Permesso di costruire condizionato alla previa demolizione delle costruzioni abusive esistenti, legittimità urbanistico-edilizia delle opere: l’onere della prova grava sul privato. – Consiglio di Stato sentenza n. 4861 23 ottobre 2017

Permesso di costruire condizionato: Consiglio di Stato sentenza n. 4861 23 ottobre 2017 – In tema di costruzioni abusive, l’onere della prova grava sul privato interessato a dimostrare la legittimità urbanistico-edilizia del proprio opus.

Il fatto:

…per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Campania – Sede di Napoli, Sez. IV n. 10436 del 6 dicembre 2006, resa tra le parti, concernente permesso di costruire condizionato;…

… La signora Omissis ha impugnato avanti il T.a.r. per la Campania, Sede di Napoli, il permesso di costruire prot. n. 591 rilasciato dal Comune di Napoli in data 15 settembre 2005 e relativo a lavori di recupero ad uso abitativo di un sottotetto di sua proprietà ubicato in un edificio sito in Napoli, Omissis, n. omissis – dunque nel centro storico della città – nella parte in cui subordina, “pena la decadenza del presente atto”, l’inizio dei lavori alla previa demolizione della “superfetazione sullo sporto balcone” ivi esistente….

Sul permesso di costruire condizionato:

…la genetica illegittimità dello sporto da un lato rende superflua la confezione di una specifica motivazione da parte del Comune in punto di ordine di demolizione, dall’altro esclude che possa predicarsi la lesione di un affidamento del privato al mantenimento di una condizione dei luoghi connotata ab origine da carattere contra jus, tanto più in considerazione del fatto che è stata la stessa ricorrente a sollecitare un provvedimento di autorizzazione alla ristrutturazione del sottotetto, da cui sarebbe conseguito non solo il definitivo consolidamento dell’esposto abuso, ma addirittura un approfondimento della relativa portata lesiva a danno dell’interesse pubblico all’ordinato sviluppo urbanistico ed edilizio, venendo lo sporto prospetticamente inserito in un complesso abitativo integralmente rinnovato.

Infine, l’ordine di demolizione de quo non integra, giuridicamente, una condizione, ossia un evento futuro ed incerto cui è subordinata l’efficacia dell’atto, bensì una prescrizione, ossia una specifica e vincolante indicazione dell’Amministrazione circa le modalità con cui i lavori, contestualmente autorizzati, debbono essere eseguiti….

Vedi anche:

Sanzioni abusi edilizi, opera costruita in assenza di permesso di costruire o scia (sine titulo), ordine demolizione 

Accertamento di compatibilità paesaggistica in sanatoria ex art 167 co. 4 D.lgs. n. 42/2004, diniego verifica anche per creazione di volume interrato

Demolizione immobile abusivo

Termine per impugnare permesso di costruire, dies a quo

Interventi di ristrutturazione edilizia e vincoli di sagoma

Annullamento in autotutela, condizioni

 

Consiglio di Stato sentenza n. 486123 ottobre 2017

[…]

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Campania – Sede di Napoli, Sez. IV n. 10436 del 6 dicembre 2006, resa tra le parti, concernente permesso di costruire condizionato;

[…]

FATTO

La signora Omissis ha impugnato avanti il T.a.r. per la Campania, Sede di Napoli, il permesso di costruire prot. n. 591 rilasciato dal Comune di Napoli in data 15 settembre 2005 e relativo a lavori di recupero ad uso abitativo di un sottotetto di sua proprietà ubicato in un edificio sito in Napoli, Omissis, n. omissis – dunque nel centro storico della città – nella parte in cui subordina, “pena la decadenza del presente atto”, l’inizio dei lavori alla previa demolizione della “superfetazione sullo sporto balcone” ivi esistente.

La signora Omissis ha lamentato:

a) che tale condizione integrerebbe una richiesta di modifica al progetto non compatibile con esso, attesa la rilevanza tutt’altro che modesta dell’intervento demolitivo richiesto; inoltre, il permesso di costruire non tollererebbe l’apposizione di condizione;

b) che, comunque, lo sporto sarebbe stato realizzato in epoca antecedente all’entrata in vigore della legge n. 1150 del 1942, come in tesi evincibile dalla documentazione catastale risalente al 1939 e debitamente prodotta al Comune in allegato all’istanza, che dimostrerebbe che “l’immobile era originariamente costituito da 7 vani, tra i quali è compresa la veranda realizzata sullo sporto del balcone”;

c) che non sarebbe specificato l’interesse pubblico alla demolizione di opera insistente in situ da svariati decenni.

Il T.a.r., costituitosi il Comune, ha rigettato il ricorso.

Il Tribunale ha ritenuto che “parte ricorrente non è stata in grado di dimostrare la legittimità edilizia del corpo pensile in questione né nel corso dell’istruttoria sollecitata dal Comune, né nel corso del presente giudizio”; in particolare, ha argomentato il T.a.r., la “documentazione catastale” prodotta dalla ricorrente “è stata contestata dal Comune, che, con nota del 28 ottobre 2005 depositata agli atti di causa, ha asserito che la planimetria catastale del 1939 indica esclusivamente l’esistenza di un piccolo servizio igienico sul balcone …, che la rappresentazione grafica individua una sorta di veranda in ferro e vetro (compatibile con l’epoca di realizzazione del fabbricato) e che, pertanto, la planimetria predetta individua una situazione diversa rispetto a quella attuale, costituita da una tompagnatura in muratura che delimita l’intero sporto balcone con l’ulteriore presenza di due finestre”.

Oltretutto, hanno aggiunto i Giudici di prime cure, “l’impostazione difensiva” della ricorrente, “che riporta la realizzazione del corpo pensile a data anteriore al 1939”, non sarebbe comunque idonea a dimostrare la legittimità dello sporto, giacché il Regolamento edilizio del Comune di Napoli, vigente sin dal 1935, “prevedeva l’obbligo del rilascio della previa licenza edilizia per ogni costruzione da realizzarsi all’interno del territorio comunale”: la signora Omissis, pertanto, “avrebbe dovuto dimostrare che la sua costruzione risaliva a data anteriore al 1935, cosa che nella specie non è avvenuta”.

Il Tribunale, inoltre, ha ritenuto che l’impugnato ordine di demolizione dello sporto non integri una condizione, bensì “una prescrizione che l’Amministrazione ha imposto al fine di rendere l’opera conforme alla normativa edilizia” e, in particolare, “per impedire che, con il rilascio del titolo edilizio legittimante la ristrutturazione edilizia, si finisse per legittimare ex post, al di fuori dei casi consentiti, un abuso edilizio”; peraltro, “il corpo pensile … costituisce una superficie accessoria minimale rispetto al progetto complessivo”.

Il Tribunale, infine, ha sostenuto che “la natura abusiva del corpo pensile, peraltro eseguito su immobile vincolato ai sensi della legge n. 1089 del 1939 ed in zona soggetta a vincolo con d.m. 28 marzo 1985, rende superflua ogni motivazione circa l’interesse pubblico alla rimozione della superfetazione medesima”.

La signora Omissis ha interposto appello, sostenendo anzitutto che lo stabile de quo non sarebbe sottoposto a vincolo ex lege n. 1089 ma solo al vincolo paesistico gravante su tutto il centro storico di Napoli, irrilevante nella specie alla luce del parere favorevole espresso in ordine al progetto di ristrutturazione sia dalla Commissione Edilizia Integrata, sia dalla Soprintendenza.

Inoltre, l’illegittimità dell’opera sarebbe “basata su una lettura macroscopicamente errata della planimetria del 1939” da parte del Comune, oltretutto contenuta non nel provvedimento gravato ma in una nota successiva alla stessa instaurazione del presente giudizio; di contro, secondo la ricorrente, dalla rappresentazione grafica de qua si evincerebbe, in tesi, che già all’epoca vi era una tompagnatura: la doppia linea continua che, nel disegno tecnico di pianta, delimita i lati esterni dello sporto, infatti, rimanderebbe ad una “partizione verticale chiusa”.

Peraltro, la conclusione raggiunta dal Comune “di sicuro non è il risultato di un accertamento tecnico eseguito direttamente sul luogo”, ma solo di un esame cartolare: infatti, ove i tecnici comunali si fossero recati sul luogo avrebbero potuto constatare “non soltanto che l’intero piano in questione, compreso lo sporto, ed il tetto costituiscono corpi aggiunti agli inizi del novecento al preesistente fabbricato, ma soprattutto che l’altro appartamento posto sullo stesso piano è anch’esso dotato di analogo” sporto.

Ancora, si stigmatizza che “il Comune, che in precedenza non ha mai contestato l’illegittimità dell’opera, non ha accertato la data di realizzazione dell’opera, né se la stessa sia stata eseguita prima o dopo il 1935”: graverebbe, infatti, sul Comune l’onere della prova circa l’abusività dell’opera.

Infine, si lamenta la lesione del legittimo affidamento, alla luce del decorso di un notevole lasso di tempo, si ribadisce la natura di condizione dell’ordine di demolizione de quo e si sostiene che il Comune avrebbe, eventualmente, dovuto radicare un diverso procedimento finalizzato all’abbattimento dello sporto, ai sensi dell’art. 31 del d.p.r. n. 380 del 2001.

Il Comune si è costituito ed ha, con successiva memoria di trattazione, replicato alle censure formulate dalla ricorrente, senza, tuttavia, contestare specificamente la sottoposizione dell’immobile a vincolo ex lege n. 1089; anche la ricorrente ha versato in atti una memoria scritta, in cui ha ribadito le proprie argomentazioni defensionali.

Il ricorso è stato trattato alla pubblica udienza del 13 luglio 2017 e, all’esito della discussione, introitato per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso non è fondato.

Il Collegio evidenzia, anzitutto, che in atti non vi è prova della sottoposizione del fabbricato ove insiste il sottotetto (non solo a vincolo paesistico, ma anche) a vincolo ex lege n. 1089, circostanza quest’ultima negata dalla ricorrente ed in ordine alla quale, per vero, il Comune non ha svolto alcuna contraria argomentazione.

Ciò premesso, il Collegio osserva che le censure articolate dalla ricorrente si infrangono contro il consolidato orientamento di questo Consiglio relativo alla distribuzione dell’onere della prova in tema di costruzioni abusive, gravante sul privato interessato a dimostrare la legittimità urbanistico-edilizia del proprio opus (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 12 ottobre 1999, n. 1440; Sez. VI, 6 maggio 2008, n. 2010; Sez. V, 9 novembre 2009, n. 6984; Sez. IV, 13 gennaio 2010, n. 45; Sez. IV, 29 maggio 2014, n. 2782; Sez. VI, 14 novembre 2014, n. 5597, cui si rimanda ai sensi e per gli effetti dell’art. 88, comma 2, lett. d], c.p.a.).

La signora Omissis, dunque, avrebbe dovuto positivamente dimostrare, con idonee basi documentali, che la realizzazione dello sporto risale a data anteriore al 1935, allorché, nel territorio della città di Napoli, l’attività edilizia privata fu per la prima volta subordinata al rilascio di previo assenso amministrativo: peraltro, evidenzia il Collegio, la ricorrente non ha specificamente contestato la portata prescrittiva rivestita dalla richiamata normativa regolamentare, fondamentale snodo argomentativo attorno a cui ruota la decisione di prime cure.

Per di più, l’esistenza dello sporto già nel 1939, data di redazione della planimetria catastale prodotta in allegato all’istanza, è stata contestata dal Comune in sede procedimentale (cfr. relazione istruttoria del responsabile del procedimento in data 13 marzo 2005) con argomentazioni d’ordine tecnico-specialistico (“il sottotetto risulta interessato da un volume incongruo rispetto all’impianto originario del fabbricato (nel quale sono stati sistemati WC e cucina)”) che oneravano l’interessata di indicare nuovi ed ulteriori elementi di fatto atti ad asseverare la veridicità delle proprie prospettazioni in ordine al periodo di realizzazione dello sporto.

Non sussiste, pertanto, il lamentato difetto di istruttoria da parte del Comune: di contro, è l’istanza dell’interessata a difettare di idonea base probatoria a sostegno degli assunti ivi formulati.

Inoltre, la signora Omissis non ha ragione di lamentare un’incompatibilità tra la richiesta demolizione e l’anelato intervento di ristrutturazione, alla luce sia dell’oggettiva limitatezza spaziale dello sporto rispetto al resto della superficie del sottotetto, sia alla comune natura edilizia che avvince le attività di realizzazione del progetto e le opere necessarie alla cennata demolizione; per altro verso, non è stata dimostrata l’indispensabilità, strutturale e funzionale, dello sporto medesimo e dei locali ivi prospetticamente ubicati nell’ambito della divisata ristrutturazione.

Ancora, la genetica illegittimità dello sporto da un lato rende superflua la confezione di una specifica motivazione da parte del Comune in punto di ordine di demolizione, dall’altro esclude che possa predicarsi la lesione di un affidamento del privato al mantenimento di una condizione dei luoghi connotata ab origine da carattere contra jus, tanto più in considerazione del fatto che è stata la stessa ricorrente a sollecitare un provvedimento di autorizzazione alla ristrutturazione del sottotetto, da cui sarebbe conseguito non solo il definitivo consolidamento dell’esposto abuso, ma addirittura un approfondimento della relativa portata lesiva a danno dell’interesse pubblico all’ordinato sviluppo urbanistico ed edilizio, venendo lo sporto prospetticamente inserito in un complesso abitativo integralmente rinnovato.

Infine, l’ordine di demolizione de quo non integra, giuridicamente, una condizione, ossia un evento futuro ed incerto cui è subordinata l’efficacia dell’atto, bensì una prescrizione, ossia una specifica e vincolante indicazione dell’Amministrazione circa le modalità con cui i lavori, contestualmente autorizzati, debbono essere eseguiti.

Peraltro, la soluzione prescelta dall’Amministrazione è addirittura più favorevole per l’interessata rispetto alla contestuale emanazione, da parte del Comune, di permesso di costruire e di separato ordine di demolizione ex art. 31 d.p.r. n. 380 del 2001: allo stato, infatti, la natura di prescrizione rivestita dall’ordine di demolizione contenuto nel permesso di costruire fa sì che il mancato abbattimento dello sporto da parte della ricorrente produca l’unico effetto della decadenza del titolo edilizio, senz’altra conseguenza lesiva.

La peculiarità della controversia suggerisce la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 13 luglio 2017 e 19 ottobre 2017 […]

 

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