 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha sciolto i dubbi interpretativi di cui all’ordinanza di rimessione, optando per la tesi – come detto di gran lunga prevalente – del c.d. “blocco unitario” sempre e solo in riferimento al disposto di cui all’art. 86 comma 1 del D.lgs. 163/2006, per ragioni sia di carattere testuale che sistematico.

Un primo argomento di carattere testuale – secondo la Plenaria – è desumibile dal secondo periodo del comma 1 dell’articolo 121 del previgente Regolamento secondo cui – come si è già accennato – ‘qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’articolo 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia’.

Sotto il profilo teleologico e sistematico l’orientamento in questione è stato ritenuto preferibile poiché, in sintesi:

– risulta maggiormente idoneo a salvaguardare l’interesse pubblico al corretto svolgimento delle gare e a prevenire manipolazioni delle gare e dei relativi esiti, ostacolando condotte collusive in sede di formulazione delle percentuali di ribasso;

– è finalizzato a evitare che identici ribassi possano limitare l’utilità dell’accantonamento ed ampliare in modo eccessivo la base di calcolo delle medie di gara, in tal modo rendendo inaffidabili i relativi risultati;

– l’adesione al criterio c.d. ‘assoluto’ potrebbe consentire ad operatori non seri di presentare una pluralità di offerte di identico e inaffidabile ribasso (ma consapevolmente contenute nel limite numerico del dieci per cento di quelle capitariamente presentate) di vanificare la ricerca – sottesa alla formulazione dell’articolo 86, cit. – di un indicatore ragionevole e attendibile della soglia di anomalia, in tal modo frustrando la ratio stessa della normativa di settore, che mira in definitiva all’individuazione del migliore contraente per la pubblica amministrazione.

L’Adunanza Plenaria ha dunque enunciato i seguenti principi di diritto, corrispondenti ai (due) quesiti articolati nell’ambito dell’ordinanza di rimessione:

“1) il comma 1 dell’articolo 86 del decreto legislativo n. 163 del 2006 deve essere interpretato nel senso che, nel determinare il dieci per cento delle offerte con maggiore e con minore ribasso (da escludere ai fini dell’individuazione di quelle utilizzate per il computo delle medie di gara), la stazione appaltante deve considerare come ‘unica offerta’ tutte le offerte caratterizzate dal medesimo valore, e ciò sia se le offerte uguali si collochino ‘al margine delle ali’, sia se si collochino ‘all’interno’ di esse;

2) il secondo periodo del comma 1 del d.P.R. 207 del 2010 (secondo cui “qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’articolo 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia”) deve a propria volta essere interpretato nel senso che l’operazione di accantonamento deve essere effettuata considerando le offerte di eguale valore come ‘unica offerta’ sia nel caso in cui esse si collochino ‘al margine delle ali’, sia se si collochino ‘all’interno’ di esse”.

5. – Tanto doverosamente premesso, va esaminata ora la dirimente questione della estensibilità o meno di tali coordinate ermeneutiche anche in merito all’applicazione dell’art. 97 comma 2, lett. e) del D.lgs. 50/2016.

5.1. -Va evidenziato sul punto come la Plenaria, seppur a mezzo di “obiter dictum”, abbia affermato la diversità tra le due normative, pur invero non pronunciandosi sul disposto di cui al citato art. 97, trattandosi di questione che potrà trovare “adeguato componimento nelle pronunce che riguarderanno le gare indette successivamente all’entrata in vigore del decreto legislativo n. 50 del 2016” (vedi punti 5 e 10.1. della citata sentenza).

La Plenaria pur essendo espressamente invitata dal remittente, ha omesso quindi di pronunciarsi su tale punto, che assume invece valenza decisiva per l’odierna controversia.

5.2. – Infatti, da un lato potrebbe aderirsi alla motivata tesi della Regione che fa leva sul descritto orientamento pretorio formatosi prima dell’entrata in vigore del Regolamento attuativo del Codice dei Contratti pubblici del 2006, secondo cui sulla base del citato art. 86 (e ancor prima dell’art. 21 c. 1 bis della legge “Merloni” n. 109/94 e s.m.) va dato peso al valore delle offerte e non solo al relativo numero, considerando in modo unitario quelle aventi il medesimo ribasso, dando la stura alla possibile esclusione di un numero di offerte superiore alla percentuale del dieci per cento delle offerte di maggiore o minor ribasso.

La ragione di tale interpretazione era stata individuata – come visto e confermato dalla stessa richiamata pronuncia della Plenaria – nella prevenzione di manipolazioni della gara frustrando altrimenti la ricerca voluta dal citato art. 86 di un indicatore ragionevole della soglia di anomalia, così vanificando in definitiva la ricerca del miglior contraente per la P.A.

Ne consegue, così opinando, la natura puramente interpretativa e non già innovativa della pur abrogata disposizione contenuta nell’art. 121 del d.P.R. 207/2010, limitandosi a chiarire il contenuto della disposizione della norma primaria secondo un significato affermatosi nella prassi e ormai diventato regola di diritto vivente.

Ne sarebbe dimostrazione poi la stessa natura esecutiva ed attuativa del Regolamento approvato con d.P.R. 207 del 2010 (Consiglio di Stato sez. affari normativi, 17 settembre 2007, n. 3262/07) si da impedire in subiecta materia l’introduzione di disposizioni “praeter legem”.

5.3.. – Al contempo anche la tesi prospettata dalla ricorrente non manca invero di elementi persuasivi, primo fra tutti l’intervenuta abrogazione dell’art. 121 del d.P.R. 207/2010, norma che anche a non volerne riconoscere il carattere innovativo aveva comunque assunto un indubbio valore sul piano ermeneutico.

Come già osservato in sede di ordinanza di sospensione (n. 428/2017) la finalità di ostacolare condotte collusive in sede di formulazione delle percentuali di ribasso e prevenire manipolazioni della gara è stata in realtà già a monte affrontata e disciplinata dal nuovo Codice degli appalti pubblici approvato con D.lgs. 50/2016, dal momento che il previsto (art. 97) innovativo meccanismo di sorteggio tra ben 5 diversi metodi per il calcolo della soglia di anomalia rende oltremodo difficoltosa tale manipolazione, a beneficio della effettività del confronto concorrenziale. Con la conseguenza che venendo meno le ragioni di interesse pubblico alla base di tale lettura logico-sistematica, il criterio c.d. assoluto elaborato dalla giurisprudenza potrebbe – in quanto in ipotesi maggiormente aderente al tenore letterale (art. 12 comma 1 disp. Prel. c.c.) – riprendere corpo (vedi sul punto le analoghe argomentazioni del Consiglio di Stato nella citata ordinanza di rimessione n. 1151 del 2017).”

La decisione dei giudici

“6. – Ritiene il Collegio – pur nella indubbia problematicità ed opinabilità della questione – preferibile tale ultimo orientamento, militando in suo favore ragioni sia di carattere letterale che di ordine sistematico.

Giova infatti evidenziare come il citato art. 97 comma 2, lett. e) testualmente operi riferimento alla media aritmetica “di tutte le offerte ammesse” così lasciando intendere l’accantonamento di un numero assoluto di offerte, singolarmente considerate, corrispondente alla percentuale del 10 per cento.

La norma, una volta abrogato l’art. 121 del d.P.R. 207/2010, va dunque interpretata secondo il suo significato letterale quale canone interpretativo pur sempre primario (ex multis Cassazione civile, sez. lav., 4 maggio 2017, n. 10831; T.A.R. Basilicata, sez. I, 26 novembre 2014, n. 806) risultando precluso all’interprete, ove il testo normativo non risulti ambiguo, il ricorso a diversi criteri ermeneutici (cfr. T.A.R. Umbria, 2 gennaio 2014, n. 3; Cass., sez I, 6 aprile 2001, n. 5128; id. sez. lav., 19 ottobre 2009, n. 22112).

Venendo meno per effetto dell’entrata in vigore del nuovo Codice degli appalti le esigenze che conducevano ad una interpretazione di carattere sistematico – attenuandosi i rischi di manipolazione della gara derivanti dalla esaminata non prevedibilità del metodi di calcolo della soglia di anomalia – non vi è più ragione per non applicare il criterio c.d. assoluto, per cui ai fini del taglio delle ali ogni offerta che presenta identico ribasso deve essere computata singolamente.

Del resto è questa l’interpretazione che è stata fornita dalla stessa ANAC, sia nel comunicato presidenziale del 5 ottobre 2016 sia nella recente deliberazione n. 1018 dell’11 ottobre 2017 citata dalla stessa ricorrente, pur dovendosi confermare il carattere non vincolante di tali opinamenti per le stazioni appaltanti (vedi amplius ord. 428/2017 T.A.R. Umbria).

[…]7. – Ne consegue la fondatezza della domanda di annullamento dell’impugnata aggiudicazione dal momento che è incontestato che ove le imprese escluse fossero state 27 anziché 28, l’offerta della ricorrente sarebbe risultata quella avente il minor ribasso tra quelle non anomale, con conseguente sicura spettanza dell’aggiudicazione.”

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