Partecipazioni qualificate in ente creditizio, acquisizione, atti di valutazione Banca d’Italia, impugnazione: giudice competente

Partecipazioni qualificate in ente creditizio, acquisizione, ricorso proposto avverso gli atti di avvio, istruttori e di proposta non vincolante adottati dall’Autorità nazionale nell’ambito del procedimento ex artt. 22 e 23 della Direttiva 2013/36/UE: competenza del giudice dell’Unione o del giudice nazionale?

Il Consiglio di Stato sottopone alla Corte di giustizia dell’Unione europea le seguenti questioni pregiudiziali:

Se il combinato disposto degli articoli 263, commi 1, 2 e 5, e 256, comma 1, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea debba essere interpretato nel senso che rientra nella competenza del giudice dell’Unione, oppure in quella del giudice nazionale, un ricorso proposto avverso gli atti di avvio, istruttori e di proposta non vincolante adottati dall’Autorità nazionale competente (quali specificati al § 1 della presente ordinanza*) nell’ambito del procedimento disciplinato dagli articoli 22 e 23 della Direttiva 2013/36/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 giugno 2013, dagli articoli 1, paragrafo 5, 4, paragrafo 1, lettera c), e 15 del Regolamento (UE) n. 1024/2013 del Consiglio del 15 ottobre 2013, dagli articoli 85, 86 e 87 del Regolamento (UE) n. 468/2014 della Banca centrale europea del 16 aprile 2014, nonché dagli articoli 19, 22 e 25 del Testo unico bancario italiano

Se, in particolare, possa essere affermata la competenza giurisdizionale del giudice dell’Unione, qualora avverso tali atti sia stata proposta non l’azione generale di annullamento, ma l’azione di nullità per asserita violazione o elusione del giudicato formatosi sulla sentenza n. 882/2016 del 3 marzo 2016 del Consiglio di Stato, esercitata nell’ambito di un giudizio di ottemperanza ai sensi degli articoli 112 ss. del Codice del processo amministrativo italiano – ossia, nell’ambito di un istituto peculiare dell’ordinamento processuale amministrativo nazionale –, la cui decisione involge l’interpretazione e l’individuazione, secondo la disciplina del diritto nazionale, dei limiti oggettivi del giudicato formatosi su tale sentenza.

 

* …I ricorrenti chiedono, in particolare, che siano dichiarati nulli, per violazione o elusione del giudicato formatosi su tale sentenza, i seguenti atti:

(i) la nota n. 900183/16 del 14 luglio 2016, con la quale la Banca d’Italia ha chiesto a Omissis di presentare un’istanza autorizzativa ai sensi degli articoli 19 ss. del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 (Testo Unico Bancario – T.U.B.), e degli articoli 22 ss. della direttiva 2013/36/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 giugno 2013 (sull’accesso all’attività degli enti creditizi e sulla vigilanza prudenziale sugli enti creditizi e sulle imprese di investimento), con la motivazione che – a seguito della fusione per incorporazione di s.p.a. Omissis in s.p.a. Banca Omissis, perfezionatasi il 30 dicembre 2015 – Omissis sarebbe venuta a detenere una partecipazione qualificata nel capitale della banca, che avrebbe richiesto l’avvio della menzionata procedura autorizzativa e la verifica del possesso dei requisiti previsti dalla normativa applicabile in materia, tra cui, in particolare, di quella sui ‘requisiti reputazionali’;

(ii) la nota n. 979297/16 del 3 agosto 2016, con la quale la Banca d’Italia ha avviato d’ufficio il menzionato procedimento autorizzativo, precisando che – ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, del Regolamento (UE) n. 1024/2013 del 15 ottobre 2013 (che attribuisce alla Banca centrale europea compiti specifici in merito alle politiche in materia di vigilanza prudenziale degli enti creditizi; c.d. SSM Regulation) –, la competenza ad adottare il provvedimento finale spettava alla Banca centrale europea (BCE) su proposta della Banca d’Italia, secondo le modalità stabilite dall’articolo 15 del citato Regolamento e dagli articoli 85 ss. del Regolamento (UE) n. 468/2014 della BCE del 16 aprile 2014 [che istituisce il quadro di cooperazione nell’ambito del Meccanismo di vigilanza unico tra la BCE e le autorità nazionali competenti e con le autorità nazionali designate (Regolamento quadro sull’MVU, o SSM Framework Regulation)];

(iii) (con i primi motivi aggiunti) la proposta di decisione della Banca d’Italia del 23 settembre 2016, con cui la stessa ha proposto alla BCE il rifiuto alla acquisizione della partecipazione qualificata di Omissis nella s.p.a. Banca Omissis per carenza dei ‘requisiti reputazionali’ di cui all’art. 23, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2013/36/UE in capo al signor Omissis, socio di controllo della Omissis, con la conseguenza, secondo la disciplina italiana, della sospensione automatica dei diritti di voto collegati alle azioni eccedenti la soglia della partecipazione qualificata e dell’obbligo di Omissis di cedere le ‘azioni eccedentarie’ della s.p.a. Banca Omissis;

(iv) (con i secondi motivi aggiunti) la nota n. 451595/16 della Banca d’Italia del 4 aprile 2016, conosciuta nel corso del giudizio, con la quale la stessa aveva esposto alla BCE le ragioni per cui, pur dopo la sentenza n. 882/2016 del 3 marzo 2016 del Consiglio di Stato, sarebbe stato necessario avviare il procedimento di autorizzazione alla acquisizione, da parte di Omissis, di una partecipazione qualificata nel capitale della s.p.a. Banca Omissis….

 

 

 

… Osserva il Collegio che in via logicamente preliminare s’impone l’esame della eccezione di difetto di giurisdizione del giudice italiano a conoscere della presente controversia, sollevata dalla Banca d’Italia sotto il profilo che, ai sensi dell’art. 263 TFUE, competente a conoscerne sia la Corte di giustizia dell’Unione europea (e dunque il Tribunale, ai sensi dell’art. 256, paragrafo 1, TFUE).

Occorre premettere che con i ricorsi di ottemperanza proposti ai sensi dell’art. 112 Cod. proc. amm. si deduce la nullità degli atti specificati sopra sub § 1. della presente ordinanza, ai sensi dell’articolo 21-septies, comma 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241 – secondo cui «È nullo il provvedimento amministrativo […] che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato […]» –, per contrasto con il giudicato formatosi sulla sentenza n. 882/2016.

Infatti, ai sensi dell’articolo 114, comma 4, lettera b), Cod. proc. amm., il giudice investito dell’azione di ottemperanza in caso di accoglimento del ricorso «b) dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del giudicato».

Gli atti impugnati sono stati emanati dalla Banca d’Italia nell’ambito del procedimento disciplinato dagli articoli 4, paragrafo 1, lettera c), e 15 del Regolamento (UE) n. 1024/2013 del Consiglio del 15 ottobre 2013 (che attribuisce alla Banca centrale europea compiti specifici di vigilanza prudenziale degli enti creditizi) e degli articoli 85 ss. del Regolamento (UE) n. 468/2014 della Banca centrale europea del 16 aprile 2014 [che istituisce il quadro di cooperazione nell’ambito del Meccanismo di vigilanza unico tra la Banca centrale europea e le autorità nazionali competenti e con le autorità nazionali designate (Regolamento quadro sul MVU)].

Tale disciplina procedimentale:

– è volta a regolare l’esercizio del potere della BCE, in collaborazione con le Autorità nazionali competenti (ANC), di valutare gli elementi – compresi quelli ‘reputazionali’ – richiesti per l’acquisizione in una banca di partecipazioni c.d. qualificate, che comportino il controllo o la possibilità di esercitare un’influenza notevole sulla banca stessa, o che attribuiscano una quota dei diritti di voto o del capitale almeno pari al 10 per cento, tenuto conto delle azioni o quote già possedute (ai sensi degli articoli 22 ss. della Direttiva 2013/36/UE e degli artt. 19 ss. del T.U.B.);

– prevede che la BCE, nell’assolvimento dei compiti a fini di vigilanza prudenziale nei confronti di tutti gli enti creditizi stabiliti negli Stati membri partecipanti, ha «competenza esclusiva» di valutare le notifiche di acquisizione e di cessione di partecipazioni qualificate in enti creditizi [articolo 4, comma 1, lettera c), Regolamento (UE) n. 1024/2013].

Per l’articolo 15 di tale Regolamento:

– «la notifica di acquisizione di una partecipazione qualificata in un ente creditizio stabilito in uno Stato membro partecipante ovvero ogni informazione connessa è presentata alle autorità nazionali competenti dello Stato membro nel quale è stabilito l’ente creditizio conformemente ai requisiti di cui al pertinente diritto nazionale basato sugli atti di cui all’articolo 4, paragrafo 3, primo comma» (secondo cui la BCE, ai fini dell’assolvimento dei compiti attribuitile dal Regolamento e allo scopo di assicurare standard elevati di vigilanza, applica tutto il pertinente diritto dell’Unione e, se tale diritto dell’Unione è composto da direttive, la legislazione nazionale di recepimento di tali direttive, mentre, laddove il pertinente diritto dell’Unione sia costituito da regolamenti e al momento tali regolamenti concedano esplicitamente opzioni per gli Stati membri, la BCE applica anche la legislazione nazionale di esercizio di tali opzioni);

– l’ANC valuta l’acquisizione proposta e trasmette alla BCE la notifica e una proposta di decisione di vietare o di non vietare l’acquisizione, sulla base dei criteri stabiliti dagli atti di cui all’articolo 4, paragrafo 3, primo comma, almeno dieci giorni lavorativi prima della scadenza del termine per la valutazione stabilito dal pertinente diritto dell’Unione e assiste la BCE conformemente all’articolo 6 (che, al paragrafo 2, stabilisce che sia la BCE che le ANC sono soggette al dovere di cooperazione in buona fede e all’obbligo di scambio di informazioni);

– fatto salvo il potere della BCE di ricevere direttamente le informazioni comunicate su base continuativa dagli enti creditizi, o di accedervi direttamente, le ANC forniscono in particolare alla BCE tutte le informazioni necessarie per l’assolvimento dei compiti attribuiti alla BCE stessa dallo stesso Regolamento;

– la BCE decide se vietare l’acquisizione sulla base dei criteri di valutazione stabiliti dal pertinente diritto dell’Unione e conformemente alla procedura ed entro i termini per la valutazione ivi stabiliti.

L’articolo 86 Regolamento (UE) n. 468/2014, intitolato «Valutazione delle acquisizioni potenziali», prevede che:

– l’ANC – cui è notificata l’intenzione di acquisire una partecipazione qualificata in un ente creditizio – valuta se la potenziale acquisizione soddisfa tutte le condizioni stabilite dal pertinente diritto dell’Unione e nazionale;

– a seguito di tale valutazione, l’ANC predispone un «progetto di decisione», con cui propone alla BCE di opporsi o non opporsi all’acquisizione;

– l’ANC presenta alla BCE il progetto di decisione di opposizione o non opposizione all’acquisizione almeno 15 giorni lavorativi prima della scadenza del termine per la valutazione, come definito dal pertinente diritto dell’Unione.

Infine, il successivo articolo 87, rubricato «Decisione della BCE in merito all’acquisizione», prevede che «La BCE decide se opporsi o non opporsi all’acquisizione sulla base della propria valutazione della proposta di acquisizione e del progetto di decisione dell’ANC. È garantito il diritto a essere sentiti, così come disciplinato dall’articolo 31».

Nella fattispecie sub iudice, gli atti impugnati, emanati dalla Banca d’Italia, ineriscono alla fase procedimentale che si svolge dinanzi alla ANC e sono sfociati nella proposta di decisione della Banca d’Italia del 23 settembre 2016, con cui essa ha proposto il rifiuto alla acquisizione della partecipazione qualificata di Omissis in Banca Omissis S.p.A. per carenza dei ‘requisiti reputazionali’ di cui all’art. 23, paragrafo 1, lettera a), della Direttiva 2013/36/UE in capo al signor Omissis, socio di controllo della Omissis, acquirente di una partecipazione qualificata in Banca Omissis S.p.A..

Nella fase successiva svoltasi dinanzi alla BCE, quest’ultima – anche in esito alle osservazioni scritte di Omissis e nel tener conto della motivazione contenuta nel progetto di decisione formulato il 6 ottobre 2016 dal Consiglio di vigilanza della stessa BCE – con provvedimento del 25 ottobre 2016 (e dunque all’esito di una propria autonoma valutazione) riteneva insussistente il ‘requisito reputazionale’ richiesto dagli artt. 19 T.U.B. e 23 della Direttiva 2013/36/UE e si opponeva dunque alla detenzione di una maggioranza qualificata di Omissis in Banca Omissis.

La Banca d’Italia, per sostenere l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice italiano, deduce che si verta in fattispecie di procedimento unitario, funzionale all’esercizio del potere, spettante in via esclusiva alla BCE, di valutare i requisiti per l’acquisizione/detenzione di una partecipazione qualificata in una banca rientrante nell’ambito di applicazione del Meccanismo di vigilanza unico (MVU).

A tal fine la Banca d’Italia si richiama alla giurisprudenza comunitaria (Corte Giust. 18 dicembre 2007, causa C-64/05, punti 93 e 94; Corte Giust. 13 gennaio 2009, cause riunite C-512/07 e C-15/08, punti 52 e 53) secondo cui spetterebbe alla Corte di giustizia (e al Tribunale), ai sensi dell’art. 263, commi 1, 2 e 5, e dell’art. 256, comma 1, TFUE, la competenza giurisdizionale a conoscere di tutti gli atti del procedimento (compresi quelli istruttori e non vincolanti dell’autorità nazionale), qualora una disciplina procedimentale veda coinvolte sia autorità nazionali sia istituzioni europee e si tratti di un processo decisionale unitario che persegua un unico scopo finale, al quale partecipino sia un’autorità nazionale (nella specie, la Banca d’Italia quale ANC) sia istituzioni europee (nella specie, la BCE, unica titolare del potere amministrativo che emana il provvedimento conclusivo senza essere vincolata dalla proposta dell’ANC).

Tale tesi è contrastata dai ricorrenti, per i quali gli impugnati atti della Banca d’Italia si inserirebbero in un procedimento c.d. composto (di tipo bottom-up), informato a un criterio di ‘separazione di competenze’ tra autorità nazionali e istituzioni europee, nel quale alla competenza dell’autorità nazionale (la Banca d’Italia) sono rimesse le fasi di avvio procedimentale, di istruttoria e di proposta di decisione, mentre alla competenza dell’istituzione europea (la BCE) è rimessa la decisione conclusiva del procedimento (che si sostanzierebbe nella decisione di opporsi o di non opporsi al progetto di acquisizione di una partecipazione qualificata di un ente creditizio).

I ricorrenti richiamano l’orientamento della Corte di giustizia in materia di procedimenti composti, secondo cui (a loro avviso):

– nell’ambito di un ricorso proposto ai sensi dell’articolo 263 TFUE (ex-articolo 230 TCE), il giudice dell’Unione non è competente a pronunciarsi sulla legittimità degli atti adottati dall’autorità nazionale (Corte Giust., 17 settembre 2014, causa C-562/12, punto 62; Corte Giust., 18 dicembre 2007, causa C-64/05, punto 91; Corte Giust., 3 dicembre 1992, C-97/91, punto 9);

– è compito dei giudici nazionali statuire, se necessario previo rinvio pregiudiziale alla Corte, sulla legittimità dell’atto nazionale (inserito nel procedimento di adozione di un atto comunitario), conformemente alle modalità di controllo giurisdizionale applicabili a qualsiasi atto definitivo che, emanato dalla stessa autorità nazionale, possa recare pregiudizio a terzi e di conseguenza considerare ricevibile il ricorso proposto a questo scopo, anche se le norme procedurali nazionali non lo prevedono in un caso del genere (Corte Giust., 3 dicembre 1992, C-97/91, punto 13), poiché l’esigenza di un sindacato giurisdizionale su qualsiasi decisione di un’autorità nazionale che arreca pregiudizio costituisce un principio generale del diritto dell’Unione (Corte Giust., 17 settembre 2014, causa C-562/2012, punto 75; Corte Giust., 6 dicembre 2001, causa C-269/99, punto 57; Corte Giust., causa 3 dicembre 1992, causa C-97/91, punti 13 e 14);

– l’eventuale illegittimità degli atti endoprocedimentali nazionali, di cui il giudice dell’Unione non può conoscere, non può costituire, come tale, una ragione di invalidità della decisione emessa dall’autorità europea (Corte Giust., 3 dicembre 1992, causa C-97/91, punto 12).

Infatti, per i ricorrenti, solo la mancanza (e non il mero vizio non acclarato giudizialmente) dell’atto endoprocedimentale potrebbe produrre effetti vizianti sull’atto finale, sicché necessariamente deve essere adìto il giudice nazionale ai fini della demolizione degli atti posti in essere dall’autorità nazionale, affinché il giudice dell’Unione, competente a decidere sull’atto finale adottato dall’autorità europea, ne possa tener conto.

Infine, i ricorrenti osservano che, contrariamente a quanto ritenuto da Banca d’Italia, la decisione finale della BCE non è del tutto autonoma dalle valutazioni compiute dall’autorità nazionale nella proposta di decisione da formulare ai sensi dell’articolo 86 Regolamento (UE) n. 468/2014, poiché la decisione della BCE è fortemente condizionata dalla previa determinazione dell’autorità nazionale, alla quale, nell’ambito del sistema di cooperazione delineato dall’art. 4, paragrafo 3, Regolamento (UE) n. 1024/2013, è rimesso il compito decisivo di individuare il quadro normativo interno sul quale viene effettuata la valutazione.

Orbene, rileva il Collegio che la decisione sulla eccezione di difetto di giurisdizione del giudice nazionale a conoscere dell’azione di nullità degli atti adottati dalla Banca d’Italia, per violazione o elusione del giudicato formatosi sulla sentenza n. 882/2016 di questa Sezione, implica la soluzione della questione interpretativa del combinato disposto degli articoli 263, commi 1, 2 e 5, TFUE, e 256, comma 1, TFUE circa l’ambito della competenza giurisdizionale del giudice dell’Unione con riferimento agli atti adottati dalla Banca d’Italia nel procedimento autorizzativo concernente l’acquisizione della partecipazione qualificata di Omissis in Banca Omissis S.p.A., quale disciplinato dagli articoli 4, paragrafo 1, lettera c), e 15 Regolamento (UE) n. 1024/2013 e dagli articoli 85 ss. Regolamento (UE) n. 468/2014.

La Sezione rileva che non vi sono precedenti specifici della Corte di giustizia sulla questione del riparto di giurisdizione tra giudice nazionale e giudice dell’Unione nelle controversie in cui si lamenti l’invalidità di atti delle autorità nazionali nell’ambito di tale tipo di procedimento e osserva che vi è l’oggettiva controvertibilità della questione, poiché il procedimento presenta sia elementi di un procedimento unitario nei sensi prospettati dalla difesa di Banca d’Italia (v. sopra sub § 9.2.), sia elementi di un procedimento c.d. composto nei sensi prospettati dalla difesa dei ricorrenti (v. sopra sub § 9.3.) senza che tuttavia la fase procedimentale che si svolge dinanzi all’autorità nazionale si concluda con un atto vincolante per l’autorità europea investita della decisione definitiva.

Pertanto, la Sezione reputa necessario rimettere la questione interpretativa delle citate norme del Trattato alla Corte di giustizia, ai sensi dell’articolo 267, comma 3, TFUE, per il quale i giudici di ultima istanza sono obbligati a proporre alla Corte di giustizia il rinvio pregiudiziale, ogniqualvolta, anche alla luce delle precedenti pronunce della Corte di giustizia, si ponga effettivamente un problema di interpretazione dei trattati e delle norme del diritto dell’Unione, e se esso sia determinante per la soluzione della controversia.

Nel caso di specie, vi sono anche specifiche ragioni processuali che inducono a disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia: in primo luogo, l’esigenza di evitare il rischio di un conflitto negativo di giurisdizione che si determinerebbe, qualora sia il giudice nazionale, sia il giudice dell’Unione in ipotesi successivamente adìto, declinassero la propria giurisdizione in ordine alla presente controversia, con pregiudizio al principio di effettività della tutela giurisdizionale; in secondo luogo, l’esigenza di prevenire il rischio di un conflitto pratico tra giudicati che si determinerebbe se il giudice nazionale, affermata la propria giurisdizione, dichiarasse l’invalidità degli atti impugnati per contrasto con il giudicato nazionale formatosi sulla sentenza n. 882/2016 del Consiglio di Stato e, al contempo, il giudice dell’Unione respingesse il ricorso proposto avverso il provvedimento definitivo della BCE, con una sentenza da eseguire nell’ordinamento nazionale (peraltro, come già sopra rilevato al § 6. di questa ordinanza, risulta che i ricorrenti hanno impugnato dinanzi al Tribunale dell’Unione anche la decisione finale adottata alla Banca centrale europea del 25 ottobre 2016).…

Vedi anche:

Banche popolari italiane, trasformazione in spa, recesso socio, rimborso

Burden sharing, vigilanza Bankitalia, limiti al diritto di accesso

Comunicazione estratti conto al cliente, la banca deve provarla

Quando si ha usura in concreto?

Contratti in derivati Stato e istituti finanziari, libertà di stampa, diritto di accesso

No anatocismo, Decreto CICR n. 343/2016: “gli interessi debitori maturati non possono produrre interessi, salvo quelli di mora”

Abuso di informazioni privilegiate, confisca per equivalente e violazioni ante l. 62/05 (che le ha depenalizzate)

Altre ordinanze di rimessione alla Corte di Giustizia dell’UE:

Accordo quadro appalti: compatibilità comunitaria della normativa italiana

Revisione prezzi contratti pubblici settori speciali (Gare appalto pulizie nelle stazioni)

Pratiche commerciali aggressive operatori telefonici: servizi di navigazione internet e di segreteria telefonica preimpostati sulla SIM

Burden sharing, vigilanza Bankitalia, limiti al diritto di accesso

Assegnazione frequenze televisive, ruolo AGCOM, annullamento procedura beauty contest, modifica Piano di assegnazione: compatibilità con direttive e principi UE

 

Consiglio di Stato ordinanza di rimessione alla CGUE n. 1805 14 aprile 2017

[…]

per l’ottemperanza

alla sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Sesta, n. 882 del 3 marzo 2016;

[…]

1. Con i due ricorsi in epigrafe, integrati da motivi aggiunti, il signor Omissis e la s.p.a. Omissis agiscono ai sensi dell’art. 112 Cod. proc. amm. per l’ottemperanza alla sentenza n. 882 del 3 marzo 2016 del Consiglio di Stato.

I ricorrenti chiedono, in particolare, che siano dichiarati nulli, per violazione o elusione del giudicato formatosi su tale sentenza, i seguenti atti:

(i) la nota n. 900183/16 del 14 luglio 2016, con la quale la Banca d’Italia ha chiesto a Omissis di presentare un’istanza autorizzativa ai sensi degli articoli 19 ss. del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 (Testo Unico Bancario – T.U.B.), e degli articoli 22 ss. della direttiva 2013/36/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 giugno 2013 (sull’accesso all’attività degli enti creditizi e sulla vigilanza prudenziale sugli enti creditizi e sulle imprese di investimento), con la motivazione che – a seguito della fusione per incorporazione di s.p.a. Omissis in s.p.a. Banca Omissis, perfezionatasi il 30 dicembre 2015 – Omissis sarebbe venuta a detenere una partecipazione qualificata nel capitale della banca, che avrebbe richiesto l’avvio della menzionata procedura autorizzativa e la verifica del possesso dei requisiti previsti dalla normativa applicabile in materia, tra cui, in particolare, di quella sui ‘requisiti reputazionali’;

(ii) la nota n. 979297/16 del 3 agosto 2016, con la quale la Banca d’Italia ha avviato d’ufficio il menzionato procedimento autorizzativo, precisando che – ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, del Regolamento (UE) n. 1024/2013 del 15 ottobre 2013 (che attribuisce alla Banca centrale europea compiti specifici in merito alle politiche in materia di vigilanza prudenziale degli enti creditizi; c.d. SSM Regulation) –, la competenza ad adottare il provvedimento finale spettava alla Banca centrale europea (BCE) su proposta della Banca d’Italia, secondo le modalità stabilite dall’articolo 15 del citato Regolamento e dagli articoli 85 ss. del Regolamento (UE) n. 468/2014 della BCE del 16 aprile 2014 [che istituisce il quadro di cooperazione nell’ambito del Meccanismo di vigilanza unico tra la BCE e le autorità nazionali competenti e con le autorità nazionali designate (Regolamento quadro sull’MVU, o SSM Framework Regulation)];

(iii) (con i primi motivi aggiunti) la proposta di decisione della Banca d’Italia del 23 settembre 2016, con cui la stessa ha proposto alla BCE il rifiuto alla acquisizione della partecipazione qualificata di Omissis nella s.p.a. Banca Omissis per carenza dei ‘requisiti reputazionali’ di cui all’art. 23, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2013/36/UE in capo al signor Omissis, socio di controllo della Omissis, con la conseguenza, secondo la disciplina italiana, della sospensione automatica dei diritti di voto collegati alle azioni eccedenti la soglia della partecipazione qualificata e dell’obbligo di Omissis di cedere le ‘azioni eccedentarie’ della s.p.a. Banca Omissis;

(iv) (con i secondi motivi aggiunti) la nota n. 451595/16 della Banca d’Italia del 4 aprile 2016, conosciuta nel corso del giudizio, con la quale la stessa aveva esposto alla BCE le ragioni per cui, pur dopo la sentenza n. 882/2016 del 3 marzo 2016 del Consiglio di Stato, sarebbe stato necessario avviare il procedimento di autorizzazione alla acquisizione, da parte di Omissis, di una partecipazione qualificata nel capitale della s.p.a. Banca Omissis.

2. La sentenza n. 882 del 3 marzo 2016 di questa Sezione (passata in giudicato formale), in riforma della sentenza di primo grado del TAR per il Lazio n. 7966/2015, aveva accolto il ricorso proposto dal signor Omissis avverso il provvedimento del 7 ottobre 2014, emanato ai sensi degli artt. 19, 63 e 67-bis T.U.B.. Con questo provvedimento la Banca d’Italia, d’intesa con l’Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni private (IVASS), aveva accertato la carenza, in capo al medesimo signor Omissis, del ‘requisito reputazionale’ previsto per la detenzione di partecipazioni qualificate in intermediari finanziari e aveva di conseguenza respinto l’istanza di autorizzazione, formulata dalla s.p.a. Omissis (anche per conto del signor Omissis), a detenere partecipazioni qualificate nella s.p.a. Omissis società di partecipazione finanziaria mista (SPFM) e aveva disposto la sospensione dei diritti di voto e l’alienazione delle partecipazioni (eccedenti le soglie previste dalla legge) detenute in detta SPFM.

2.1. La sentenza d’appello ha riguardato le vicende di seguito sintetizzate.

2.1.1. Il signor Omissis, per il tramite della controllata s.p.a. Omissis, deteneva dalla metà degli anni novanta una partecipazione qualificata nella s.p.a. Omissis, in misura superiore al 30%.

La s.p.a. Omissis era una società di partecipazione finanziaria mista (SPFM), quotata in borsa e capogruppo del conglomerato finanziario Omissis, di cui faceva parte la s.p.a. Banca Omissis, partecipata totalitariamente dalla s.p.a. Omissis.

2.1.2. Il 1° agosto 2013, a seguito della pubblicazione di una sentenza della Corte di Cassazione, è divenuta irrevocabile la condanna del signor Omissis alla pena della reclusione di anni quattro (di cui tre condonati) per il reato di frode fiscale di cui all’art. 4, lettera f), l. n. 516/1982, in relazione all’art. 2 d.lgs. n. 74/2000.

2.1.3. In seguito al recepimento in Italia, con il decreto legislativo 4 marzo 2014, n. 53 (entrato in vigore il 16 aprile 2014), della Direttiva 2011/89/EU del Parlamento Europeo e del Consiglio del 16 novembre 2011, che ha esteso la vigilanza consolidata alle holding finanziarie miste, la s.p.a. Omissis è stata iscritta, per la prima volta, nell’Albo dei Gruppi Bancari, come capogruppo del Gruppo Omissis, ai sensi dell’art. 61 T.U.B..

Con l’art. 2, comma 5, lettera a), del citato d.lgs. n. 53/2014 – modificativo dell’art. 63 T.U.B. – è stata estesa alle SPFM la disciplina contenuta nel Titolo II, Capi III e IV, T.U.B., con ciò applicando – a chi detiene (direttamente o indirettamente) una partecipazione superiore al 9,99% nel capitale delle SPFM – i ‘requisiti di onorabilità’ previsti dall’art. 25 T.U.B. per i partecipanti al capitale di una banca.

2.1.4. L’atto del 7 ottobre 2014, emanato dalla Banca d’Italia d’intesa con l’IVASS, ha affermato la carenza, in capo al signor Omissis, «del requisito reputazionale previsto dalla Direttiva 2007/44/UE – confluita nella Direttiva 2013/36/UE (CRDIV) dell’1.1.2014 – e dalle Joint Guidelines for the prudential assessment of acquisitions and increases in holdings in the financial sector required by Directive 2007/44/UE» ed ha provveduto come segue:

(i) disponeva, in applicazione degli artt. 24 e 25 T.U.B., la sospensione dei diritti di voto e l’obbligo di alienazione della partecipazione eccedente il 9,99%;

(ii) accoglieva la proposta formulata da Omissis nel corso del procedimento di istituire un trust cui trasferire la partecipazione in questione, purché il trust rispettasse le condizioni previste nel provvedimento medesimo;

(iii) assegnava a Omissis un termine di venti giorni per comunicare l’adesione alle condizioni formulate ai fini del loro recepimento nell’istituendo trust;

(iv) riservava alle Autorità di vigilanza la verifica del rispetto della condizioni, avvertendo che la mancata osservanza di esse avrebbe comportato l’obbligo di dismissione delle partecipazioni eccedentarie.

2.1.5. Nel corso del processo definito con la sentenza n. 882/2016, i consigli di amministrazione della s.p.a. Omissis e della s.p.a. Banca Omissis hanno deliberato il progetto di fusione per ‘incorporazione inversa’ della s.p.a. Omissis nella s.p.a. Banca Omissis.

Tale progetto di fusione – che dava luogo a una ‘fusione infragruppo, con concambio 1:1’, al dichiarato fine di realizzare la semplificazione societaria e la razionalizzazione organizzativa del gruppo bancario (dato che Omissis deteneva il 100% di Banca Omissis) – il 26 maggio 2015 (sempre nel corso di tale processo) è stato trasmesso alla Banca d’Italia, per l’autorizzazione alla fusione prevista dall’art. 57 T.U.B..

La Banca d’Italia, con provvedimento del 21 luglio 2015, autorizzava la fusione e, con successiva nota del 23 luglio 2015, confermava il provvedimento del 7 ottobre 2014 (concernente le azioni di Omissis nel capitale della s.p.a. SPFM), precisando che l’obbligo di alienazione stabilito con tale provvedimento si sarebbe dovuto intendere «riferito alle azioni di Banca Omissis che, in esito all’iter civilistico della fusione, verranno assegnate [alla stessa Omissis] in concambio delle azioni di Omissis».

2.1.6. Con riguardo alle vicende relative alla disposta fusione, la Banca d’Italia, nel corso dell’udienza finale di discussione dinanzi al Consiglio di Stato del 14 gennaio 2016 (al cui esito è stata pronunciata la sentenza n. 882/2016), aveva formulato un’eccezione di sopravvenuta carenza di interesse, fondata sostanzialmente sui seguenti rilievi:

– poiché l’ordine di alienazione della partecipazione qualificata eccedentaria, contenuto nella nota del 23 luglio 2015, era ormai rivolto alla partecipazione di Omissis nella s.p.a. Banca Omissis (e non più, come nel provvedimento impugnato del 7 ottobre 2014, alla partecipazione della s.p.a. Omissis in Omissis S.p.A.), un eventuale annullamento del provvedimento del 7 ottobre 2014 non avrebbe avuto più alcuna utilità per l’appellante, giacché sarebbe rimasto produttivo di effetti il ‘nuovo’ ordine di alienazione contenuto in tale nota;

– l’autorizzazione alla fusione del 21 luglio 2015 era connessa con l’obbligo di alienazione della partecipazione secondo il principio del simul stabunt, simul cadent, con la conseguenza che, in caso di annullamento dell’ordine di alienazione, sarebbe rimasta caducata (e cioè sarebbe divenuta improduttiva di effetti) la detenzione della partecipazione nella s.p.a. Banca Omissis, in quanto sarebbe venuta meno la stessa autorizzazione alla fusione.

2.2. In tale situazione, procedimentale e processuale, il Consiglio di Stato con la sentenza n. 882 respingeva, nei paragrafi da 20 a 27 della sentenza, l’eccezione di improcedibilità quale sopra sollevata.

Con riferimento alla nota n. 803101/15 del 23 luglio 2015, avente per oggetto «Fusione per incorporazione di Omissis s.p.a. in Banca Omissis», il Consiglio di Stato rilevava che si trattava di un atto meramente ricognitivo e di conferma di quello già adottato, con il quale alle azioni di Banca Omissis s.p.a. veniva automaticamente esteso, senza nuova ed autonoma valutazione, lo stesso obbligo di alienazione già disposto, attraverso il provvedimento impugnato, nei confronti delle azioni della s.p.a. Omissis. Ne conseguiva che l’eventuale annullamento dell’atto a monte (quello confermato) era in grado di determinare l’automatica caducazione dell’atto a valle (quello di mera conferma), che sarebbe rimasto privato del suo oggetto giuridico.

Con riguardo al provvedimento di autorizzazione alla fusione del 21 luglio 2015 e al suo rapporto con la condizione fissata dalla Banca d’Italia, il Consiglio di Stato – dopo aver evidenziato la differenza fra la disciplina civilistica degli effetti della nullità della condizione sul contratto condizionato e quella amministrativistica del rapporto fra atto amministrativo e condizione illecita allo stesso apposta – rilevava che l’eventuale annullamento dell’obbligo di alienazione non avrebbe potuto travolgere il provvedimento di autorizzazione alla fusione per incorporazione. Infatti, quest’ultimo, in caso di accoglimento del ricorso contro la condizione-prescrizione limitativa, sarebbe sopravvissuto depurato della condizione, «non potendosi certamente ammettere che un provvedimento di per sé immune da vizi, sia travolto a causa dell’illegittimità che colpisce un elemento accessorio di quell’atto, volto a limitarne gli effetti, condizionandone l’operatività all’adempimento di un obbligo illegittimo» (v. così, testualmente, il punto 24 della sentenza).

Quanto alla natura della fusione, il Consiglio di Stato poneva in rilievo il principio di continuità connotante gli effetti della fusione, nel senso che nella società risultante dalla fusione confluiscono tutte quelle partecipanti alla fusione, nello stato in cui si trovano al momento della fusione, e tale principio poteva ragionevolmente estendersi anche ai soci delle società partecipanti alla fusione che pure confluiscono nella nuova società o nella società incorporante nello stato in cui si trovano al momento della fusione.

Il Consiglio di Stato aggiungeva, infine, che «il venir meno dell’interesse al ricorso non può ricavarsi dall’eventualità che rispetto alla società risultante dalla fusione la Banca d’Italia potrebbe, in ipotesi, applicando una disciplina diversa da quella su cui si fonda il provvedimento impugnato, adottarne in futuro uno di analogo contenuto», trattandosi «di una mera ipotesi, che riguarda l’eventualità di un futuro esercizio del potere, che non può, allo stato, far venire meno l’attualità dell’interesse all’annullamento del provvedimento attualmente lesivo degli interessi del ricorrente» (così il punto 27 della sentenza).

2.3. Nel merito, la sentenza n. 882/2016 ha accolto l’appello del signor Omissis, proposto avverso la sentenza del TAR, e, in riforma della sentenza di primo grado, ha annullato il provvedimento del 7 ottobre 2014, sulla base dei seguenti centrali rilievi, di natura assorbente:

– per effetto dell’estensione, con il d.lgs. n. 53/2014, alle SPFM della disciplina contenuta nel Titolo II, Capi III e IV, T.U.B., trovava applicazione anche la disciplina sui ‘requisiti di onorabilità’ dei partecipanti al capitale delle banche dettata dall’art. 25 T.U.B., il cui comma 2 rinviava, per la specifica individuazione di tali requisiti, a un decreto ministeriale (adottato dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, sentita la Banca d’Italia);

– in attuazione di tale originaria previsione legislativa, era stato adottato il decreto ministeriale 18 marzo 1998, n. 144 (Regolamento recante norme per l’individuazione dei requisiti di onorabilità dei partecipanti al capitale sociale delle banche e fissazione della soglia rilevante), il quale contiene due soli articoli: l’articolo 1 ha elencato i requisiti di onorabilità o, meglio, individua le condanne che incidono in negativo sull’onorabilità, determinando la perdita del requisito; l’articolo 2, con una disciplina transitoria, ha stabilito che «per i soggetti che partecipano al capitale di una banca alla data di entrata in vigore del presente regolamento la mancanza dei requisiti di cui all’articolo 1 non previsti dalla normativa previgente non rileva, se verificatasi antecedentemente alla data stessa, limitatamente alla partecipazione già detenuta»;

– contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, la disciplina transitoria di cui all’art. 2 del citato decreto ministeriale n. 144 del 1998, che rendeva inapplicabile retroattivamente la disciplina dei requisiti di onorabilità alle partecipazioni già detenute prima dell’entrata in vigore del medesimo decreto ministeriale, non poteva ritenersi abrogata per incompatibilità con la direttiva comunitaria 2007/44/CE (confluita nella direttiva 2013/36/UE recepita nell’ordinamento italiano, con decorrenza dal 16 aprile 2014, con il d.lgs. n. 53/2014), poiché la direttiva si applicava esclusivamente «alle partecipazioni non ancora acquisite», mentre la disciplina transitoria di cui all’art. 2 del decreto ministeriale n. 144 del 1998 faceva riferimento «alle partecipazioni già detenute»;

– era pertanto inconfigurabile una abrogazione tacita della norma regolamentare per effetto della direttiva, richiedendo l’abrogazione tacita come presupposto indispensabile l’identità della fattispecie disciplinata dalla norme, mentre, nel caso di specie, le due discipline avevano un campo di applicazione totalmente diverso: quella comunitaria faceva riferimento all’acquisto della partecipazione, quella del regolamento faceva riferimento alla partecipazione già acquisita e, dunque, attualmente detenuta;

– nel caso di specie, tutti gli elementi significativi della fattispecie oggetto del giudizio si collocavano anteriormente alla data di entrata in vigore delle nuove norme che avevano esteso alle SPFM i ‘requisiti di onorabilità’, poiché risultavano anteriori sia l’acquisto della partecipazione, sia la perdita del requisito di onorabilità;

– la scelta dell’ordinamento italiano era nel senso dell’inapplicabilità retroattiva, e tale scelta era desumibile dalla disciplina transitoria di cui all’art. 2 d.m. n. 144/1998, che è norma comunitariamente compatibile, rappresentando esercizio legittimo di una facoltà consentita dall’ordinamento comunitario;

– era, pertanto, illegittima l’applicazione retroattiva della nuova disciplina alla fattispecie sub iudice, disposta con il provvedimento del 7 ottobre 2014.

3. Con i ricorsi di ottemperanza introduttivi del presente giudizio, i ricorrenti (il signor Omissis e la s.p.a. Omissis) deducono che gli atti adottati dalla Banca d’Italia dopo la sentenza n. 882/2016, specificati sopra sub § 1. della presente ordinanza, eludano il giudicato asseritamente formatosi sulle statuizioni riportate sopra sub 2.2., con le quali era stata respinta l’eccezione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse sollevata nell’ambito di quel processo dalla Banca d’Italia.

Infatti, per la difesa degli odierni ricorrenti, gli atti, con i quali la Banca d’Italia ha avviato la procedura autorizzativa ai sensi degli artt. 19 ss. T.U.B. e degli artt. 22 ss. della Direttiva 2013/36/UE, partirebbero dal presupposto dell’intervenuta fusione di Omissis S.p.A. in Banca Omissis S.p.A., la quale si è perfezionata il 30 dicembre 2015 nel corso del giudizio d’appello, prima della sentenza del Consiglio di Stato n. 882/2016, e sarebbe entrata a far parte del relativo thema decidendum attraverso l’eccezione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse formulata nell’ambito di quel giudizio dalla Banca d’Italia.

Tale eccezione – sempre secondo la tesi dei ricorrenti – sarebbe stata respinta dal Consiglio di Stato con efficacia di cosa giudicata, poiché lo stesso aveva statuito che Omissis non necessitava di alcuna autorizzazione per detenere la partecipazione in Banca Omissis S.p.A., in quanto:

– l’autorizzazione alla fusione sarebbe rimasta pienamente valida, depurata della condizione illegittima che la Banca d’Italia (con la nota del 23 luglio 2015) aveva apposto alla autorizzazione per limitarne la portata e gli effetti;

– per la fusione per incorporazione inversa di Omissis S.p.A. in Banca Omissis S.p.A., con le sue peculiari caratteristiche, si applicherebbe il principio di neutralità/continuità, per il quale tale operazione societaria non integrava una fattispecie acquisitiva di nuove partecipazioni.

Pertanto, alla Banca d’Italia sarebbe precluso avviare un nuovo procedimento autorizzatorio nei confronti degli odierni ricorrenti sul presupposto dell’intervenuta fusione, così come le era precluso dal giudicato formatosi sulla sentenza n. 882/2016 del Consiglio di Stato applicare la nuova disciplina nazionale ed europea, dichiarata inapplicabile alle partecipazioni già detenute, con efficacia di cosa giudicata.

I ricorrenti chiedono, pertanto, dichiararsi la nullità degli atti adottati dalla Banca d’Italia dopo la pronuncia della sentenza n. 882/2016, quali specificati al § 1. della presente ordinanza, per violazione o elusione del giudicato formatosi su tale sentenza.

4. Si è costituita in giudizio la Banca d’Italia, esponendo che dopo la proposta di decisione del 23 settembre 2016, inoltrata alla BCE, quest’ultima, rivedendo in parte – anche in esito alle osservazioni scritte di Omissis – la motivazione contenuta nel progetto di decisione formulato il 6 ottobre 2016 dal Consiglio di vigilanza della stessa BCE, con provvedimento del 25 ottobre 2016 (a conclusione del procedimento) ha ritenuto insussistente in capo a Omissis il ‘requisito reputazionale’ previsto dagli artt. 19 T.U.B. e 23 Direttiva 2013/36/UE e si è opposta alla detenzione di una maggioranza qualificata in Banca Omissis s.p.a..

4.1. La Banca d’Italia sollevava le seguenti eccezioni processuali:

(i) l’inammissibilità dell’impugnazione degli atti indicati al § 1. della presente ordinanza, trattandosi di meri atti istruttori interni e di natura endoprocedimentale, privi di contenuto decisorio e di efficacia lesiva, anche perché la proposta di decisione formulata dall’Autorità nazionale competente (ANC) ai sensi dell’art. 86 del Regolamento (UE) n. 468/2014 non ha natura vincolante, in quanto l’Autorità europea decidente (ossia, la BCE) potrebbe anche disattendere le valutazioni dell’Autorità nazionale ed acquisire ulteriori elementi istruttori prima di adottare la decisione definitiva di cui all’articolo 87 del Regolamento (UE) n. 468/2014;

(ii) il difetto di giurisdizione del giudice italiano a conoscere della presente controversia, rientrante ai sensi dell’art. 263 TFUE nell’ambito di giurisdizione della Corte di giustizia UE, in quanto:

– gli atti oggetto del presente giudizio sarebbero atti istruttori, privi di contenuto decisorio, inerenti a un procedimento interamente disciplinato da norme di diritto europeo (dagli articoli 4 e 15 Regolamento (UE) n. 1024/2013 e dagli articoli 86 e 87 Regolamento (UE) n. 468/2014) e preordinato all’adozione di un provvedimento riservato alla valutazione discrezionale ed esclusiva di un’istituzione europea (la BCE);

– in base alla costante giurisprudenza della Corte di giustizia, la giurisdizione su tali atti endoprocedimentali competerebbe, unitamente a quella sul provvedimento finale, esclusivamente al giudice europeo, innanzi al quale, ai sensi dell’art. 263 TFUE, sarebbe sindacabile l’esercizio del potere discrezionale concretatosi nell’adozione del provvedimento finale, unico idoneo a produrre effetti autoritativi;

– diversamente dalle ipotesi dei c.d. procedimenti composti, in cui il potere amministrativo è ripartito tra autorità europea e autorità nazionale – in relazione alle quali la Corte di giustizia avrebbe affermato il principio secondo cui «è compito dei giudici nazionali statuire, se necessario previo rinvio pregiudiziale alla Corte, sulla legittimità dell’atto nazionale di cui trattasi conformemente alle modalità di controllo giurisdizionale applicabili a qualsiasi atto definitivo che, emanato dalla stessa autorità nazionale, possa recare pregiudizio a terzi» (Corte Giust., 3 dicembre 1992, in causa C-97/91, punto 13) –, nelle ipotesi in esame [in cui il potere amministrativo non sia stato ripartito tra diverse autorità, ma sia stato conferito dalla disciplina europea alla competenza esclusiva delle istituzioni europee, sebbene con il contributo procedimentale di atti (istruttori e non vincolanti) di autorità nazionali] rientrerebbe nella giurisdizione del giudice europeo la cognizione di tutti gli atti (anche nazionali, purché non decisori) posti a fondamento dell’esercizio del potere discrezionale conferito alle istituzione europee (cfr Trib. I° grado, 9 novembre 1995, in causa T-346/94; id., 18 gennaio 2000, in causa T-290/97; Corte Giust., 13 gennaio 2009, in cause riunite C-512/07 e C.-15/08);

(iii) l’inammissibilità dei ricorsi per carenza di interesse sotto il diverso profilo che nessuna concreta utilità potrebbero trarre i ricorrenti dall’eventuale declaratoria di nullità degli atti impugnati, in quanto, per la giurisprudenza della Corte di giustizia, gli eventuali vizi degli atti nazionali non sarebbero mai idonei a inficiare la validità di tali decisioni, neppure quando il contenuto degli atti nazionali abbia carattere vincolante per le successive determinazioni delle istituzioni dell’Unione (Corte Giust., 3 dicembre 1992, in causa C-97/91, punto 12), e ciò a maggior ragione nel caso di specie, in cui il giudicato asseritamente violato dai gravati atti della Banca d’Italia non vincolerebbe la BCE, la quale non è stata parte del relativo giudizio, né sarebbe soggetta alla giurisdizione dei giudici nazionali

4.2. Nel merito, la Banca d’Italia contestava la configurabilità di una violazione o elusione del giudicato formatosi sulla sentenza n. 882/2016, poiché gli atti impugnati con i ricorsi per ottemperanza sono stati emanati nell’esercizio del potere di verifica di una partecipazione qualificata in una banca, disciplinato dagli artt. 4, paragrafo 1, lettera c) e 15 Regolamento (UE) n. 1024/2013 e dalle disposizioni nazionali di attuazione degli artt. 22 ss. della Direttiva 2013/26/UE del 26 giugno 2013, mentre l’atto annullato con la sentenza n. 882/2016 (il provvedimento della Banca d’Italia del 7 ottobre 2014) sarebbe stato emanato nell’esercizio del diverso potere di verifica di una partecipazione qualificata in una SPFM, disciplinato dagli artt. 63 e 67-bis T.U.B. come modificati dal d.lgs. n. 53/2014. Ne deriverebbe che il giudicato formatosi su tale sentenza non potrebbe estendersi, sotto il profilo oggettivo (oltre che sotto quello soggettivo, non essendo la BCE stata parte di quel giudizio), al potere di verifica dei requisiti richiesti ai soci qualificati di una banca: potere che peraltro, fino all’adozione della decisione della BCE del 25 ottobre 2016, non era ancora stato esercitato.

La Banca d’Italia aggiungeva che tale conclusione sarebbe rimasta confermata dalla stessa sentenza n. 882/2016 laddove, al paragrafo 27, faceva salvo l’eventuale futuro esercizio, da parte dell’Autorità di vigilanza, di poteri fondati su una disciplina diversa che comportassero l’adozione di provvedimenti di contenuto analogo.

Né, secondo la tesi difensiva di Banca d’Italia, la sentenza n. 882/2016 (che si riferiva a una partecipazione qualificata di Omissis nella SPFM Omissis S.p.A.) poteva precludere alla BCE di valutare la partecipazione qualificata oggi detenuta da Omissis in Banca Omissis S.p.A. in conseguenza degli effetti determinati dalla ‘fusione inversa’ – completatasi il 30 dicembre 2015 – e dall’annullamento di cui alla citata sentenza n. 882/2016, che ha fatto venir meno la sospensione dei diritti di voto e l’obbligo di dismissione per le eccezioni il 9,9%; e ciò tanto più ove si consideri che detta partecipazione qualificata e diretta al capitale della banca non era stata valutata e autorizzata al momento dell’autorizzazione alla ‘fusione inversa’ (con provvedimento 21 luglio 2015, integrato dalla nota del 23 luglio 2015), poiché all’epoca era ancora efficace il provvedimento del 7 ottobre 2014, annullato soltanto in epoca successiva, con la sentenza n. 882/2016.

La Banca d’Italia contestava, altresì, la correttezza dell’interpretazione della sentenza n. 882/2016 in relazione agli atti impugnati con i ricorsi di ottemperanza, quale prospettata dalle parti ricorrenti. Infatti, per un verso, nel caso di specie non verrebbe in rilievo il principio di irretroattività, risalendo la norma transitoria, dettata specificamente per le partecipazioni al capitale delle banche, al 1998 ed essendo avvenuta nel 2013 la perdita del ‘requisito reputazionale’ e, per altro verso, per effetto della fusione, combinata alla caducazione della sospensione del voto in conseguenza della sentenza n. 882/2016, Omissis avrebbe conseguito per la prima volta la qualifica di socio rilevante di una banca con conseguente superamento del principio della neutralità della fusione, il quale peraltro sarebbe stato affermato, nell’impugnata sentenza, con la clausola rebus sic stantibus, laddove al paragrafo 27 aveva fatto riferimento allo stato in cui le società si trovavano al momento della fusione (superato dagli eventi successivi).

La Banca d’Italia chiedeva pertanto la declaratoria di inammissibilità dei ricorsi per ottemperanza e, comunque, la loro reiezione nel merito.

5. Si costituiva, altresì, in giudizio il Ministero dell’Economia e delle Finanze – al quale pure erano stati notificati i ricorsi di ottemperanza –, eccependo la propria carenza di legittimazione passiva, in quanto nella valutazione dell’acquisizione delle partecipazioni rilevanti non era prevista alcuna funzione del Ministero e gli atti impugnati erano stati emanati nell’esercizio esclusivo dei poteri delle Autorità di vigilanza.

Per il resto, il Ministero aderiva alle eccezioni di inammissibilità sollevate dalla Banca d’Italia e rilevava, nel merito, l’irrilevanza del principio di irretroattività con riguardo alla partecipazione qualificata di Omissis in Banca Omissis, poiché il decreto ministeriale era in vigore dal 1998 e la condanna definitiva del ricorrente Omissis era del 2013.

Il Ministero inoltre deduceva che il giudicato formatosi sulla sentenza n. 882/2016 giammai poteva precludere l’esercizio del potere di verificare l’acquisizione di partecipazioni qualificate in Banca Omissis, poiché tale potere non è stato esercitato fino alla decisione della BCE del 25 ottobre 2016 e l’esercizio di tale potere non aveva formato oggetto del giudizio definito con tale sentenza. Né l’autorizzazione alla fusione del luglio 2015 poteva includere una qualunque valutazione sull’acquisizione di posizioni rilevanti di Omissis in Banca Omissis, anche perché a quella data era ancora efficace il provvedimento del 7 novembre 2014 e, comunque, la valutazione rientrava nella competenza della BCE e non della Banca d’Italia.

Infine, non era corretta l’interpretazione del concetto di ‘neutralità della fusione’ indicato dai ricorrenti, poiché una tale interpretazione potrebbe condurre a una facile elusione, attraverso operazioni societarie, della normativa sull’autorizzazione all’acquisizione di partecipazione rilevanti.

6. Emerge dagli atti che i ricorrenti hanno, nelle more, impugnato dinanzi al Tribunale dell’Unione, con atto depositato il 23 dicembre 2016 e rubricato sub T-913/16, anche la decisione adottata alla Banca centrale europea del 25 ottobre 2016, con la quale questa si è opposta all’acquisizione, da parte di Omissis S.p.A., della partecipazione qualificata in Banca Omissis S.p.A..

7. All’udienza camerale del 12 gennaio 2017 il Collegio, ai sensi dell’art. 73 Cod. proc. amm., sottoponeva al contraddittorio della parti un eventuale ulteriore profilo di inammissibilità, per carenza di legittimazione attiva, del ricorso di ottemperanza n. 8163/2016 proposto dalla S.p.A. Omissis, basato sul fatto che la società non aveva proposto il ricorso di primo grado poi accolto con la sentenza n. 882/2016 che ha definito il giudizio di cognizione.

Alla successiva udienza del 23 febbraio 2017, depositate e scambiate memorie difensive, la causa è stata trattenuta in decisione.

8. Deve preliminarmente disporsi la riunione dei due ricorsi di ottemperanza, per la loro connessione oggettiva e soggettiva, essendo essi diretti alla dichiarazione di nullità dei medesimi atti per asserita violazione o elusione del giudicato formatosi sulla sentenza n. 882 del 2016 del Consiglio di Stato.

9. Osserva il Collegio che in via logicamente preliminare s’impone l’esame della eccezione di difetto di giurisdizione del giudice italiano a conoscere della presente controversia, sollevata dalla Banca d’Italia sotto il profilo che, ai sensi dell’art. 263 TFUE, competente a conoscerne sia la Corte di giustizia dell’Unione europea (e dunque il Tribunale, ai sensi dell’art. 256, paragrafo 1, TFUE).

9.1. Occorre premettere che con i ricorsi di ottemperanza proposti ai sensi dell’art. 112 Cod. proc. amm. si deduce la nullità degli atti specificati sopra sub § 1. della presente ordinanza, ai sensi dell’articolo 21-septies, comma 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241 – secondo cui «È nullo il provvedimento amministrativo […] che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato […]» –, per contrasto con il giudicato formatosi sulla sentenza n. 882/2016.

Infatti, ai sensi dell’articolo 114, comma 4, lettera b), Cod. proc. amm., il giudice investito dell’azione di ottemperanza in caso di accoglimento del ricorso «b) dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del giudicato».

Gli atti impugnati sono stati emanati dalla Banca d’Italia nell’ambito del procedimento disciplinato dagli articoli 4, paragrafo 1, lettera c), e 15 del Regolamento (UE) n. 1024/2013 del Consiglio del 15 ottobre 2013 (che attribuisce alla Banca centrale europea compiti specifici di vigilanza prudenziale degli enti creditizi) e degli articoli 85 ss. del Regolamento (UE) n. 468/2014 della Banca centrale europea del 16 aprile 2014 [che istituisce il quadro di cooperazione nell’ambito del Meccanismo di vigilanza unico tra la Banca centrale europea e le autorità nazionali competenti e con le autorità nazionali designate (Regolamento quadro sul MVU)].

Tale disciplina procedimentale:

– è volta a regolare l’esercizio del potere della BCE, in collaborazione con le Autorità nazionali competenti (ANC), di valutare gli elementi – compresi quelli ‘reputazionali’ – richiesti per l’acquisizione in una banca di partecipazioni c.d. qualificate, che comportino il controllo o la possibilità di esercitare un’influenza notevole sulla banca stessa, o che attribuiscano una quota dei diritti di voto o del capitale almeno pari al 10 per cento, tenuto conto delle azioni o quote già possedute (ai sensi degli articoli 22 ss. della Direttiva 2013/36/UE e degli artt. 19 ss. del T.U.B.);

– prevede che la BCE, nell’assolvimento dei compiti a fini di vigilanza prudenziale nei confronti di tutti gli enti creditizi stabiliti negli Stati membri partecipanti, ha «competenza esclusiva» di valutare le notifiche di acquisizione e di cessione di partecipazioni qualificate in enti creditizi [articolo 4, comma 1, lettera c), Regolamento (UE) n. 1024/2013].

Per l’articolo 15 di tale Regolamento:

– «la notifica di acquisizione di una partecipazione qualificata in un ente creditizio stabilito in uno Stato membro partecipante ovvero ogni informazione connessa è presentata alle autorità nazionali competenti dello Stato membro nel quale è stabilito l’ente creditizio conformemente ai requisiti di cui al pertinente diritto nazionale basato sugli atti di cui all’articolo 4, paragrafo 3, primo comma» (secondo cui la BCE, ai fini dell’assolvimento dei compiti attribuitile dal Regolamento e allo scopo di assicurare standard elevati di vigilanza, applica tutto il pertinente diritto dell’Unione e, se tale diritto dell’Unione è composto da direttive, la legislazione nazionale di recepimento di tali direttive, mentre, laddove il pertinente diritto dell’Unione sia costituito da regolamenti e al momento tali regolamenti concedano esplicitamente opzioni per gli Stati membri, la BCE applica anche la legislazione nazionale di esercizio di tali opzioni);

– l’ANC valuta l’acquisizione proposta e trasmette alla BCE la notifica e una proposta di decisione di vietare o di non vietare l’acquisizione, sulla base dei criteri stabiliti dagli atti di cui all’articolo 4, paragrafo 3, primo comma, almeno dieci giorni lavorativi prima della scadenza del termine per la valutazione stabilito dal pertinente diritto dell’Unione e assiste la BCE conformemente all’articolo 6 (che, al paragrafo 2, stabilisce che sia la BCE che le ANC sono soggette al dovere di cooperazione in buona fede e all’obbligo di scambio di informazioni);

– fatto salvo il potere della BCE di ricevere direttamente le informazioni comunicate su base continuativa dagli enti creditizi, o di accedervi direttamente, le ANC forniscono in particolare alla BCE tutte le informazioni necessarie per l’assolvimento dei compiti attribuiti alla BCE stessa dallo stesso Regolamento;

– la BCE decide se vietare l’acquisizione sulla base dei criteri di valutazione stabiliti dal pertinente diritto dell’Unione e conformemente alla procedura ed entro i termini per la valutazione ivi stabiliti.

L’articolo 86 Regolamento (UE) n. 468/2014, intitolato «Valutazione delle acquisizioni potenziali», prevede che:

– l’ANC – cui è notificata l’intenzione di acquisire una partecipazione qualificata in un ente creditizio – valuta se la potenziale acquisizione soddisfa tutte le condizioni stabilite dal pertinente diritto dell’Unione e nazionale;

– a seguito di tale valutazione, l’ANC predispone un «progetto di decisione», con cui propone alla BCE di opporsi o non opporsi all’acquisizione;

– l’ANC presenta alla BCE il progetto di decisione di opposizione o non opposizione all’acquisizione almeno 15 giorni lavorativi prima della scadenza del termine per la valutazione, come definito dal pertinente diritto dell’Unione.

Infine, il successivo articolo 87, rubricato «Decisione della BCE in merito all’acquisizione», prevede che «La BCE decide se opporsi o non opporsi all’acquisizione sulla base della propria valutazione della proposta di acquisizione e del progetto di decisione dell’ANC. È garantito il diritto a essere sentiti, così come disciplinato dall’articolo 31».

Nella fattispecie sub iudice, gli atti impugnati, emanati dalla Banca d’Italia, ineriscono alla fase procedimentale che si svolge dinanzi alla ANC e sono sfociati nella proposta di decisione della Banca d’Italia del 23 settembre 2016, con cui essa ha proposto il rifiuto alla acquisizione della partecipazione qualificata di Omissis in Banca Omissis S.p.A. per carenza dei ‘requisiti reputazionali’ di cui all’art. 23, paragrafo 1, lettera a), della Direttiva 2013/36/UE in capo al signor Omissis, socio di controllo della Omissis, acquirente di una partecipazione qualificata in Banca Omissis S.p.A..

Nella fase successiva svoltasi dinanzi alla BCE, quest’ultima – anche in esito alle osservazioni scritte di Omissis e nel tener conto della motivazione contenuta nel progetto di decisione formulato il 6 ottobre 2016 dal Consiglio di vigilanza della stessa BCE – con provvedimento del 25 ottobre 2016 (e dunque all’esito di una propria autonoma valutazione) riteneva insussistente il ‘requisito reputazionale’ richiesto dagli artt. 19 T.U.B. e 23 della Direttiva 2013/36/UE e si opponeva dunque alla detenzione di una maggioranza qualificata di Omissis in Banca Omissis.

9.2. La Banca d’Italia, per sostenere l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice italiano, deduce che si verta in fattispecie di procedimento unitario, funzionale all’esercizio del potere, spettante in via esclusiva alla BCE, di valutare i requisiti per l’acquisizione/detenzione di una partecipazione qualificata in una banca rientrante nell’ambito di applicazione del Meccanismo di vigilanza unico (MVU).

A tal fine la Banca d’Italia si richiama alla giurisprudenza comunitaria (Corte Giust. 18 dicembre 2007, causa C-64/05, punti 93 e 94; Corte Giust. 13 gennaio 2009, cause riunite C-512/07 e C-15/08, punti 52 e 53) secondo cui spetterebbe alla Corte di giustizia (e al Tribunale), ai sensi dell’art. 263, commi 1, 2 e 5, e dell’art. 256, comma 1, TFUE, la competenza giurisdizionale a conoscere di tutti gli atti del procedimento (compresi quelli istruttori e non vincolanti dell’autorità nazionale), qualora una disciplina procedimentale veda coinvolte sia autorità nazionali sia istituzioni europee e si tratti di un processo decisionale unitario che persegua un unico scopo finale, al quale partecipino sia un’autorità nazionale (nella specie, la Banca d’Italia quale ANC) sia istituzioni europee (nella specie, la BCE, unica titolare del potere amministrativo che emana il provvedimento conclusivo senza essere vincolata dalla proposta dell’ANC).

9.3. Tale tesi è contrastata dai ricorrenti, per i quali gli impugnati atti della Banca d’Italia si inserirebbero in un procedimento c.d. composto (di tipo bottom-up), informato a un criterio di ‘separazione di competenze’ tra autorità nazionali e istituzioni europee, nel quale alla competenza dell’autorità nazionale (la Banca d’Italia) sono rimesse le fasi di avvio procedimentale, di istruttoria e di proposta di decisione, mentre alla competenza dell’istituzione europea (la BCE) è rimessa la decisione conclusiva del procedimento (che si sostanzierebbe nella decisione di opporsi o di non opporsi al progetto di acquisizione di una partecipazione qualificata di un ente creditizio).

I ricorrenti richiamano l’orientamento della Corte di giustizia in materia di procedimenti composti, secondo cui (a loro avviso):

– nell’ambito di un ricorso proposto ai sensi dell’articolo 263 TFUE (ex-articolo 230 TCE), il giudice dell’Unione non è competente a pronunciarsi sulla legittimità degli atti adottati dall’autorità nazionale (Corte Giust., 17 settembre 2014, causa C-562/12, punto 62; Corte Giust., 18 dicembre 2007, causa C-64/05, punto 91; Corte Giust., 3 dicembre 1992, C-97/91, punto 9);

– è compito dei giudici nazionali statuire, se necessario previo rinvio pregiudiziale alla Corte, sulla legittimità dell’atto nazionale (inserito nel procedimento di adozione di un atto comunitario), conformemente alle modalità di controllo giurisdizionale applicabili a qualsiasi atto definitivo che, emanato dalla stessa autorità nazionale, possa recare pregiudizio a terzi e di conseguenza considerare ricevibile il ricorso proposto a questo scopo, anche se le norme procedurali nazionali non lo prevedono in un caso del genere (Corte Giust., 3 dicembre 1992, C-97/91, punto 13), poiché l’esigenza di un sindacato giurisdizionale su qualsiasi decisione di un’autorità nazionale che arreca pregiudizio costituisce un principio generale del diritto dell’Unione (Corte Giust., 17 settembre 2014, causa C-562/2012, punto 75; Corte Giust., 6 dicembre 2001, causa C-269/99, punto 57; Corte Giust., causa 3 dicembre 1992, causa C-97/91, punti 13 e 14);

– l’eventuale illegittimità degli atti endoprocedimentali nazionali, di cui il giudice dell’Unione non può conoscere, non può costituire, come tale, una ragione di invalidità della decisione emessa dall’autorità europea (Corte Giust., 3 dicembre 1992, causa C-97/91, punto 12).

Infatti, per i ricorrenti, solo la mancanza (e non il mero vizio non acclarato giudizialmente) dell’atto endoprocedimentale potrebbe produrre effetti vizianti sull’atto finale, sicché necessariamente deve essere adìto il giudice nazionale ai fini della demolizione degli atti posti in essere dall’autorità nazionale, affinché il giudice dell’Unione, competente a decidere sull’atto finale adottato dall’autorità europea, ne possa tener conto.

Infine, i ricorrenti osservano che, contrariamente a quanto ritenuto da Banca d’Italia, la decisione finale della BCE non è del tutto autonoma dalle valutazioni compiute dall’autorità nazionale nella proposta di decisione da formulare ai sensi dell’articolo 86 Regolamento (UE) n. 468/2014, poiché la decisione della BCE è fortemente condizionata dalla previa determinazione dell’autorità nazionale, alla quale, nell’ambito del sistema di cooperazione delineato dall’art. 4, paragrafo 3, Regolamento (UE) n. 1024/2013, è rimesso il compito decisivo di individuare il quadro normativo interno sul quale viene effettuata la valutazione.

9.4. Orbene, rileva il Collegio che la decisione sulla eccezione di difetto di giurisdizione del giudice nazionale a conoscere dell’azione di nullità degli atti adottati dalla Banca d’Italia, per violazione o elusione del giudicato formatosi sulla sentenza n. 882/2016 di questa Sezione, implica la soluzione della questione interpretativa del combinato disposto degli articoli 263, commi 1, 2 e 5, TFUE, e 256, comma 1, TFUE circa l’ambito della competenza giurisdizionale del giudice dell’Unione con riferimento agli atti adottati dalla Banca d’Italia nel procedimento autorizzativo concernente l’acquisizione della partecipazione qualificata di Omissis in Banca Omissis S.p.A., quale disciplinato dagli articoli 4, paragrafo 1, lettera c), e 15 Regolamento (UE) n. 1024/2013 e dagli articoli 85 ss. Regolamento (UE) n. 468/2014.

La Sezione rileva che non vi sono precedenti specifici della Corte di giustizia sulla questione del riparto di giurisdizione tra giudice nazionale e giudice dell’Unione nelle controversie in cui si lamenti l’invalidità di atti delle autorità nazionali nell’ambito di tale tipo di procedimento e osserva che vi è l’oggettiva controvertibilità della questione, poiché il procedimento presenta sia elementi di un procedimento unitario nei sensi prospettati dalla difesa di Banca d’Italia (v. sopra sub § 9.2.), sia elementi di un procedimento c.d. composto nei sensi prospettati dalla difesa dei ricorrenti (v. sopra sub § 9.3.) senza che tuttavia la fase procedimentale che si svolge dinanzi all’autorità nazionale si concluda con un atto vincolante per l’autorità europea investita della decisione definitiva.

Pertanto, la Sezione reputa necessario rimettere la questione interpretativa delle citate norme del Trattato alla Corte di giustizia, ai sensi dell’articolo 267, comma 3, TFUE, per il quale i giudici di ultima istanza sono obbligati a proporre alla Corte di giustizia il rinvio pregiudiziale, ogniqualvolta, anche alla luce delle precedenti pronunce della Corte di giustizia, si ponga effettivamente un problema di interpretazione dei trattati e delle norme del diritto dell’Unione, e se esso sia determinante per la soluzione della controversia.

Nel caso di specie, vi sono anche specifiche ragioni processuali che inducono a disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia: in primo luogo, l’esigenza di evitare il rischio di un conflitto negativo di giurisdizione che si determinerebbe, qualora sia il giudice nazionale, sia il giudice dell’Unione in ipotesi successivamente adìto, declinassero la propria giurisdizione in ordine alla presente controversia, con pregiudizio al principio di effettività della tutela giurisdizionale; in secondo luogo, l’esigenza di prevenire il rischio di un conflitto pratico tra giudicati che si determinerebbe se il giudice nazionale, affermata la propria giurisdizione, dichiarasse l’invalidità degli atti impugnati per contrasto con il giudicato nazionale formatosi sulla sentenza n. 882/2016 del Consiglio di Stato e, al contempo, il giudice dell’Unione respingesse il ricorso proposto avverso il provvedimento definitivo della BCE, con una sentenza da eseguire nell’ordinamento nazionale (peraltro, come già sopra rilevato al § 6. di questa ordinanza, risulta che i ricorrenti hanno impugnato dinanzi al Tribunale dell’Unione anche la decisione finale adottata alla Banca centrale europea del 25 ottobre 2016).

Per le esposte ragioni, al fine di decidere sull’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice nazionale in ordine alla presente controversia, sollevata dalla Banca d’Italia, si reputa necessario sottoporre alla Corte di giustizia dell’Unione europea le seguenti questioni pregiudiziali:

«Se il combinato disposto degli articoli 263, commi 1, 2 e 5, e 256, comma 1, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea debba essere interpretato nel senso che rientra nella competenza del giudice dell’Unione, oppure in quella del giudice nazionale, un ricorso proposto avverso gli atti di avvio, istruttori e di proposta non vincolante adottati dall’Autorità nazionale competente (quali specificati al § 1 della presente ordinanza) nell’ambito del procedimento disciplinato dagli articoli 22 e 23 della Direttiva 2013/36/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 giugno 2013, dagli articoli 1, paragrafo 5, 4, paragrafo 1, lettera c), e 15 del Regolamento (UE) n. 1024/2013 del Consiglio del 15 ottobre 2013, dagli articoli 85, 86 e 87 del Regolamento (UE) n. 468/2014 della Banca centrale europea del 16 aprile 2014, nonché dagli articoli 19, 22 e 25 del Testo unico bancario italiano

Se, in particolare, possa essere affermata la competenza giurisdizionale del giudice dell’Unione, qualora avverso tali atti sia stata proposta non l’azione generale di annullamento, ma l’azione di nullità per asserita violazione o elusione del giudicato formatosi sulla sentenza n. 882/2016 del 3 marzo 2016 del Consiglio di Stato, esercitata nell’ambito di un giudizio di ottemperanza ai sensi degli articoli 112 ss. del Codice del processo amministrativo italiano – ossia, nell’ambito di un istituto peculiare dell’ordinamento processuale amministrativo nazionale –, la cui decisione involge l’interpretazione e l’individuazione, secondo la disciplina del diritto nazionale, dei limiti oggettivi del giudicato formatosi su tale sentenza».

9.5. Il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia ex art. 267 TFUE comporta la sospensione del presente giudizio, con riserva alla sentenza definitiva di ogni statuizione di natura decisoria, in rito, nel merito e sulle spese.

9.6. Ai sensi della «nota informativa riguardante la proposizione di domande di pronuncia pregiudiziale da parte dei giudici nazionali» 2011/C 160/01 (in G.U.C.E. 28 maggio 2011), vanno trasmessi alla Cancelleria della Corte, a cura della Segreteria della Sezione, mediante plico raccomandato, in copia gli atti del giudizio, comprensivi della presente ordinanza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), non definitivamente pronunciando sui ricorsi in ottemperanza, come in epigrafe proposti (ricorsi n. 8711 del 2016 e n. 8163 del 2016) e tra di loro riuniti, provvede come segue:

– rimette alla Corte di giustizia dell’Unione europea le questioni pregiudiziali indicate sub § 9.4. della parte-motiva della presente ordinanza, ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea;

– dispone che il presente provvedimento, unitamente a copia degli atti indicati in motivazione, sia trasmesso, a cura della Segreteria della Sezione, alla Cancelleria della Corte di giustizia dell’Unione europea;

– dispone la sospensione del presente giudizio;

– riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e sulle spese.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2017 […]

 

Precedente Vizi atto amministrativo, incompetenza relativa, attività vincolata, annullabilità: sindacato del giudice Successivo Compensazione spese di lite: discrezionalità giudice amministrativo