Omessa indicazione costi di sicurezza non esclude dalla gara

Consiglio di Stato n. 5746 21 novembre 2014

L’omessa indicazione dei costi di sicurezza non comporta di per sé l’esclusione dalla gara, in mancanza di espressa previsione di obbligo in tal senso nella lettera di invito/capitolato (e quindi nel modello allegato) e neanche di esplicita comminatoria di esclusione.

Tale indicazione non rientra infatti tra i principi inderogabili del Codice né è soggetta quindi all’eterointegrazione del bando.

vedi anche Consiglio di Stato sentenza n. 2517 16 maggio 2014

 

Consiglio di Stato n. 5746 21 novembre 2014

[…]

FATTO e DIRITTO

1. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – Roma – Sezione III, con sentenza breve n. 4824 del 7 maggio 2014 depositata il 9 maggio 2014, ha accolto, con condanna delle parti resistenti alle spese di giudizio, il ricorso e i motivi aggiunti proposti dalla Omissis s.p.a., con sede in Milano, avverso gli atti (dai verbali all’aggiudicazione definitiva) relativi alla procedura di cottimo fiduciario, con base d’asta di € 180.000, avviata dalla Cassa Nazionale di Previdenza ed Assistenza forense di Roma (di seguito, Cassa) con lettera di invito del 13 novembre 2013, per l’affidamento del servizio di revisione contabile del proprio bilancio per gli anni 2013-2015, aggiudicato alla Soc. Omissis (di seguito, Omissis) con punti 85,41.

Il T.A.R. ha ritenuto fondata la censura dedotta con riferimento al punto 2a) dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica, riguardante le informazioni relative alla struttura organizzativa della società di revisione (es. numero di dipendenti, sedi nazionali, principali clienti), con la previsione di 10 punti su 35 complessivi, asserendo l’illegittimità della commistione di profili soggettivi ed elementi oggettivi dell’offerta, principio applicabile anche alle procedure in economia, come quella di cui trattasi, in virtù del richiamo ex art. 121, c. 1, del D.Lgs. n. 163/2006 agli appalti di rilevanza comunitaria, non derogato dall’art. 125 stesso D.Lgs..

Al contempo sono state disattese le censure relative: alla mancata indicazione degli oneri di sicurezza, in mancanza di espressa previsione e comminatoria nella lex specialis; alle valutazioni della Commissione circa l’approccio tecnico e metodologico delle proposte di intervento, in quanto giudizi di discrezionalità tecnica esenti da vizi di irragionevolezza, illogicità e travisamento dei fatti; alla mancata impugnativa dell’aggiudicazione definitiva, posto che sono state comunque contestate le comunicazioni della Cassa al riguardo.

Il T.A.R. infine ha annullato gli atti impugnati ai fini della rinnovazione della gara, anche ai fini di eventuale futura istanza risarcitoria, e ha posto le spese di giudizio a carico della Cassa e della aggiudicataria tenuto conto della soccombenza nonché del comportamento processuale delle controparti che, in camera di consiglio, avevano aderito alla richiesta di rinvio proposta dalla società ricorrente.

2. La Cassa in epigrafe, con atto notificato il 18 giugno 2014 e depositato il 2 luglio 2014, ha interposto appello, con domanda di sospensiva, deducendo l’intempestività e l’inammissibilità del motivo che ha indotto il T.A.R. ad accogliere il ricorso di primo grado, in quanto avrebbe dovuto essere impugnata tempestivamente la specifica clausola del bando e ciò in sintonia con l’ordinanza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio n. 1/2013, pur non trattandosi nella fattispecie di requisito soggettivo di ammissione alla gara.

La sentenza quindi va annullata previa rimessione della questione alla Adunanza Plenaria ex art. 99, c. 3, c.p.a., anche con richiamo a precedenti ordinanze della VI Sezione non esaminate in quella sede.

In ogni caso la sentenza ha sul punto errato, nella considerazione che il subcriterio a 2) risulta inserito nell’ambito del macrocriterio sub a) che, nel contesto dell’approccio tecnico e metodologico della proposta di intervento (con punti 35 complessivi), prevede anche le voci “personalizzazione del progetto”, “programma di attività del servizio” e “descrizione del controllo della qualità del lavoro di revisione”, le quali, pur con la previsione di diversi punteggi, sono volte a valutare nel complesso gli elementi oggettivi e soggettivi dell’offerta ai fini della affidabilità e efficienza sua e della prestazione.

Richiama al riguardo il giudizio positivo formulato in proposito dalla Commissione di gara nonchè l’art. 67, c. 2, lett. b) della nuova direttiva appalti U.E. n. 24 del 26 febbraio 2014, non ancora recepita, che, fra i criteri di aggiudicazione, inserisce “organizzazione, qualifiche ed esperienza del personale incaricato di eseguire l’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto”.

Censura infine in via subordinata il capo della sentenza recante la condanna alle spese, chiedendo la restituzione di quanto già pagato a tale titolo, e che comunque è errata perché collegata a un presupposto non veritiero, e cioè l’adesione alla richiesta di rinvio della camera di consiglio, mentre invece le parti resistenti in primo grado si erano limitate a “non opporsi” a quella richiesta, per cui è stata chiesta una correzione al verbale di quella camera di consiglio.

3. La Omissis, seconda in graduatoria con p. 81, si è costituita con memoria depositata il 10 luglio 2014 proponendo anche appello incidentale depositato anch’esso il 10 luglio 2014 e notificato il 4 luglio 2014 tramite servizio postale.

Viene replicato dapprima alle argomentazioni svolte con l’appello principale eccependo l’inammissibilità della eccezione sollevata per la prima volta in questa sede riguardo alla tardività della doglianza sulla clausola di cui al capo D punto 2°; in ogni caso i ricordati pronunciamenti attengono ad altre fattispecie relative a modalità procedurali e non a criteri di valutazione delle offerte.

Si sofferma quindi sulla legittimità della motivazione della sentenza impugnata sul punto in questione, richiamando anche giurisprudenza comunitaria e di questo Consiglio e sottolineando come la previsione del bando e il conseguente errato giudizio della Commissione incorrano nella violazione dei principi di proporzionalità, trasparenza, imparzialità, parità di trattamento, rotazione, del favor partecipationis, nonché della rigida separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di aggiudicazione, che invece la Commissione avrebbe “confuso” per essere anche “influenzata” dalla previa conoscenza della struttura dimensionale delle imprese con conseguentee valutazione a favore della Omissis.

Si richiamano la circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento Politiche Europee del 1° marzo 2007 e la recente direttiva U.E. degli appalti ripresa anche dall’appellante principale.

Quindi con l’appello incidentale si contesta il rigetto di due censure proposte in primo grado e che si riproducono in questa sede.

Si ribadisce quindi l’obbligo ex artt. 86 e 87 del D.Lgs. n. 163/2006 di indicare nell’offerta i costi di sicurezza, come sarebbe in ogni caso prescritto dal punto c. 3, lett. c) relativo all’impegno di osservare le norme vigenti in materia di sicurezza del lavoro, con la connessa sanzione dell’esclusione anche se non espressamente prevista dal bando, richiamando in proposito anche l’Adunanza Plenaria n. 9/2014.

Si insiste nella dedotta carenza di istruttoria nonché nell’immotivata attribuzione del sotto punteggio (p.10) alla Omissis proprio per la voce “personalizzazione del progetto…” nell’ambito del capo D punto 2°, con il travisamento invece della propria relazione a corredo dell’offerta tecnica, asseritamente completa ed idonea in ogni aspetto.

3. La Cassa con memoria depositata il 5 settembre 2014 replica alla memoria e all’appello incidentale della Omissis, puntualizzando il carattere di “eccezione in senso stretto” e quindi deducibile anche in appello riguardo alla ridetta tardività del motivo riguardante il bando contestata alla Omissis e richiamando nel merito talune sentenze di questo Consiglio e la determinazione dell’A.V.C.P. n. 7/2011.

Dette argomentazioni sono state ribadite con memoria depositata il 21 ottobre 2014, insistendo però nella riforma della sentenza anche per il capo relativo alla condanna alle spese, anche alla luce del decreto del presidente del T.A.R. Lazio – III Sezione n. 13033 del 9 luglio 2014, depositato il 15 ottobre 2014, che ha accolto l’istanza di correzione proposta dalla Cassa, con l’adesione della Omissis, al verbale della camera di consiglio del 19 marzo 2014.

Data l’urgenza era stato frattanto stipulato il relativo contratto d’appalto con la Omissis in data 1° aprile 2014.

5. La causa, rinviata alla trattazione del merito nella camera di consiglio dell’11 settembre 2014, nell’udienza pubblica del 6 novembre 2014 è stata trattenuta in decisione.

6.1. L’appello principale è fondato per cui l’appello incidentale va respinto, e di conseguenza va riformata la sentenza impugnata, con il rigetto del ricorso di primo grado.

6.2. Il contenzioso verte principalmente sull’interpretazione della clausola della disciplina di gara, al punto D – offerta tecnica n. 2a), ai fini di determinare il carattere dei singoli criteri di valutazione nella prospettiva delle singole valutazioni e dell’attribuzione dei rispettivi punteggi.

Orbene la Sezione ritiene, contrariamente all’avviso sia pure argomentato del T.A.R., che la specifica voce “informazioni relative alla struttura organizzativa” non poteva essere estrapolata dalle altre 3 voci ricomprese nel macrocriterio denominato “approccio tecnico e metodologico della proposta di intervento” per attribuirle apoditticamente il mix soggettivo-oggettivo.

A ben leggere invero la predetta dizione può appalesare invero sì profili soggettivi ma anche e soprattutto elementi oggettivi da valutare nel loro complesso fino al massimo di 10 punti, nel contesto di altre dizioni come “personalizzazione del progetto” (a1) e “qualità del team di lavoro…” (b), che pure esse sono connotate da un mix apparentemente soggettivo-oggettivo; emerge invece evidente come i dati da valutare si intendano rivolti a riguardare la concreta e articolata organizzazione della struttura nella sua “oggettività” e sul piano funzionale-operativo della prestazione, senza dubbio connotata naturalmente e necessariamente da apporti anche di carattere soggettivo.

In tali sensi invero depone la richiamata direttiva UE n. 24/2014 mentre non sovviene il richiamo all’Adunanza Plenaria e alle ordinanze della VI Sezione, relative sostanzialmente ad aspetti procedurali degli appalti ovvero ai requisiti di partecipazione e non anche ai criteri di valutazione delle offerte, demandata alla Commissione di gara che nella fattispecie si è espressa con motivazione, insindacabile, che si condivide in quanto immune da vizi di illogicità e irrazionalità.

Quanto alla impugnabilità immediata di quella clausola, a prescindere dall’ammissibilità o meno dell’eccezione dedotta dall’appellante principale, la Sezione ritiene che quella previsione, attinendo per l’appunto alla valutazione dell’offerta, non fosse passibile di immediato gravame, posto che il concreto pregiudizio non poteva che ricollegarsi alle determinazioni in proposito demandate alla Commissione.

6.3. In conclusione si condividono altresì i punteggi attribuiti dalla Commissione stessa alle due offerte, censurati anche in questa sede dalla Omissis, concordando con l’assunto del T.A.R., secondo cui trattavasi di giudizi di natura tecnico-discrezionale soggetti solo al sindacato di eventuali vizi di illogicità e irrazionalità, che, a ben vedere, non si ravvisano nella fattispecie.

6.4. Si condivide altresì la pronuncia del giudice di primo grado circa l’omessa indicazione dei costi di sicurezza da parte della Omissis, in mancanza di espressa previsione di obbligo in tal senso nella lettera di invito/capitolato (e quindi nel modello allegato) e neanche di esplicita comminatoria di esclusione, e in tal senso ha operato la Commissione nel dichiarare la congruità dell’offerta della Omissis.

Al riguardo, anche per esigenze di economia processuale, la Sezione si conforma alla giurisprudenza ormai prevalente (III, nn. 4070/2013, 1030 e 3196/2014; V, n. 2517/2014) che non ritiene tale indicazione tra i principi inderogabili del Codice né soggetta quindi all’eterointegrazione del bando, così rendendo ininfluente il richiamo all’Ad. Plen. n. 9/2014.

Nella circostanza peraltro la stazione appaltante non ha ritenuto di avvalersi della facoltà di autovincolarsi con l’espressa previsione di tale indicazione nel bando anche a pena d’esclusione.

Non rilevano quindi sul punto i richiami, generici, al punto c. 3 della lettera c) del capitolato che si riferiva ad altri requisiti e altre dichiarazioni.

7. Per le considerazioni che precedono l’appello principale va accolto con il rigetto dell’appello incidentale, e la sentenza impugnata va riformata con il rigetto del ricorso di primo grado; resta ferma quindi l’efficacia del contratto già stipulato con la Omissis.

Tenuto conto della complessità della fattispecie e dell’andamento processuale si ritiene equo disporre la compensazione integrale delle spese dei due gradi di giudizio, per cui la Omissis è tenuta al rimborso di € 5.647,80 che la Cassa ha già erogato a titolo di rifusione delle spese legali del primo grado, con ciò rendendo superfluo l’esame della censura della Cassa circa il capo delle spese della sentenza appellata..

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull’appello principale, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, respinge l’appello incidentale e, in riforma della sentenza impugnata, rigetta il ricorso in primo grado.

Spese dei due gradi di giudizio integralmente compensate come in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2014  […]

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