Oneri sicurezza aziendali, legittima l’omessa indicazione in sede di offerta in caso di accordo quadro

Gli oneri della sicurezza interni o aziendali, cui si riferiscono gli artt. 26, comma 3, del d.lgs n. 81/2008, 86, comma 3 bis, e 87, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006: a) sono quelli propri di ciascuna impresa connessi alla realizzazione dello specifico appalto, sostanzialmente contemplati nel documento di valutazione dei rischi; b) a pena di esclusione, anche in via di eterointegrazione, ossia in assenza di apposita clausola della lex specialis, devono essere specificamente indicati dai singoli concorrenti, variando in rapporto alle rispettive organizzazioni produttive ed al contenuto delle rispettive offerte e rivenendo, quindi, da apprezzamenti soggettivi rimessi all’esclusiva sfera valutativa di ciascun operatore economico.

Tali principi – affermati da Cons. Stato, ad. plen., 20 marzo 2015, n. 3 – non valgono in caso di accordo quadro: è evidente che tale peculiare tipologia negoziale posta in gara impedisce alle imprese concorrenti di determinare ex ante l’entità degli interventi loro appaltati e, quindi, i relativi importi, su cui commisurare gli oneri della sicurezza interni o aziendali, ossia i costi “propri di ciascuna impresa connessi alla realizzazione dello specifico appalto, sostanzialmente contemplati dal documento di valutazione dei rischi” (Cons. Stato, ad. plen., 20 marzo 2015, n. 3)

Invero, estendere de plano in questa ipotesi i principi enucleati da Cons. Stato, ad. plen., 20 marzo 2015, n. 3 e da Cons. Stato, ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9 rischierebbe di vulnerare la stessa ratio del diritto vivente formatosi in materia di oneri della sicurezza aziendali (e non ancora consolidatosi, tenuto conto delle recenti rimessioni dinanzi alla Corte di giustizia UE della questione di compatibilità di tale diritto vivente con quello europeo), imponendo, in sostanza, agli operatori economici di presumere e, quindi, di quantificare in astratto quei costi interni che non solo sono strettamente correlati alla tipologia ed entità delle prestazioni richieste, enucleabili solo a fronte di interventi progettualmente determinati, ma che, addirittura, discendono da un’analisi preventiva della specifica rischiosità immanente alla predisposizione del cantiere.

 

L’accordo quadro, modello negoziale lato sensu riconducibile agli schemi del contratto normativo e del contratto preliminare, si sostanzia in un accordo con efficacia limitata nel tempo, concluso con uno o più operatori economici al fine di stabilire i termini e le condizioni dei futuri contratti da affidare, e, quindi, le caratteristiche generali dei beni, servizi e lavori richiesti dalla stazione appaltante. Quest’ultima non assume, dunque, nell’immediato, in virtù di tale strumento negoziale, alcuno specifico obbligo contrattuale nei confronti della controparte privata, ma consegue, per un determinato arco temporale, la possibilità di acquisire le prestazioni oggetto dell’accordo, allorquando ne ravvisi la necessità.

 

Tar Campania sentenza n. 4264 13 settembre 2016

[…]

FATTO e DIRITTO

1. Col ricorso in epigrafe, la ditta Omissis impugnava, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, i seguenti atti, inerenti alla procedura aperta, indetta dall’Agenzia del demanio – Direzione regionale Campania, per l’affidamento dell’accordo quadro avente per oggetto i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria sugli immobili in uso alle amministrazioni dello Stato, nonché su quelli i cui interventi sono gestiti dall’Agenzia del demanio ai sensi dell’art. 12, comma 5, del d.l. n. 98/2011, conv. in l. n. 111/2011, ricompresi nel territorio regionale della Campania (lotto n. 2: “lavori SOA I e II classifica”): – determinazione del Direttore regionale, prot. n. 16746/DRCAM, del 23 dicembre 2015, recante l’aggiudicazione definitiva in favore delle imprese classificatesi ai primi 25 posti della graduatoria concorsuale; – verbali di gara; – contratti eventualmente stipulati con le imprese aggiudicatarie; – provvedimento di implicito rigetto del preavviso di ricorso; – bando e disciplinare di gara; – ogni altro atto connesso e propedeutico.

Richiedeva, altresì, il risarcimento in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente monetario del danno derivante dall’operato asseritamente illegittimo della stazione appaltante.

2. A sostegno dell’azione proposta, deduceva che, in violazione del comb. disp. artt. 87, comma 4, 86, comma 3 bis, del d.lgs. n. 163/2006, 26, comma 6, del d.lgs. n. 81/2008, così come interpretato da Cons. Stato, ad. plen., 20 marzo 2015, n. 3 e da Cons. Stato, ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9, ben 18 ditte concorrenti, classificatesi in posizioni poziori nella graduatoria di gara avrebbero omesso di indicare gli oneri della sicurezza aziendali in sede di offerta.

3. Costituitisi l’Agenzia del demanio, nonché i controinteressati Soc. Coop. Omissis r.l., Consorzio Stabile Omissis soc. cons. r.l., Omissis s.r.l., eccepivano l’infondatezza del gravame esperito ex adverso, del quale richiedevano, quindi, il rigetto.

Interveniva, altresì, ad adiuvandum la OMISSIS s.r.l.

4. In esito alla camera di consiglio del 24 febbraio 2016, la proposta domanda cautelare era respinta con ord. n. 332/2016.

5. All’udienza pubblica del 25 maggio 2016, la causa era trattenuta in decisione.

6. Venendo ora a scrutinare il ricorso nel merito, in disparte il rilievo che esso risulta in punto di fatto infondato nei confronti dell’intimata Soc. Coop. Omissis, la quale ha comprovatamente indicato, in sede di offerta gli oneri di sicurezza aziendali, l’unico profilo di censura cui il medesimo è affidato è, comunque, infondato in punto di diritto per le ragioni illustrate in appresso.

7. Innanzitutto, giova rammentare che – come chiarito da Cons. Stato, ad. plen., 20 marzo 2015, n. 3 – gli oneri della sicurezza interni o aziendali, cui si riferiscono gli artt. 26, comma 3, del d.lgs n. 81/2008, 86, comma 3 bis, e 87, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006: a) sono quelli propri di ciascuna impresa connessi alla realizzazione dello specifico appalto, sostanzialmente contemplati nel documento di valutazione dei rischi; b) a pena di esclusione, anche in via di eterointegrazione, ossia in assenza di apposita clausola della lex specialis, devono essere specificamente indicati dai singoli concorrenti, variando in rapporto alle rispettive organizzazioni produttive ed al contenuto delle rispettive offerte e rivenendo, quindi, da apprezzamenti soggettivi rimessi all’esclusiva sfera valutativa di ciascun operatore economico.

8. Tanto premesso, occorre, a questo punto, rimarcare che, nel caso in esame, è stato posto in gara un accordo quadro.

Trattasi – secondo la definizione normativa dell’art. 3, comma 13, del d.lgs. n. 163/2006 – dell’“accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici e il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste”.

In altri termini, un simile modello negoziale, riconducibile, lato sensu, agli schemi del contratto normativo e del contratto preliminare, si sostanzia in un accordo con efficacia limitata nel tempo, concluso con uno o più operatori economici al fine di stabilire i termini e le condizioni dei futuri contratti da affidare, e, quindi, le caratteristiche generali dei beni, servizi e lavori richiesti dalla stazione appaltante.

Quest’ultima non assume, dunque, nell’immediato, in virtù di tale strumento negoziale, alcuno specifico obbligo contrattuale nei confronti della controparte privata, ma consegue, per un determinato arco temporale, la possibilità di acquisire le prestazioni oggetto dell’accordo, allorquando ne ravvisi la necessità.

Come dedotto dall’amministrazione resistente, la soluzione nella specie prescelta, incentrata sul ‘sistema di manutentore unico’, risponde all’esigenza di selezionare, entro ambiti territoriali predefiniti, gli operatori economici cui affidare, mediante singoli contratti attuativi, i futuri interventi manutentivi, non specificamente individuati al momento dell’indizione della procedura concorsuale e genericamente classificati nelle categorie OG1, OG2 e OG11.

“Detta individuazione – recita il paragrafo IV del disciplinare di gara – è basata su una parametrazione con interventi manutentivi realizzati nell’ultimo biennio (2013-2014), nonché sui generici fabbisogni comunicati dalle amministrazioni, che potrebbero trovare realizzazione nel periodo di validità dell’accordo quadro … non potendosi prevedere né il numero né l’entità degli interventi manutentivi, ascrivibili a ciascuna categoria, che in concreto potranno essere commissionati” ed essendo “possibile che per uno o più lotti non verrà affidato alcun contratto”.

Pertanto, “la previsione di un intervento nell’elenco annuale – precisa il successivo paragrafo V del disciplinare di gara – non implica automaticamente che lo stesso verrà realizzato e conseguentemente affidato ad uno degli operatori economici parti dell’accordo quadro, trattandosi di un documento meramente programmatico”. Inoltre, “l’elenco annuale potrà essere oggetto di revisione in corso d’anno in caso di sopravvenute ed imprevedibili esigenze manutentive considerate prioritarie rispetto ad uno o più interventi già inseriti nel piano, purché non già affidati ad uno degli operatori con cui l’Agenzia abbia stipulato l’accordo quadro”.

Di qui, dunque, la singolarità della gara controversa, illustrata nei punti seguenti dall’amministrazione resistente: – necessità di selezionare operatori economici qualificati in ciascuna delle categorie previste dalla lex specialis (OG1, OG2 e OG11); – impossibilità di consentire la partecipazione ai RTI verticali o misti, atteso che il RTI verticale è configurabile solo allorquando le prestazioni siano ripartibili tra categoria prevalente e categorie scorporabili; – esclusiva quantificazione del corrispettivo massimo erogabile mediante i singoli affidamenti; – offerta formulabile in termini di massimo ribasso sul prezziario regionale di riferimento; – previsione di un procedimento di verifica di congruità atipico, ossia concernente la sola sostenibilità del ribasso offerto in rapporto ai lavori analoghi regolarmente eseguiti a fronte di ribassi equivalenti; – impossibilità di stimare gli oneri della sicurezza, da determinarsi soltanto al momento dei singoli affidamenti.

A tale ultimo riguardo, il paragrafo IV del disciplinare di gara stabilisce, appunto, che “gli importi sopra indicati devono intendersi al netto dell’IVA e comprensivi di quanto sarà imputato nei singoli contratti ad oneri della sicurezza e al costo della manodopera, entrambi quantificabili unicamente al momento dei singoli interventi”.

9. Ciò posto, è evidente che la peculiare tipologia negoziale posta in gara (accordo quadro) impediva alle imprese concorrenti di determinare ex ante l’entità degli interventi loro appaltati e, quindi, i relativi importi, su cui commisurare gli oneri della sicurezza interni o aziendali, ossia i costi “propri di ciascuna impresa connessi alla realizzazione dello specifico appalto, sostanzialmente contemplati dal documento di valutazione dei rischi” (Cons. Stato, ad. plen., 20 marzo 2015, n. 3) (cfr., in termini, TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 24 febbraio 2016, n.246).

Ed invero, estendere de plano alla fattispecie in esame i principi enucleati da Cons. Stato, ad. plen., 20 marzo 2015, n. 3 e da Cons. Stato, ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9 rischierebbe di vulnerare la stessa ratio del diritto vivente formatosi in materia di oneri della sicurezza aziendali (e non ancora consolidatosi, tenuto conto delle recenti rimessioni dinanzi alla Corte di giustizia UE della questione di compatibilità di tale diritto vivente con quello europeo), imponendo, in sostanza, agli operatori economici di presumere e, quindi, di quantificare in astratto quei costi interni che non solo sono strettamente correlati alla tipologia ed entità delle prestazioni richieste, enucleabili solo a fronte di interventi progettualmente determinati, ma che, addirittura, discendono da un’analisi preventiva della specifica rischiosità immanente alla predisposizione del cantiere.

10. Al superiore approdo non vale, poi, opporre – come pure tenta l’interveniente OMISSIS – che gli oneri della sicurezza interni sarebbero, comunque, calcolabili in proporzione forfettaria rispetto all’ammontare delle spese generali.

Ora, a prescindere dal rilievo che l’ammontare delle spese generali non risulta determinabile ex ante a fronte di prestazioni di cui non si conosce ex ante l’entità, la prassi insegna che esistono oneri legati, ad es., all’addestramento integrativo del personale sui rischi specifici di cantiere, oneri relativi alla gestione dei rifiuti, oneri per l’installazione di accesso e delimitazione di cantiere, oltre ad altri che nascono dalle specifiche caratteristiche del cantiere, i quali non sono valutabili a prescindere dal singolo appalto di lavori (cfr. TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 24 febbraio 2016, n. 246).

11. In conclusione, stante la sua ravvisata infondatezza, il ricorso in epigrafe va respinto.

12. Quanto alle spese di lite, il dibattito tuttora aperto – in termini di compatibilità col diritto eurounitario – sulla questione dedotta induce a disporre l’integrale compensazione tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2016 […]

Precedente Realizzazione tettoia in legno: serve permesso di costruire Successivo Bando concorso dirigenti Agenzia Entrate: Tar Lazio annulla