Ordinanza demolizione, istanza accertamento conformità incide solo su efficacia

Tar Campania sentenza n. 4231 10 agosto 2015

La presentazione dell’istanza di accertamento di conformità non produce conseguenze sulla legittimità dell’ordinanza di demolizione ma solo sulla sua efficacia, destinata peraltro a riespandersi ove il Comune respinga la domanda di sanatoria. Ne consegue che, in caso di accoglimento dell’istanza di sanatoria, l’ordinanza di demolizione è automaticamente travolta dalla contraria e positiva determinazione dell’amministrazione circa l’assentibilità e la conformità normativa e regolamentare dell’intervento. In caso di rigetto, l’ordinanza di demolizione riacquista efficacia.

Il termine di 90 giorni per dare seguito alla demolizione, comincia nuovamente a decorrere dalla comunicazione del provvedimento di rigetto della domanda di accertamento di conformità.

Ai sensi dell’art. 36, comma 3, d.P.R. n. 380/2001, qualora il Comune non si pronunci espressamente sull’istanza di accertamento di conformità entro sessanta giorni dal suo ricevimento, la stessa s’intende respinta. In altri termini, sulla domanda si forma una fattispecie normativamente tipica di silenzio – rigetto che l’interessato ha l’onere di impugnare mediante proposizione di motivi aggiunti o ricorso autonomo.

L’indicazione e la specificazione dell’area da acquisire non costituisce requisito di legittimità dell’ordinanza di demolizione ma è onere che contrassegna i provvedimenti successivi

L’ordine di demolizione, in quanto atto dovuto e dal contenuto rigidamente vincolato, presuppone un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere abusivo delle stesse. A fronte di questi presupposti, siffatto ordine non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento i provvedimenti repressivi, quali l’ordine di demolizione di una costruzione abusiva, prescindono da qualsiasi valutazione discrezionale dei fatti e sono subordinati al solo verificarsi dei presupposti stabiliti dalla legge. Ne consegue che, una volta accertata la consistenza dell’abuso, non vi è alcun margine di discrezionalità per l’interesse pubblico eventualmente collegato. Pertanto, i provvedimenti repressivi che ordinano la demolizione di manufatti abusivi non necessitano di congrua motivazione, posto che l’attualità dell’interesse pubblico alla rimozione dell’abuso è in re ipsa, consistendo nel ripristino dell’assetto urbanistico violato.

L’ordinanza di demolizione è pertanto sufficientemente motivata con la descrizione delle opere abusive, non occorrendo ulteriore sviluppo motivazionale.

Tar Campania sentenza n. 4231 10 agosto 2015

[…]

DIRITTO

1.- Il ricorso è infondato

2.- Con la prima censura, la ricorrente deduce l’illegittimità della misura demolitoria per violazione dell’art. 31 d.p.r. 380/2001, poiché, a suo avviso, ove l’opera dovesse essere effettivamente considerata abusiva, l’amministrazione comunale avrebbe potuto semmai comminare la più mite sanzione pecuniaria, in relazione all’entità delle stesse consistenti in lavori di sistemazione e di pavimentazione delle aree esterne.

La doglianza è infondata.

Le opere effettuate, come descritte dalla ricorrente medesima, mostrano chiaramente che gli interventi effettuati non hanno prodotto semplici strutture precarie, ma hanno realizzato una duratura trasformazione del suolo, in quanto tale urbanisticamente rilevante, almeno per quanto concerne la sopraelevazione del muro divisorio e la realizzazione della piscina.

Deve peraltro considerarsi che le opere effettuate, come d’altronde spiega chiaramente l’ordinanza impugnata nella parte motiva, sono situate in area vincolata ai sensi del d. lgs. n. 42/2004 (ex L. 1497/1939) nonché della legge regionale n. 21 del 10 dicembre 2003 (contenente le “Norme urbanistiche per i comuni rientranti nelle zone a rischio vulcanico dell’area vesuviana”) e che, pertanto, le stesse “sono da considerarsi abusive perché realizzate in assenza di autorizzazione paesaggistico-ambientale ai sensi dell’art. 146 del D. Lgs. n. 42/02, essendo l’intero territorio del Comune di San Giuseppe Vesuviano sottoposto alla tutela prevista dalla citata normativa, in virtù dei DD.MM. 06/10/61.”.

Sicché l’ordine di demolizione e di messa in pristino risulta una misura appropriata e vincolata al tipo di opere compiute sine titulo.

3.- Con il secondo motivo, la ricorrente rileva che in data 2 luglio 2013 aveva presentato istanza di permesso di costruire in sanatoria, ai sensi dell’art. 36 d.p.r. n. 380/2001.

Da ciò reclama “l’improduttività di effetti anche ex lege, dell’impugnato provvedimento fino alla conclusione del procedimento di cui all’istanza di concessione in sanatoria”.

La censura è infondata.

Alla luce della pacifica giurisprudenza di questo TAR, più volte condivisa anche da questa Sezione, la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità non produce conseguenze sulla legittimità dell’ordinanza di demolizione ma solo sulla sua efficacia, destinata peraltro a riespandersi ove il Comune respinga la domanda di sanatoria (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 14 settembre 2009, n. 4961; Cons. di Stato, Sez. IV, 19 febbraio 2008, n. 849 ord.; più di recente questa Sezione 5 dicembre 2012, n. 4941 e 17 maggio 2012, n. 2787).

Ne consegue che, in caso di accoglimento dell’

istanza di sanatoria

, l’ordinanza di demolizione è automaticamente travolta dalla contraria e positiva determinazione dell’amministrazione circa l’assentibilità e la conformità normativa e regolamentare dell’intervento.

In caso di rigetto, l’ordinanza di demolizione riacquista efficacia (in tal senso, questa Sezione, 28 gennaio 2013, n. 651; idem, 5 dicembre 2012, n. 4941).

Peraltro, il termine di 90 giorni per dare seguito alla demolizione, comincia nuovamente a decorrere dalla comunicazione del provvedimento di rigetto della domanda di accertamento di conformità (sempre questa Sezione, 22 febbraio 2013, n. 1070).

Osserva ancora il Collegio che, ai sensi dell’art. 36, comma 3, d.P.R. n. 380/2001, qualora il Comune non si pronunci espressamente sull’istanza di accertamento di conformità entro sessanta giorni dal suo ricevimento, la stessa s’intende respinta. In altri termini, sulla domanda si forma una fattispecie normativamente tipica di silenzio – rigetto che l’interessato ha l’onere di impugnare mediante proposizione di motivi aggiunti o ricorso autonomo.

Nel caso in esame, l’istanza è stata presentata al Comune intimato in data 2 luglio 2013 (protocollo dell’ente n. 2013-001976807 di pari data, di cui copia è allegata al ricorso).

L’amministrazione non si è pronunciata; pertanto su di essa si è ormai formato il silenzio–rigetto; quest’ultimo non risulta impugnato, con conseguente stabilizzazione degli effetti della precedente ordinanza di demolizione.

4.- Con altra censura la ricorrente lamenta l’illegittimità dell’ordinanza contestata poiché la stessa non specifica quale sia l’area di sedime che, in caso di inottemperanza, sarebbe acquisita di diritto al patrimonio comunale, area che, quindi “non risulta in alcun modo identificata e/o identificabile” (ricorso, pag. 6).

Tale censura, oltre a non risultare pertinente al caso in esame è comunque infondata.

Il Collegio osserva in primo luogo come l’ordinanza in questione non faccia alcun riferimento all’acquisizione gratuita in caso di inottemperanza; la stessa, infatti, contiene l’avvertenza che, in assenza di demolizione, decorsi 90 giorni dalla notifica, l’amministrazione “procederà d’ufficio alla demolizione delle opere indicate in premessa a cura del Comune con avvio della procedura di ristoro delle spese sostenute a carico del responsabile dell’abuso, tenuto al relativo pagamento, ai sensi dell’art. 31, c. 4, del D.P.R. N. 380/01.”.

In caso d’inottemperanza è quindi prevista non l’acquisizione ma la demolizione e la messa in pristino in danno.

In secondo luogo, la giurisprudenza ha precisato sul punto che l’indicazione e la specificazione dell’area da acquisire non costituisce requisito di

legittimità dell’ordinanza di demolizione

ma è onere che contrassegna i provvedimenti successivi (T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. III, 7 aprile 2011, n. 618; in terminis, T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 4 aprile 2011, n. 628, T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 9 marzo 2011, n. 644; più di recente, questa Sezione, 15 gennaio 2013, n. 299).

Peraltro l’ingiunzione di ripristinare lo stato dei luoghi è conseguente ai vincoli che gravano sull’area in questione, tant’è che il provvedimento impugnato richiama espressamente l’art. 167 del d. lgs. n. 42 del 2004.

5.- Con ulteriore censura la ricorrente rileva che le opere oggetto dell’impugnata ordinanza “sono del tutto prive di qualsiasi propria autonoma identità e assolutamente non suscettibili di autonoma utilizzazione”; da ciò discenderebbe “l’inapplicabilità nella fattispecie concreta della disposizione di cui all’art. 7 della Legge 28.02.1985 n. 47 indicata nel provvedimento…relativa all’acquisizione gratuita al patrimonio del Comune delle opere realizzate in assunta difformità e dell’area in cui insistono” (pagg. 7 ed 8 del ricorso).

La censura, oltre ad apparire generica, è comunque infondata sulla base delle stesse considerazioni appena svolte in ordine all’esame della precedente censura.

6.- La ricorrente sviluppa anche argomenti in merito all’eccezione di illegittimità costituzionale dell’art. 7, l. n. 47/1985 nella parte in cui contempla, quale conseguenza dell’inottemperanza alla demolizione, anche l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale del suolo su cui si erge la costruzione abusiva; sostiene al riguardo che la costruzione ha una sua individualità giuridica distinta da quella del suolo, non sussistendo un’inscindibile unità costruzione/suolo che, al contrario, il legislatore sembra avere presupposto nel momento in cui ha previsto l’acquisizione del terreno al patrimonio del comune.

L’illustrata eccezione è inammissibile perché non indica quale norma costituzionale sia stata violata e comunque non appare rilevante nel caso in esame, atteso che l’ordinanza di demolizione in questione dispone, in caso di inottemperanza, non l’acquisizione al patrimonio comunale ma la riduzione in danno. In ogni caso l’acquisizione gratuita dell’area al patrimonio comunale quale sanzione per l’inottemperanza all’ingiunzione di demolizione è stata ritenuta immune da vizi di legittimità costituzionale (cfr. Corte cost., 15/2/1991, n. 82).

7.- Con le ultime due censure la ricorrente lamenta l’illegittimità dell’ordinanza impugnata perché con essa l’amministrazione comunale non le avrebbe consentito di partecipare al procedimento, onde acquisire tutti gli interessi coinvolti; né la stessa è stata corredata di adeguata motivazione delle ragioni giustificatrici dell’ordine di demolizione impartito.

Anche tali censure si palesano infondate.

Invero, secondo orientamento ormai costante della giurisprudenza, l’ordine di demolizione, in quanto atto dovuto e dal contenuto rigidamente vincolato, presuppone un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere abusivo delle stesse. A fronte di questi presupposti, siffatto ordine non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento (T.A.R. Liguria, Sez. I, 22 aprile 2011, n. 666; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 10 agosto 2008, n. 9710; Idem 17 gennaio 2007, n. 357; T.A.R. Umbria, 5 giugno 2007, n. 499).

La Sezione ha di recente più volte confermato questo indirizzo (cfr. 26 giugno 2013, n. 3328; 22 febbraio 2013, n. 1069).

Quanto all’ultima censura, la giurisprudenza predica la non necessità di motivazione delle ordinanze di demolizione, in considerazione del loro contenuto rigidamente vincolato e dal fatto che traggono origine dal mero accertamento del carattere abusivo delle opere.

Sul punto, questa Sezione ha da tempo affermato che i provvedimenti repressivi, quali l’ordine di demolizione di una costruzione abusiva, prescindono da qualsiasi valutazione discrezionale dei fatti e sono subordinati al solo verificarsi dei presupposti stabiliti dalla legge; Ne consegue che, una volta accertata la consistenza dell’abuso, non vi è alcun margine di discrezionalità per l’interesse pubblico eventualmente collegato. Pertanto, i provvedimenti repressivi che ordinano la demolizione di manufatti abusivi non necessitano di congrua motivazione, posto che l’attualità dell’interesse pubblico alla rimozione dell’abuso è in re ipsa, consistendo nel ripristino dell’assetto urbanistico violato (Consiglio di Stato, Sez. IV, 11 gennaio 2011, n. 79; TAR Campania, Napoli, Sez. III, 26 settembre 2013, n. 4450; Idem 28 gennaio 2013, n. 651).

L’ordinanza di demolizione è pertanto sufficientemente motivata con la descrizione delle opere abusive, non occorrendo ulteriore sviluppo motivazionale (T.A.R. Lazio, Sez. I, 8 giugno 2011, n. 5082).

8.- In definitiva, alla luce delle argomentazioni sopra svolte il ricorso è infondato e va per l’effetto respinto.

Le spese seguono la soccombenza nella misura indicata in dispositivo

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la ricorrente, OMISSIS, al pagamento in favore del comune resistente delle spese del presente giudizio che liquida in complessivi € 2.000,00, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2015 […]

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