Omessa comunicazione avvio procedimento e violazione delle garanzie partecipative

Tar Milano sentenza n. 1592 9 agosto 2016

Dato il valore necessariamente sostanziale delle garanzie partecipative, le stesse non sono violate per il mero fatto dell’omissione di una comunicazione stabilita dalla legge, o in ragione dell’incompletezza del suo contenuto, ma solo quando si verifica l’effettiva frustrazione della possibilità per l’interessato di sottoporre all’amministrazione dati di fatto o di diritto idonei ad incidere sulla determinazione finale.

 

Tar Milano sentenza n. 1592 9 agosto 2016

[…]

FATTO

Con il ricorso principale e il successivo ricorso per motivi aggiunti, Omissis srl impugna i provvedimenti indicati in epigrafe, deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere, sotto diversi profili, chiedendone l’annullamento.

Si costituisce in giudizio il Consorzio Parco Lombardo della Valle del Ticino, eccependo l’infondatezza delle impugnazioni avversarie, di cui chiede il rigetto.

Il Comune di Sesto Calende non si costituisce in giudizio.

Le parti producono memorie e documenti.

All’udienza del 19 maggio 2016 la causa viene trattenuta in decisione.

DIRITTO

1) Dalla documentazione prodotta in giudizio e dalle allegazioni delle parti emerge che: a) Omissis Srl, per lo svolgimento dell’attività aziendale, consistente nella lavorazioni di polimeri, realizzava sine titulo delle opere industriali all’interno del Parco Lombardo della Valle del Ticino, in zona sottoposta a vincolo paesaggistico e a destinazione agricola e forestale e a prevalente interesse paesaggistico, secondo la disciplina del PTCP, dotato anche di valore di piano paesaggistico; b) Omissis srl presentava al Parco del Ticino un’istanza per l’accertamento della compatibilità paesaggistica, dopo avere già presentato domanda di permesso in sanatoria (domanda di condono n. 56/04); c) l’Ente Parco, dopo avere richiesto inutilmente il parere della Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio, convocava un’apposita conferenza di servizi, che si concludeva con una valutazione negativa in ordine alla compatibilità paesaggistica; d) con provvedimento in data 23 giugno 2010, n. 82/1803/09, il Consorzio Parco Lombardo della Valle del Ticino respingeva l’istanza presentata da Omissis srl, negando l’accertamento di compatibilità paesaggistica delle opere realizzate; e) con provvedimento in data 23 agosto 2010, prot n. 8529/2010, il Consorzio Parco Lombardo della Valle del Ticino ordinava il ripristino dello stato dei luoghi.

2) Le censure articolate con il ricorso principale, da trattare congiuntamente perché connesse sul piano logico e giuridico, sono infondate.

E’ documentalmente confutata la doglianza con la quale si lamenta la violazione dell’art. 10 bis della legge 1990 n. 241, atteso che, con atto datato 8 aprile 2010, il Consorzio Parco Lombardo della Valle del Ticino ha comunicato alla ricorrente i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, assegnando il termine di 10 giorni per la presentazione di osservazioni e documenti (cfr. doc. 24 del Consorzio Parco Lombardo della Valle del Ticino).

Parimenti, è infondata la censura, articolata anche in termini di eccesso di potere, con la quale la ricorrente lamenta sia la carenza motivazionale del diniego impugnato, sia la sua irragionevolezza, in quanto non avrebbe verificato la compatibilità delle opere realizzate con il contesto paesaggistico complessivo e non avrebbe considerato che le opere stesse dovevano essere classificate come mere pertinenze.

Il Tribunale osserva, in primo luogo, che il provvedimento impugnato individua in modo inequivocabile le ragioni, di fatto e di diritto, sottese al diniego, evidenziando che: 1) i materiali e i colori usati per la realizzazione delle opere non rientrano tra quelli assentibili in base al regolamento del Parco; 2) l’altezza massima dei silos realizzati è di 20 metri, sicché eccede quella massima consentita per gli edifici produttivi e pari a metri 8, in base all’art. 8.c.9 del piano territoriale di coordinamento del parco, avente contenuto anche di piano paesaggistico; 3) l’art. 8. c. 9 del piano non consente le nuove costruzioni realizzate, ma solo limitati ampliamenti; 4) anche nel caso di ampliamenti, il piano li consente solo in continuità con gli edifici preesistenti, mentre nel caso concreto una parte delle opere non è stata edificata in continuità con l’edificio esistente e, quindi, deve essere considerata come nuova costruzione.

Si tratta di una motivazione che, oltre ad essere chiara ed esaustiva, si sottrae ai vizi logici denunciati dalla ricorrente.

Invero, non è contestato che le opere siano state realizzate in una zona sottoposta a vincolo paesaggistico e che, in base al PTCP, presenta una destinazione “agricola e forestale a prevalente interesse paesaggistico”, c.d. zona C2, nella quale in base agli artt. 8.c.2 lett. b, 8.c.3., secondo paragrafo, 8.c.7 l’edificazione è consentita in modo limitato.

In particolare, fermo restando che in queste zone il territorio è “destinato prevalentemente all’attività agricola nel rispetto degli elementi di caratterizzazione paesistica”, possono essere assentite solo determinate opere secondo un’elencazione tassativa.

La ricorrente sostiene che le opere compiute, in particolare i silos alti sino a 20 metri, dovrebbero essere qualificati come “impianti tecnologici”, riconducibili ad interventi di mera “manutenzione” o al più considerati come “pertinenze”.

Si tratta di una tesi diretta a sostenere che le edificazioni rientrerebbero nella previsione dell’art. 8.c.9 del piano, che consente interventi edilizi di manutenzione, restauro e risanamento conservativo, oltre che di ampliamento sino al 20% della superficie coperta esistente.

L’impostazione difensiva non può essere condivisa, giacché, in base alla documentazione prodotta in giudizio, i silos costituiscono una nuova realizzazione edilizia e non derivano dalla mera manutenzione di edifici preesistenti, né integrano un restauro o un risanamento di altre opere.

Non solo, l’affermazione secondo la quale si tratterebbe di mere pertinenze, oltre ad essere del tutto apodittica, è smentita dalla documentazione prodotta, atteso che si tratta di costruzioni che non presentano un carattere meramente accessorio, sul piano strutturale e funzionale, essendo opere funzionalmente dirette a consentire l’esercizio dell’attività imprenditoriale e strutturalmente prive del carattere dell’accessorietà, per numero e dimensioni (cfr. documentazione fotografica in atti).

Occorre soffermarsi sul profilo dimensionale, in quanto, a fronte della previsione del citato art. 8.c.9 lett. b del piano, che consente opere aventi un’altezza massima di 8 metri, i silos in questione raggiungono, incontestatamente, l’altezza di 20 metri, sicché presentano dimensioni del tutto incompatibili con la disciplina pianificatoria.

Ne deriva che il provvedimento impugnato, nella parte in cui evidenzia proprio l’incompatibilità delle opere edificate con la destinazione di zona, riflette puntualmente i contenuti del citato PTCP e non è la conseguenza di un travisamento o di un vizio logico.

Parimenti non è condivisibile la tesi della ricorrente nella parte in cui sostiene che, nel quadro dell’istanza di “sanatoria” presentata, la verifica di compatibilità paesaggistica non doveva essere compiuta sulla base dei parametri previsti dal PTCP, come in concreto avvenuto, ma tenendo conto di criteri più ampi, ossia verificare la compatibilità delle opere con il contesto paesaggistico complessivo.

Sul punto va evidenziato, in primo luogo, che, in base all’art. 25 della legge 1991 n. 394, il piano territoriale di coordinamento del parco del Ticino ha valore anche di piano paesaggistico, così come il relativo regolamento di attuazione.

La norma citata prevede espressamente che il piano per il parco “ha valore anche di piano paesistico e di piano urbanistico e sostituisce i piani paesistici e i piani territoriali o urbanistici di qualsiasi livello”.

Inoltre, l’art. 1, comma 37, della legge 15 dicembre 2004, n. 308 – recante delega al Governo per il riordino, il coordinamento e l’integrazione della legislazione in materia ambientale e misure di diretta applicazione – stabilisce che per i lavori compiuti su beni paesaggistici, senza la prescritta autorizzazione o in difformità da essa, entro e non oltre il 30 settembre 2004 – termine entro il quale sono state realizzate le opere in esame, atteso che la domanda di condono indica come data di ultimazione dei lavori il 31 marzo 2003 (doc. 1 di parte ricorrente) – l’accertamento di compatibilità paesaggistica dei lavori effettivamente eseguiti, anche rispetto all’autorizzazione eventualmente rilasciata, è possibile a condizione che le tipologie edilizie realizzate e i materiali utilizzati, anche se diversi da quelli indicati nell’eventuale autorizzazione, “rientrino fra quelli previsti e assentiti dagli strumenti di pianificazione paesaggistica, ove vigenti, o, altrimenti, siano giudicati compatibili con il contesto paesaggistico”.

La norma introduce una graduazione nei parametri da utilizzare per l’accertamento della compatibilità paesaggistica di un’opera realizzata all’interno del parco, poiché, in presenza di un piano paesaggistico vigente, la compatibilità deve essere verificata sulla base delle previsioni del piano, nel senso che possono ritenersi compatibili solo gli interventi consentiti dal piano; viceversa, solo in assenza di strumenti di pianificazione paesaggistica vigenti la norma consente una valutazione più ampia, che si traduce nell’apprezzamento della compatibilità con il “contesto paesaggistico”.

La ratio della disposizione è evidentemente quella di limitare le valutazioni discrezionali in presenza di una pianificazione paesaggistica, perché lo scopo della pianificazione è anche quello di stabilire in via generale quali interventi edilizi siano consentiti in quanto compatibili con l’assetto del territorio disciplinato.

Nel caso di specie, il piano paesaggistico era vigente al tempo di emanazione del provvedimento impugnato, sicché l’amministrazione ha doverosamente valutato la compatibilità paesaggistica secondo i parametri stabiliti dal piano e, in modo del tutto coerente, ha escluso la compatibilità delle opere realizzate, trattandosi di interventi diversi da quelli consentiti dal piano stesso, secondo quanto già evidenziato.

Ne deriva che il diniego impugnato, oltre ad essere corredato da un’esaustiva motivazione, che riflette le risultanze istruttorie, risulta scevro dai vizi logici denunciati dalla ricorrente, con conseguente infondatezza delle censure proposte con il ricorso principale.

3) Il ricorso per motivi aggiunti è rivolto avverso il provvedimento prot n. 8529/2010, datato 23 agosto 2010, con il quale il Consorzio Parco Lombardo della Valle del Ticino ha ordinato il ripristino dello stato dei luoghi, ex art. 167 del d.l.vo n. 42/2004.

La ricorrente articola più censure strettamente connesse sul piano logico e giuridico e, pertanto, da esaminare congiuntamente.

In primo luogo, è infondata la censura di illegittimità derivata, in quanto l’insussistenza dei vizi dedotti avverso il diniego impugnato con il ricorso principale ne esclude la configurabilità, in via derivata, rispetto all’

ordine di demolizione.

Parimenti, è infondata la censura diretta contestare la violazione delle garanzie partecipative, formulata in relazione alla mancata comunicazione di avvio del procedimento concluso con l’ordine di demolizione.

Ora, anche a prescindere dal carattere vincolato del provvedimento de qua, va evidenziato che esso è consequenziale al diniego di accertamento della compatibilità urbanistica e non esprime alcuna valutazione ulteriore rispetto a quelle già conosciute dalla ricorrente.

In ogni caso, è ormai acquisito a livello giurisprudenziale il valore necessariamente sostanziale delle garanzie partecipative, che non sono violate per il mero fatto dell’omissione di una comunicazione stabilita dalla legge, o in ragione dell’incompletezza del suo contenuto, ma solo quando si verifica l’effettiva frustrazione della possibilità per l’interessato di sottoporre all’amministrazione dati di fatto o di diritto idonei ad incidere sulla determinazione finale (cfr. in ordine alla valenza necessariamente sostanziale delle garanzie partecipative, si considerino tra le tante: T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 03 luglio 2009, n. 6451; Consiglio di Stato, sez. V, 02 febbraio 2010, n. 431; Consiglio di Stato, sez. VI, 29 luglio 2008, n. 3786; Tar Lombardia Milano, sez. IV, 2 luglio 2015, n. 1528).

Nel caso di specie la ricorrente contesta in modo meramente formale la violazione dell’art. 7 della legge 1990, n. 241, senza allegare elementi di fatto diversi da quelli posti dall’amministrazione a fondamento della determinazione gravata, sicché la violazione lamentata non può condurre all’annullamento dell’atto, poiché, in applicazione dell’art. 21 octies della legge 1990 n. 241, deve essere rilevato che non sono stati evidenziati, neppure in sede processuale, profili di fatto o ragioni giuridiche che, se tempestivamente sottoposti all’amministrazione, avrebbero potuto incidere sul contenuto del provvedimento gravato.

Palesemente infondata è anche la doglianza diretta a lamentare la duplicazione delle sanzioni irrogate dall’amministrazione.

La ricorrente sostiene che, siccome già con atto del 22 luglio 2010 l’amministrazione aveva disposto la demolizione delle opere abusive, il nuovo ordine sarebbe stato adottato illegittimamente, perché costituisce una duplicazione dell’esercizio di poteri sanzionatori rispetto al medesimo abuso.

Al di là del fatto che l’esecuzione del primo ordine di demolizione è stata sospesa per effetto della presentazione della domanda di accertamento della compatibilità paesaggistica, sicché il nuovo ordine rappresenta semplicemente la conseguenza del diniego di compatibilità, resta fermo che le opere abusive non sono mai state demolite, sicché il nuovo ordine di demolizione si limita a prendere atto della situazione esistente e perdurante nonostante il rigetto della richiesta di accertamento della compatibilità paesaggistica, senza realizzare alcuna duplicazione nell’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi.

Del tutto priva di pregio è anche la censura di carenza motivazionale.

Il provvedimento impugnato, oltre a rinviare alle risultanze istruttorie, palesa le ragioni dell’ordine di demolizione, richiamando i motivi posti a base del diniego di accertamento della compatibilità paesaggistica ed esplicitando le ragioni dell’esito negativo della conferenza di servizi appositamente convocata.

Non solo, si evidenzia che le opere sono state realizzate su un’area sottoposta a vincolo paesaggistico e ne viene precisata la zonizzazione in base alla disciplina del PTCP, oltre a rilevarne l’incompatibilità, con il piano e con il correlato regolamento, non solo per la tipologia edilizia, ma anche per i materiali e i colori utilizzati per la loro realizzazione.

La ricorrente contesta persino la citazione, contenuta nell’ordine di demolizione, dell’art. 167 del d.l.vo n. 42/2004, in quanto creerebbe incertezza sui presupposti del potere esercitato.

Si tratta di una contestazione del tutto strumentale, in quanto dalla sola lettura dell’atto risulta evidente che la citazione della norma tende ad evidenziare che, una volta negato l’accertamento della compatibilità paesaggistica, cui si riferiscono mi commi 4 e 5 dell’art. 167 cit., l’ordine di demolizione rappresenta un provvedimento del tutto consequenziale.

Insomma, contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, l’ordine di demolizione indica con chiarezza le ragioni di fatto e di diritto sottese alla sua adozione, con conseguente insussistenza del vizio di carenza motivazionale.

4) In definitiva, il ricorso principale e quello per motivi aggiunti sono infondati e devono essere respinti.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando, respinge il ricorso principale e il ricorso per motivi aggiunti, indicati in epigrafe.

Condanna la società Omissis srl al pagamento delle spese della lite in favore del Consorzio Parco Lombardo della Valle del Ticino, liquidandole in euro 4.000,00 (quattromila), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2016 […]

 

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