Opere abusive edilizie, sostituzione demolizione con sanzione pecuniaria

Tar Napoli sentenza n. 3120 9 giugno 2015

La possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria attiene alla successiva fase dell’esecuzione dell’ordine di ripristino e presuppone, da parte del destinatario, la prova dell’impossibilità di demolire senza nocumento per la restante parte (legittima) dell’immobile.

Mentre l’ingiunzione di demolizione costituisce la prima ed obbligatoria fase del procedimento repressivo, in quanto ha natura di diffida e presuppone solo un giudizio di tipo analitico- ricognitivo dell’abuso commesso, il giudizio sintetico-valutativo, di natura discrezionale, circa la rilevanza dell’abuso e la possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria (art. 33 co. 2 d.p.r. 380/01) può essere effettuato soltanto in un secondo momento, cioè quando il soggetto privato non ha ottemperato spontaneamente alla demolizione e l’organo competente emana l’ordine (indirizzato ai competenti uffici dell’Amministrazione) di esecuzione in danno delle ristrutturazioni realizzate in assenza o in totale difformità dal permesso di costruire o delle opere edili costruite in parziale difformità dallo stesso; soltanto nella predetta seconda fase non può ritenersi legittima l’ingiunzione a demolire sprovvista di qualsiasi valutazione intorno all’entità degli abusi commessi e alla possibile sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria, sempre se vi sia stata la richiesta dell’interessato in tal senso.

L’esistenza di un vincolo di pertinenzialità non inibisce l’applicabilità della sanzione ripristinatoria

L’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce attività vincolata della p.a. con la conseguenza che i relativi provvedimenti (tra cui l’ordinanza di demolizione) costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l’invio della comunicazione di avvio del procedimento non essendosi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell’atto.

L’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è sufficientemente motivata con riferimento all’oggettivo riscontro dell’abusività delle opere ed alla sicura assoggettabilità di queste al regime del permesso di costruire

 

Tar Napoli sentenza n. 3120 9 giugno 2015

[…]

FATTO e DIRITTO

1.Il ricorrente ha impugnato, chiedendone l’annullamento, la disposizione dirigenziale n.794/2007, con la quale è stata ordinata la demolizione e il ripristino di alcuni manufatti eseguiti su un terreno sito in Omissis alla via Omissis (rifacimento opere murarie, pavimentazione esterna, ampliamento), in assenza di titolo abilitativo.

Il ricorso è stato affidato a nove motivi di ricorso nei quali si lamenta la violazione della normativa sul procedimento, il difetto di istruttoria e l’eccesso di potere sotto vari profili, tra cui quello motivazionale.

2. Il Comune si è costituito chiedendo la reiezione del gravame.

3. In vista della decisione sul merito, le parti hanno depositato memorie.

4. All’udienza pubblica del 25 marzo 2015, il collegio ha trattenuto la causa in decisione.

5. Va preliminarmente chiarito che le opere oggetto dell’ordine di demolizione consistono in un corpo di fabbrica di forma rettangolare, in muratura, di circa 384 mq, con copertura a falda spiovente, eseguito mediante previa demolizione e ricostruzione “di un preesistente corpo di fabbrica di solo piano terra” di analoghe dimensioni, che era adibito a circolo bocciofilo ed è stato destinato, senza permesso, ad attività commerciale (attività di distribuzione all’ingrosso di oli, salumi, etc); oltre a ciò è stato edificato un manufatto di mq 80 in aderenza al predetto corpo di fabbrica e una pavimentazione di mq 1.200 dell’area circostante (in calcestruzzo);

6. Ciò detto, i motivi di ricorso sono tutti da respingere.

Con il primo motivo, il sig. Omissis prospetta la mancata comunicazione di avvio del procedimento di demolizione, in violazione dell’art. 7 della l. 241/90 nonché il difetto di istruttoria/motivazione del provvedimento impugnato.

Il motivo è infondato in quanto, per giurisprudenza consolidata costante e pacifica, anche di questa Sezione, l’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce attività vincolata della p.a. con la conseguenza che i relativi provvedimenti (tra cui l’ordinanza di demolizione) costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l’invio della comunicazione di avvio del procedimento non essendosi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell’atto (sul punto, ex plurimis Cons. St., sez. IV, 26 agosto 2014 n. 4279; id., 07 luglio 2014 n. 3438; id., 20 maggio 2014 n. 2568; id., 09 maggio 2014 n. 2380; T.A.R. Milano, sez. IV, 22 maggio 2014 n. 1324; T.A.R. Napoli sez. IV, 16 maggio 2014 n. 2718; id., sez. II 15 maggio 2014 n. 2713; id., l8 dicembre 20l3, n. 5853 e n. 5811).

7. Col secondo motivo si eccepisce il difetto di motivazione del provvedimento impugnato sotto il profilo della carente descrizione/qualificazione degli interventi contestati.

Il motivo non ha pregio poiché il contenuto dell’ordine di demolizione e l’esatta indicazione dei tempi di realizzazione della demolizione stessa sono chiaramente evincibili dal provvedimento, unitamente alla circostanza che si tratta di opere che, comportando aumenti plano volumetrici, necessitavano del titolo abilitativo del permesso di costruire, nella specie assente.

Va poi ribadito che la giurisprudenza ha sottolineato in più occasioni che l’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è sufficientemente motivata con riferimento all’oggettivo riscontro dell’abusività delle opere ed alla sicura assoggettabilità di queste al regime del permesso di costruire” (T.A.R. Napoli, sez. II, 26 giugno 2012, n. 3017).

Nessuna lesione al diritto di difesa del ricorrente è dunque stata arrecata.

8. Col terzo, quarto e quinto motivo il ricorrente contesta la sanzione applicata, avendo asseritamente posto in essere opere di restauro e risanamento conservativo del pregresso corpo di fabbrica, al più inquadrabili nell’ambito della ristrutturazione edilizia e che, in quanto assoggettabili a DIA (e non a permesso di costruire), avrebbero potuto al più condurre alla sanzione pecuniaria e non a quella ripristinatoria, in applicazione dell’art. 37 e/o 34 del DPR 380/2001. Il manufatto realizzato in adiacenza del corpo di fabbrica di 384 mq, avendo carattere pertinenziale, non avrebbe dovuto essere autorizzato.

Infine, il ricorrente lamenta che sarebbe stata pretermessa la valutazione sulla praticabilità della sanzione demolitoria e, per effetto di ciò, sull’adottabilità della stessa sanzione pecuniaria (in luogo di quella demolitoria).

8.1. Le censure non hanno pregio.

La difesa del Comune ha puntualmente evidenziato che il corpo di fabbrica ricostruito risulta modificato rispetto a quello preesistente per sagoma (copertura a falda spiovente) e materiali utilizzati; inoltre, come rilevato nel sopralluogo del 14 dicembre 2006 e come documentato dalla parte nel rispettivo titolo di acquisto della proprietà, il rogito gennaio 2006 qualifica detto corpo di fabbrica come “fabbricato rurale semidiruto di are I,28: pari, dunque, a 128 mq (rispetto a cui la maggior estensione della preesistente bocciofila risulterebbe priva di titolo); inoltre, è stata mutata senza titolo la destinazione agricola del preesistente manufatto (da destinazione agricola – come risulta dal medesimo rogito – ad attività commerciale ), sicchè un simile intervento edilizio non può esser qualificato come mero risanamento/restauro conservativo, né come ristrutturazione, ma integra gli estremi di una “nuova costruzione” per la quale era necessario il permesso di costruire.

Parimenti, come pure fatto rilevare dalla difesa comunale, pavimentazione, passo carrabile e cancello (eseguiti nell’area circostante) hanno modificato l’orografia dei luoghi aumentando il carico urbanistico e quindi andavano autorizzati. Tale conclusione è avvalorata dal fatto che tali interventi edilizi vanno inquadrati unitamente a quelli di ricostruzione del corpo di fabbrica principale e con cui è stata modificata la destinazione d’uso dell’area (e del fabbricato ricostruito), volgendola in un’attività commerciale; così come il manufatto di ben 80 mq (edificato in adiacenza di quello di 384 mq), lungi dall’essere una pertinenza, risulta essere dotato di impiantistica e diviso in vani, integrando un vero e proprio appartamento e non un locale posto a servizio dell’edificio principale preesistente.

In ogni caso, per giurisprudenza costante, l’esistenza di un vincolo di pertinenzialità non inibisce l’applicabilità della sanzione ripristinatoria ( Tar Napoli, sez. IV, n. 5912 del 16 dicembre 2011).

9. Col sesto motivo si sostiene che il Comune avrebbe dovuto valutare la portata della demolizione comminata in relazione al pregiudizio arrecabile all’edificio.

Il motivo è infondato in primo luogo perché, come sopra chiarito, le opere in questione rappresentano ampliamenti volumetrici privi di titolo abilitativo e, come tali, giustamente assoggettati all’ordine di demolizione. Va inoltre ricordato che la possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria attiene comunque alla successiva fase dell’esecuzione dell’ordine di ripristino, e che presuppone, da parte del destinatario, la prova dell’impossibilità di demolire senza nocumento per la restante parte (legittima) dell’immobile.

Sul punto la giurisprudenza, anche di questo Tar, ha stabilito che mentre l’ingiunzione di demolizione costituisce la prima ed obbligatoria fase del procedimento repressivo, in quanto ha natura di diffida e presuppone solo un giudizio di tipo analitico- ricognitivo dell’abuso commesso, il giudizio sintetico-valutativo, di natura discrezionale, circa la rilevanza dell’abuso e la possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria (art. 33 co. 2 d.p.r. 380/01) può essere effettuato soltanto in un secondo momento, cioè quando il soggetto privato non ha ottemperato spontaneamente alla demolizione e l’organo competente emana l’ordine (indirizzato ai competenti uffici dell’Amministrazione) di esecuzione in danno delle ristrutturazioni realizzate in assenza o in totale difformità dal permesso di costruire o delle opere edili costruite in parziale difformità dallo stesso; soltanto nella predetta seconda fase non può ritenersi legittima l’ingiunzione a demolire sprovvista di qualsiasi valutazione intorno all’entità degli abusi commessi e alla possibile sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria, sempre se vi sia stata la richiesta dell’interessato in tal senso (ex multis, Tar Napoli, sez. VII, 14 giugno 2010 n. 14156).

10. Il settimo motivo è del tutto generico e comunque coincide con quelli esaminati in precedenza.

11. Sull’ottavo motivo, che prospetta la pertinenzialità dell’ampliamento, già si è detto, e comunque tale pertinenzialità non è stata dimostrata dal ricorrente ma solo esposta nel ricorso.

12. Infine, quanto alla questione della pavimentazione, che non avrebbe dovuto essere oggetto di demolizione, si ritiene che l’intera attività edilizia posta in essere dall’odierno ricorrente debba essere inquadrata sistematicamente – come già esposto – nell’ambito di un intervento complessivamente volto alla realizzazione di un nuovo manufatto, destinato ad attività commerciale, privo di qualsivoglia autorizzazione e, come tale, correttamente assoggettato, nel suo complesso, alla sanzione demolitoria, anche in considerazione del rapporto strettamente funzionale esistente tra i vari manufatti e la stessa pavimentazione eseguita.

13. Il ricorso va quindi respinto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna Omissis al pagamento delle spese processuali in favore del Comune di Napoli che liquida in euro 2000,00 (duemila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2015 […]

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