Pagamento contributo ANAC in ritardo dopo sentenza CGUE 2.6.2016 C-27/15, Tar Lazio sentenza n. 11031 6 novembre 2017: NO esclusione impresa concorrente dalla gara secondo interpretazione giurisprudenziale diritto nazionale dell’art 1 co. 67 l 266 2005* se condizione escludente non menzionata in lex specialis. | Contributi avcp: ammissibile regolazione tardiva

Pagamento contributo ANAC dopo Sentenza Corte di Giustizia UE 2.6.2016 C-27/15: Tar Lazio sentenza n. 11031 6 novembre 2017 | Contributi avcp, versamento Anac in ritardo, esclusione impresa concorrente dalla gara secondo interpretazione giurisprudenziale diritto nazionale dell’art 1 co. 67 l 266 2005* (condizione escludente non menzionata in lex specialis): ammissibile regolazione tardiva

* LEGGE 23 dicembre 2005, n. 266

Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2006)

Art 1

[…]

67. L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, cui è riconosciuta autonomia organizzativa e finanziaria, ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento di cui al comma 65 determina annualmente l’ammontare delle contribuzioni ad essa dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonchè le relative modalità di riscossione, ivi compreso l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche. In sede di prima applicazione, il totale dei contributi versati non deve, comunque, superare lo 0,25 per cento del valore complessivo del mercato di competenza. L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici può, altresì, individuare quali servizi siano erogabili a titolo oneroso, secondo tariffe determinate sulla base del costo effettivo dei servizi stessi. I contributi e le tariffe previste dal presente comma sono predeterminati e pubblici. Eventuali variazioni delle modalità e della misura della contribuzione e delle tariffe, comunque nel limite massimo dello 0,4 per cento del valore complessivo del mercato di competenza, possono essere adottate dall’Autorità ai sensi del comma 65. In via transitoria, per l’anno 2006, nelle more dell’attivazione delle modalità di finanziamento previste dal presente comma, le risorse per il funzionamento dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici sono integrate, a titolo di anticipazione, con il contributo di 3,5 milioni di euro, che il predetto organismo provvederà a versare all’entrata del bilancio dello Stato entro il 31 dicembre 2006.

[…]

 

L’art 1 co. 67 l 266 2005, secondo cui è condizione di ammissibilità dell’offerta l’obbligo di versamento del contributo ANAC, non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata**, che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo, purchè il prerequisito fondamentale (cioè la registrazione presso i servizi informatici dell’Anac, AVCpass) per il successivo rilascio del PassOE (che può essere prodotto pure in seguito, in particolare, in esito alla procedura del soccorso istruttorio), sia stato perfezionato nei termini di gara e la lex specialis non menzioni il mancato versamento del contributo come causa di esclusione.

Nel rapporto sempre esistente in materia di contratti pubblici fra principio di massima partecipazione e di par condicio è ormai il primo a essere considerato prevalente, alla luce del disposto dell’art. 83 D.Lgs. n.50/2016 che consente sia sanata la mancanza essenziale di elementi formali – rectius: la mancanza di elementi essenziali- , purchè non riguardino le offerte tecnica ed economica, ovvero non consentano l’individuazione del contenuto dell’offerta o del soggetto proponente, e ciò mediante apposita richiesta della stazione appaltante entro un termine perentorio, scaduto invano il quale l’offerta va esclusa.

** …CGUE, la quale nella sentenza 2.6.2016 C-27/15 ha affermato la possibilità di regolarizzazione mediante fissazione di un termine le quante volte una condizione di esclusione non espressamente menzionata nella lex specialis “possa essere identificata solo con interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale”…

 

In materia di appalti pubblici, per la legittima ammissione alla gara, il PassOE può essere prodotto pure in seguito (in particolare, in esito alla procedura del soccorso istruttorio), purchè il prerequisito fondamentale (cioè la registrazione presso i servizi informatici dell’Anac, AVCpass) sia stato perfezionato. In caso contrario, ossia di registrazione non completata prima della scadenza del termine per partecipare alla gara, non si ravvisano margini per procedere al soccorso istruttorio, perché non si tratta più di rendere ex novo, ovvero di integrare o regolarizzare ex post, una dichiarazione, ma, viceversa, di adempiere tardivamente ad un obbligo di legge.

A seguito dell’accesso al sistema con le credenziali ricevute dall’Autorità, l’operatore economico deve inserire, volta per volta, il Codice identificativo della gara (il C.I.G.) cui intende partecipare per poter generare il relativo PassOE, strumento necessario alle stazioni appaltanti per procedere alla verifica, tramite interfaccia web, dei menzionati requisiti e che, dunque, deve essere incluso nella documentazione amministrativa prodotta dal concorrente in uno con la domanda di partecipazione

Dunque, mentre la registrazione ai servizi informatici dell’Anac è un atto unico, la generazione del PassOE deve essere ripetuta per ogni gara.

Nel rapporto sempre esistente in materia di contratti pubblici fra principio di massima partecipazione e di par condicio è ormai il primo a essere considerato prevalente, alla luce del disposto dell’art. 83 D.Lgs. n.50/2016 che consente sia sanata la mancanza essenziale di elementi formali – rectius: la mancanza di elementi essenziali- , purchè non riguardino le offerte tecnica ed economica, ovvero non consentano l’individuazione del contenuto dell’offerta o del soggetto proponente, e ciò mediante apposita richiesta della stazione appaltante entro un termine perentorio, scaduto invano il quale l’offerta va esclusa.

… nel caso di specie la ditta ricorrente aveva presentato il Passoe e la resistente, verificato il mancato versamento, aveva richiesto copia dell’attestazione, senza alcuna altra precisazione, sicchè a ragione la ricorrente riteneva che ciò estendesse la possibilità di sanatoria non solo alla produzione di un versamento già effettuato, ma anche al versamento stesso, pur se tardivo;

che, in tale quadro, la ricordata statuizione secondo cui ”una condizione di esclusione non espressamente menzionata nella lex specialis possa essere identificata solo con interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale” si attaglia al caso concreto, non richiedendo la lex specialis il suddetto versamento;

che difatti la norma richiamata secondo cui è condizione di ammissibilità dell’offerta l’obbligo di versamento non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo, costituendo a un tempo violazione formale e di elemento essenziale;

 

…l’invito a fornire l’attestazione dell’avvenuto pagamento, formulato in sede di gara dal RUP al rappresentante dell’impresa, vada qualificato come invito alla regolarizzazione de qua, a prescindere dal momento in cui essa sia effettuata…

Vedi anche:

art 77 d lgs 50 2016, interpretazione precedente alle modifiche del D.Lgs. 56/2017: Tar Lombardia sentenza n. 2054 27 ottobre 2017 | Appalti ristorazione, nomina commissione di gara nuovo codice appalti prima dell’istituzione dell’albo ANAC, disciplina transitoria

Concessione di servizi, nomina commissari e costituzione commissione di gara dopo scadenza termine presentazione offerte

Offerta tecnica gara d’appalto, valutazione di congruità della Commissione aggiudicatrice: i limiti del sindacato del giudice

Gare e limiti sindacato giurisdizionale sull’offerta tecnica

Campionatura: lex specialis può prevederla quale elemento essenziale dell’offerta tecnica

Offerta tecnica, discrezionalità Commissione nel valutare contenuti

Anomalia offerta e nuovo Codice Contratti Pubblici

 

Tar Lazio sentenza n. 11031 6 novembre 2017

[…]

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

ANNULLAMENTO DEI PROVVEDIMENTI INFN PROT. N. AOO_LNGS-2017-0001369 DEL 01/06/2017 E PROT. N. AOO_LNGS-2017-0001422 DEL 16/06/2017

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da OMISSIS S.R.L. il 7\7\2017 :

PROVVEDIMENTO INFN PROT. N. AOO_DAC-2017-0000509 DEL 30/06/2017 CON ALLEGATO DELIBERA GIUNTA ESECUTIVA DEL 28/06/2017

[…]

Considerato:

che con ordinanza cautelare la sezione aveva affermato come” Vista la giurisprudenza ante codice contratti pubblici secondo cui “Da tanto consegue che la dimostrazione del pagamento del contributo costituisce, ex se, requisito di partecipazione e la sua mancanza è causa di esclusione, indipendentemente se tale adempimento sia previsto, o meno, nel bando di gara: è noto, infatti, il principio secondo cui le disposizioni imperative, quale quella che impone detto versamento a titolo di onere per la stessa partecipazione ad una pubblica gara, costituiscono parte integrante, anche per quanto attiene alla loro cogenza, del bando di gara, attesa la totale assenza di discrezionalità dell’amministrazione in ordine alla applicabilità ed efficacia” (T.A.R. Lazio, sez. III, 8 gennaio 2015, n. 213)”;

ritenuto:

che tale arresto non sia più in linea con quanto emerge dalle decisioni della CGUE, la quale nella sentenza 2.6.2016 C-27/15 ha affermato la possibilità di regolarizzazione mediante fissazione di un termine le quante volte una condizione di esclusione non espressamente menzionata nella lex specialis “possa essere identificata solo con interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale”;

che dunque l’invito a fornire l’attestazione dell’avvenuto pagamento, formulato in sede di gara dal RUP al rappresentante dell’impresa, vada qualificato come invito alla regolarizzazione de qua, a prescindere dal momento in cui essa sia effettuata;

che dunque la domanda cautelare vada accolta e per l’effetto sospesa l’efficacia del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione”;(così ord. 4107/2017)

che la questione discendeva dal provvedimento di revoca dell’aggiudicazione a favore della ricorrente per effetto del mancato pagamento del contributo ANAC ex art.1.67 L.n.266/2005, avvenuto solo a seguito di invito della S.A., ma certamente e inconfutabilmente una volta scaduti i termini per la presentazione dell’offerta;

che la ricorrente, oltre a censurare la determinazione per violazione dell’impalcato normativo costituente il c.d.soccorso istruttorio, solleva anche questione di compatibilità della predetta norma con il nuovo assetto eurounitario discendente dalle direttive 23,24,e 25/2014, ovvero di costituzionalità, laddove la disposizione valida per gli appalti di lavori si intendesse estesa anche a servizi e forniture;

viste le memorie delle parti costituite;

ritenuto:

che per la legittima ammissione alla gara, il PassOE può essere prodotto pure in seguito (in particolare, in esito alla procedura del soccorso istruttorio), purchè il prerequisito fondamentale (cioè la registrazione presso i servizi informatici dell’Anac, AVCpass) sia stato perfezionato. In caso contrario, ossia di registrazione non completata prima della scadenza del termine per partecipare alla gara, non si ravvisano margini per procedere al soccorso istruttorio, perché non si tratta più di rendere ex novo, ovvero di integrare o regolarizzare ex post, una dichiarazione, ma, viceversa, di adempiere tardivamente ad un obbligo di legge. (cfr. Tar Palermo, 15 gennaio 2016, n. 150.);

che a seguito dell’accesso al sistema con le credenziali ricevute dall’Autorità, l’operatore economico deve inserire, volta per volta, il Codice identificativo della gara (il C.I.G.) cui intende partecipare per poter generare il relativo PassOE, strumento necessario alle stazioni appaltanti per procedere alla verifica, tramite interfaccia web, dei menzionati requisiti e che, dunque, deve essere incluso nella documentazione amministrativa prodotta dal concorrente in uno con la domanda di partecipazione;

che dunque, mentre la registrazione ai servizi informatici dell’Anac è un atto unico, la generazione del PassOE deve essere ripetuta per ogni gara;

che nel rapporto sempre esistente in materia di contratti pubblici fra principio di massima partecipazione e di par condicio è ormai il primo a essere considerato prevalente, alla luce del disposto dell’art. 83 D.Lgs. n.50/2016 che consente sia sanata la mancanza essenziale di elementi formali – rectius: la mancanza di elementi essenziali- , purchè non riguardino le offerte tecnica ed economica, ovvero non consentano l’individuazione del contenuto dell’offerta o del soggetto proponente, e ciò mediante apposita richiesta della stazione appaltante entro un termine perentorio, scaduto invano il quale l’offerta va esclusa;

che nel caso di specie la ditta ricorrente aveva presentato il Passoe e la resistente, verificato il mancato versamento, aveva richiesto copia dell’attestazione, senza alcuna altra precisazione, sicchè a ragione la ricorrente riteneva che ciò estendesse la possibilità di sanatoria non solo alla produzione di un versamento già effettuato, ma anche al versamento stesso, pur se tardivo;

che, in tale quadro, la ricordata statuizione secondo cui” una condizione di esclusione non espressamente menzionata nella lex specialis possa essere identificata solo con interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale” si attaglia al caso concreto, non richiedendo la lex specialis il suddetto versamento;

che difatti la norma richiamata secondo cui è condizione di ammissibilità dell’offerta l’obbligo di versamento non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo, costituendo a un tempo violazione formale e di elemento essenziale;

che conseguentemente il ricorso deve essere accolto, con annullamento della disposta revoca;

he le spese, attesa la novità della questione, possono essere compensate;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla la revoca in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2017 […]

 

 

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