Ordine demolizione e omessa comunicazione avvio procedimento

Consiglio di Stato sentenza n. 3620 12 agosto 2016

Per effetto della dequotazione introdotta dall’articolo 21 octies della legge n. 241 del 1990 nei procedimenti preordinati all’emanazione di ordinanze di demolizione di opere edilizie abusive l’asserita violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio dell’iter procedimentale non produce l’annullamento del provvedimento, specie quando emerga che il contenuto dell’ordinanza conclusiva del procedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello che è stato in concreto adottato.

Legittimo l’ordine di demolizione indirizzato nei soli confronti del proprietario, ove non siano immediatamente rinvenuti altri elementi utili alla identificazione (anche) del (diverso) responsabile dell’abuso, nel qual caso l’ingiunzione va indirizzata ad entrambi, secondo quanto previsto dal dall’art. 31, comma 2, del Testo unico delle disposizioni in materia edilizia, approvato con d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380. Infatti la previsione del coinvolgimento del proprietario – a prescindere da una sua diretta responsabilità nell’illecito edilizio – nel procedimento sanzionatorio seguito all’accertamento di tale illecito, non presenta profili di criticità sul piano del rispetto dei principi costituzionali (in tali ricomprendendo anche quelli desumibili dalle disposizioni sovranazionali che trovano applicazione nel nostro ordinamento, quali norme interposte, in base al novellato art. 117 Cost.); e tanto per la dirimente ragione che qui si parla di sanzioni in senso improprio, non aventi carattere “personale” ma reale, essendo adottate in funzione di accrescere la deterrenza rispetto all’inerzia conseguente all’ordine demolitorio e di assicurare ad un tempo la effettività del provvedimento di ripristino dello stato dei luoghi e la soddisfazione del prevalente interesse pubblico all’ordinato assetto del territorio.

 

La pavimentazione di un’area già allo stato naturale e la destinazione della stessa a parcheggio di autoveicoli, non può in alcun modo configurarsi come intervento di manutenzione (ordinaria o straordinaria), consolidamento statico o restauro conservativo, trattandosi di opera edilizia nuova, e non già di intervento trasformativo di manufatto già esistente, a nulla rilevando, tenuto conto della consistenza dell’intervento realizzato, che il provvedimento impugnato in primo grado ne abbia ingiunto la rimozione, anziché la demolizione

 

…Quanto alla domanda presentata da Omissis  e allo speciale regime riservato ai parcheggi, non v’è dubbio che, come sostengono i ricorrenti, la normativa di favore – introdotta dal richiamato articolo 9 della legge n. 122 del 1989 e disciplinata dall’articolo 6 della legge regionale n. 19 del 2001 – consentisse la realizzabilità di tali interventi con dichiarazione di inizio attività, anziché tramite permesso di costruire.

E’ però da rilevare che questa previsione di favore è circoscritta, dalla richiamata disposizione regionale, alla realizzazione di parcheggi (conformi agli strumenti urbanistici vigenti), da destinare a pertinenze di unità immobiliare “e da realizzare nel sottosuolo del lotto su cui insistono gli edifici”: la realizzazione di parcheggi in aree libere è invece sottoposta, dalla disposizione regionale, al previo rilascio di permesso di costruire, sebbene non oneroso.

Va quindi escluso che nella fattispecie l’intervento oggetto della domanda presentata il 28 aprile 1999 potesse essere realizzato con dichiarazione di inizio attività.

Una tale conclusione, oltretutto, risulta confermata proprio dalla giurisprudenza richiamata dai ricorrenti ove si sottolinea che “l’art. 6 co. 2 L. Reg. Campania 19/2001 (come modificato dalla L. Reg. Campania 16/2004) assoggetta espressamente la realizzazione di parcheggi in aree libere, anche in deroga agli strumenti urbanistici vigenti, a permesso di costruire, anche se non oneroso” (TAR Campania, Napoli, VII, 20 gennaio 2009, n. 221).

Ne consegue l’irrilevanza della circostanza – contestata dal signor Omissis  – che l’area di parcheggio in questione sia effettivamente aperta al pubblico, irrilevanza correttamente affermata dal giudice di primo grado (il quale ha d’altra parte evidenziato come “lo stesso corredo fotografico, prodotto dal ricorrente in allegato alla memoria difensiva dell’11.1.2012, consegna all’attenzione del Collegio un’ampia area di sosta delimitata da una sbarra e segnalata da un cartello di entrata, la cui funzione informativa appare maggiormente compatibile con la contestata apertura al pubblico”).

Non può quindi ritenersi che la sentenza appellata sia erronea laddove esclude che sulle domande di autorizzazione presentate il 2 ed il 28 aprile 1999 si sia formato il titolo implicito, ovvero che le domande medesime possano valere quale dichiarazione di inizio attività…

 

Consiglio di Stato

sentenza n. 3620 12 agosto 2016

 

[…]

FATTO

1. – Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Campania i signori Omissis  e Omissis  – in qualità di comproprietari di un terreno di circa 1000 mq. sito nel Comune di Serrara Fontana – hanno impugnato l’ordinanza (16 maggio 2008, n. 47) con cui veniva ingiunta la rimessione in pristino dello stato dei luoghi di tale terreno, “in precedenza agricolo” e “adibito a parcheggio pubblico di auto” senza il prescritto titolo.

1.a – I ricorrenti premettevano in fatto quanto segue:

– Omissis  – proprietario di una unità abitativa nel fabbricato condominiale confinante con il terreno su cui è stato realizzato il contestato parcheggio – era in passato proprietario di due fasce di tale terreno, in parte oggetto di acquisizione appropriativa (in relazione alla quale è stata proposta azione di risarcimento danni davanti al giudice civile) per la realizzazione di una strada comunale di accesso al parcheggio pubblico realizzato a monte, sull’area di proprietà di Omissis e di Omissis ;

– su parte della fascia di terreno di proprietà di Omissis  esiste un piccolo locale in muratura concesso in comodato a terzi ad uso autorimessa;

– nel corso del 1999 Omissis  concedeva in comodato a Omissis  tutto il terreno di sua proprietà;

– in data 2 aprile 1999 il comodatario Omissis  presentava al Comune domanda per essere autorizzato ad utilizzare il terreno oggetto del contratto di comodato quale area a parcheggio a pagamento;

– in data 8 aprile 1999 il Comune chiedeva documentazione integrativa e chiarimenti – forniti in data 7 maggio 1999 – in ordine alle modalità di utilizzazione del parcheggio;

– in data 28 aprile 1999 Omissis  domandava al Comune l’autorizzazione a destinare il proprio terreno residuo a parcheggio pertinenziale del fabbricato confinante;

– con atto in data 2 maggio 2007 Omissis  donava la parte di sua proprietà del terreno de quo ai nipoti Omissis  e Omissis .

1.b – Con i motivi di ricorso si lamentava la violazione delle norme sulla partecipazione procedimentale, la non corretta rappresentazione dello stato di fatto, la mancata considerazione dell’avvenuta formazione del titolo implicito per l’uso del terreno come parcheggio in parte privato e in parte pubblico, nonché il difetto di legittimazione del signor Omissis  in relazione alla concessione in godimento dell’area medesima al signor Omissis .

Il Comune di Serrara Fontana non si costituiva in giudizio.

2. – Con sentenza 5 marzo 2012, n. 1099, il Tribunale amministrativo respingeva il ricorso.

Avverso questa sentenza il signor Omissis  e il signor Omissis  – quest’ultimo in qualità di erede del signor Omissis  – hanno proposto l’appello in esame, sostanzialmente riproponendo le censure ritenute infondate dal giudice di primo grado.

Il Comune appellato non si è costituito.

3. – All’udienza del 15 dicembre 2015 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. – L’appello non merita accoglimento.

2. – Con il primo motivo i ricorrenti lamentano l’erroneità della sentenza appellata nella parte in cui ha ritenuto infondata la censura di violazione delle norme in materia di partecipazione procedimentale.

2.a – Ad avviso degli appellanti nella specie – considerata l’epoca in cui è stato effettuato l’accertamento dell’abusività dell’intervento (ben nove anni prima dell’adozione dell’atto impugnato) – il contestato ordine di ripristino dello stato dei luoghi non ha evidenziato le ragioni di particolare urgenza che avrebbero giustificato la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento: sicché, pur trattandosi di attività vincolata, il Comune – secondo quanto stabilito dall’articolo 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241 – avrebbe dovuto consentire la partecipazione ai soggetti interessati i quali, “ove fosse stato necessario, avrebbero potuto regolarizzare il tutto a norma di legge”.

2.b – Il giudice di primo grado – pur sottolineando come costituisca “un indubbio fattore di anomalia il ritardo accumulato dall’Autorità procedente nella definizione del procedimento sanzionatorio” – ha ritenuto infondata la censura in esame alla stregua della consolidata giurisprudenza, non solo del Tribunale amministrativo, ma anche del Consiglio di Stato e in considerazione di “specifici e rilevanti profili di contestazione in ordine ai presupposti di fatto e di diritto che ne costituiscono il fondamento giustificativo, sicché alcuna alternativa sul piano decisionale si poneva all’Amministrazione procedente”.

2.c – Va condiviso quanto affermato sul punto dal giudice di primo grado.

A tale riguardo, il Collegio si richiama a quanto più volte rilevato da questo Consiglio di Stato (cfr., per tutte, Cons. Stato, IV, 26 settembre 2008, n. 4659; Id., IV, 4 febbraio 2013, n. 666; Id., IV, 25 giugno 2013, n. 3471) secondo cui – per effetto della dequotazione introdotta dall’articolo 21 octies della medesima legge n. 241 del 1990 – nei procedimenti preordinati all’emanazione di ordinanze di demolizione di opere edilizie abusive l’asserita violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio dell’iter procedimentale non produce l’annullamento del provvedimento (Cons. Stato, IV, 17 febbraio 2014, n. 734), specie quando, come nella vicenda in esame, emerga che il contenuto dell’ordinanza conclusiva del procedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello che è stato in concreto adottato (cfr., altresì, ex multis, Cons. Stato, VI, 23 ottobre 2015, n. 4880).

3. – Con altra censura gli appellanti lamentano l’erroneità della sentenza impugnata per aver ritenuto infondato il motivo concernente l’avvenuta formazione per via di silenzio-assenso delle autorizzazioni alla realizzazione del parcheggio.

3.a – A questo proposito la sentenza aveva osservato come “è sufficiente una piana lettura del provvedimento impugnato per rendersi conto che la realizzazione del parcheggio è avvenuta previa sistemazione del piano di campagna dell’area di interesse mediante stesura di detriti bituminosi”, aggiungendo che l’intervento “risulta realizzato in area con diversa destinazione urbanistica (agricola) e soggetta a vincolo paesistico, giusta D.M. 12.1.1958”, e che di conseguenza deve ritenersi esclusa l’assentibilità del titolo per via di silenzio-assenso.

3.b – Con il motivo in esame i ricorrenti muovono dall’assunto che – trattandosi di terreno “battuto” – gli interventi siano stati realizzati senza l’esecuzione di alcuna opera edilizia.

Di conseguenza, il titolo richiesto in data 2 aprile 1999 da Omissis  – con la domanda di autorizzazione all’utilizzazione dell’area come parcheggio a pagamento, senza custodia e senza l’esecuzione di opere edilizie – dovrebbe ritenersi formato per via di silenzio-assenso.

A maggior ragione si sarebbe formato il titolo implicito – tenuto conto della normativa di favore prevista dall’articolo 9 della legge 24 marzo 1989, n. 122, che consente la realizzazione di parcheggi, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi – sulla domanda presentata in data 28 aprile 1999 da Omissis  per la realizzazione di un parcheggio in un’area “pertinenziale esterna” rispetto al fabbricato esistente.

3.c – La censura non è fondata.

I ricorrenti si limitano a contestare la natura edilizia degli interventi – con richiamo ad altra giurisprudenza del medesimo Tribunale amministrativo che avrebbe escluso la necessità del permesso di costruire a fronte di interventi di stesura di detriti bituminosi e di realizzazione di parcheggi ai sensi del richiamato articolo 9 della legge n. 122 del 1989 – insistendo sull’avvenuta formazione implicita dei titoli.

Come correttamente osservato dal giudice di primo grado “non può essere revocata in dubbio … la rilevanza edilizia dell’opera … e ciò indipendentemente dall’apertura al pubblico dell’area abusivamente destinata a parcheggio”.

Va condivisa in particolare l’affermazione secondo cui “la pavimentazione di un’area già allo stato naturale, e la destinazione della stessa a parcheggio di autoveicoli, non può in alcun modo configurarsi come intervento di manutenzione (ordinaria o straordinaria), consolidamento statico o restauro conservativo, trattandosi di opera edilizia nuova, e non già di intervento trasformativo di manufatto già esistente”, a nulla rilevando, tenuto conto della consistenza dell’intervento realizzato, che il provvedimento impugnato in primo grado ne abbia ingiunto la rimozione, anziché la demolizione.

Sicché, ad escludere la fondatezza dell’assunto secondo cui sulla domanda presentata nel 1999 si sia formato il titolo per via di silenzio-assenso, è sufficiente la considerazione che – come sottolineato nella sentenza appellata – “l’intervento in argomento ricade in zona assoggettata a vicolo paesaggistico – giusta D.M. 12.1.1958 – e, pertanto, soggetta alle previsioni di cui al d. l.vo 22 gennaio 2004, n. 42”.

Questa circostanza – tenuto conto dell’avvenuta alterazione dell’aspetto esteriore dei luoghi – comporta infatti che l’intervento in questione doveva ritenersi soggetto alla previa acquisizione dell’autorizzazione paesaggistica, quale titolo autonomo, come rileva il giudice di primo grado, “non conseguibile a sanatoria ex combinato disposto fra art. 146 e successivo art. 167, commi 4 e 5 del medesimo decreto, che esclude sanatorie per interventi non qualificabili come manutentivi o che abbiano determinato la creazione di superfici utili o volumi”.

Quanto alla domanda presentata da Omissis  e allo speciale regime riservato ai parcheggi, non v’è dubbio che, come sostengono i ricorrenti, la normativa di favore – introdotta dal richiamato articolo 9 della legge n. 122 del 1989 e disciplinata dall’articolo 6 della legge regionale n. 19 del 2001 – consentisse la realizzabilità di tali interventi con dichiarazione di inizio attività, anziché tramite permesso di costruire.

E’ però da rilevare che questa previsione di favore è circoscritta, dalla richiamata disposizione regionale, alla realizzazione di parcheggi (conformi agli strumenti urbanistici vigenti), da destinare a pertinenze di unità immobiliare “e da realizzare nel sottosuolo del lotto su cui insistono gli edifici”: la realizzazione di parcheggi in aree libere è invece sottoposta, dalla disposizione regionale, al previo rilascio di permesso di costruire, sebbene non oneroso.

Va quindi escluso che nella fattispecie l’intervento oggetto della domanda presentata il 28 aprile 1999 potesse essere realizzato con dichiarazione di inizio attività.

Una tale conclusione, oltretutto, risulta confermata proprio dalla giurisprudenza richiamata dai ricorrenti ove si sottolinea che “l’art. 6 co. 2 L. Reg. Campania 19/2001 (come modificato dalla L. Reg. Campania 16/2004) assoggetta espressamente la realizzazione di parcheggi in aree libere, anche in deroga agli strumenti urbanistici vigenti, a permesso di costruire, anche se non oneroso” (TAR Campania, Napoli, VII, 20 gennaio 2009, n. 221).

Ne consegue l’irrilevanza della circostanza – contestata dal signor Omissis  – che l’area di parcheggio in questione sia effettivamente aperta al pubblico, irrilevanza correttamente affermata dal giudice di primo grado (il quale ha d’altra parte evidenziato come “lo stesso corredo fotografico, prodotto dal ricorrente in allegato alla memoria difensiva dell’11.1.2012, consegna all’attenzione del Collegio un’ampia area di sosta delimitata da una sbarra e segnalata da un cartello di entrata, la cui funzione informativa appare maggiormente compatibile con la contestata apertura al pubblico”).

Non può quindi ritenersi che la sentenza appellata sia erronea laddove esclude che sulle domande di autorizzazione presentate il 2 ed il 28 aprile 1999 si sia formato il titolo implicito, ovvero che le domande medesime possano valere quale dichiarazione di inizio attività.

4. – Con l’ultimo motivo i ricorrenti lamentano l’erroneità della sentenza appellata nella parte in cui ha considerato infondata la censura di difetto di legittimazione passiva dedotta in primo grado.

4.a – I ricorrenti sostengono in particolare che – quando ancora il parcheggio non era stato realizzato – Omissis  aveva ceduto in comodato a Omissis  la porzione di area di sua proprietà. Rilevano, d’altra parte, come in tale epoca anche Omissis  – a seguito della donazione ai nipoti Omissis  e Omissis  – non fosse più proprietario dell’area interessata dall’intervento oggetto dell’impugnato ordine di rimozione.

Sicché entrambi i ricorrenti (in primo grado) – in quanto non responsabili dell’abuso – non potrebbero essere considerati legittimati passivi.

4.b – Il motivo – con cui i ricorrenti ripropongono la medesima censura formulata in primo grado – non è fondato.

Sul punto va infatti condiviso il richiamo, da cui muove la sentenza appellata, all’orientamento che ritiene legittimo l’ordine di demolizione indirizzato nei soli confronti del proprietario, ove non siano immediatamente rinvenuti altri elementi utili alla identificazione (anche) del (diverso) responsabile dell’abuso, nel qual caso l’ingiunzione va indirizzata ad entrambi, secondo quanto previsto dal dall’art. 31, comma 2, del Testo unico delle disposizioni in materia edilizia, approvato con d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380.

La giurisprudenza ha infatti affermato che la previsione del coinvolgimento del proprietario – a prescindere da una sua diretta responsabilità nell’illecito edilizio – nel procedimento sanzionatorio seguito all’accertamento di tale illecito, non presenta profili di criticità sul piano del rispetto dei principi costituzionali (in tali ricomprendendo anche quelli desumibili dalle disposizioni sovranazionali che trovano applicazione nel nostro ordinamento, quali norme interposte, in base al novellato art. 117 Cost.); e tanto per la dirimente ragione che qui si parla di sanzioni in senso improprio, non aventi carattere “personale” ma reale, essendo adottate in funzione di accrescere la deterrenza rispetto all’inerzia conseguente all’ordine demolitorio e di assicurare ad un tempo la effettività del provvedimento di ripristino dello stato dei luoghi e la soddisfazione del prevalente interesse pubblico all’ordinato assetto del territorio (cfr., sul punto, Cons. St., VI, 15 aprile 2015, n. 1927).

Sicché, come correttamente affermato dalla sentenza appellata, la circostanza che all’epoca dell’adozione del provvedimento impugnato entrambi i ricorrenti in primo grado non fossero (più) comproprietari dell’intera area oggetto dell’intervento abusivo non rende automaticamente inesigibile nei loro confronti l’ordine di riduzione in pristino contenuto nel precitato provvedimento ingiuntivo,“atteso che in via ordinaria (arg. ex art. 31 del d.p.r. 380/2001) legittimati passivi di siffatto ordine sono sia il proprietario dell’area che il responsabile dell’abuso”.

D’altra parte, come pure si osserva nella sentenza, l’accertamento dell’abusività dell’intervento risale al 2 aprile 1999, quando cioè Omissis  aveva la piena ed esclusiva disponibilità dell’area in questione (tanto è vero che, come esposto nel ricorso in primo grado, proprio Omissis , “fin dal 1999, aveva avanzato un’istanza al Comune per utilizzare l’area di sua proprietà … come parcheggio”). Alla medesima data risultava poi appena registrato il contratto con cui Omissis  cedeva in comodato una quota della ben più estesa area oggetto dell’intervento.

Conclusivamente sul punto, i ricorrenti – in qualità di comproprietari del terreno alla presumibile epoca di realizzazione del contestato abuso – non sono riusciti a dimostrare in modo inequivocabile né la loro completa estraneità al compimento dell’opera, né, essendone essi venuti a conoscenza, il loro intervento per impedire tale compimento con gli strumenti offerti loro dall’ordinamento (Corte Costituzionale, 15 luglio 1991, n. 345).

5. – L’appello va dunque respinto.

Considerata la mancata costituzione del Comune anche in questo secondo grado, non si provvede in ordine alle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2015 […]

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