Poli museali ed istituti della cultura statali di rilevante interesse nazionale che costituiscono uffici di livello dirigenziale, procedura di selezione pubblica internazionale per il conferimento dei relativi incarichi, sentenza/ordinanza Cds – Parte quarta: la rilevanza dell’art. 22 comma 7 bis d.l. n. 50 2017 convertito nella l. n. 96 21 giugno 2017

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Consiglio di Stato n. 677 2 febbraio 2018 

La rilevanza dell’art. 22 comma 7 bis d.l. n. 50 2017 convertito nella l. n. 96 21 giugno 2017

“§ 59. A parte le questioni processuali segnalate ai §§ 50-50.4., in assenza del contrasto tra il diritto europeo e le sopra richiamate disposizioni del d.P.C.M. n. 171 del 2014 (come richiamato dall’art. 2, comma 1, del d.P.R. del 2014), dovrebbe essere respinto il quarto motivo dell’appello del Ministero, rivolto contro l’annullamento – disposto dal TAR – dell’atto che ha condotto al conferimento dell’incarico di direttore del «Palazzo Ducale di Mantova».

§ 60. Sennonché, a questo punto va esaminata la rilevanza da attribuire all’art. 22, comma 7 bis, del decreto legge 24 aprile 2017, n. 50, convertito nella l. 21 giugno 2017, n. 96, per il quale «L’articolo 14, comma 2-bis, del decreto-legge 31 maggio 2014, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2014, n. 106, si interpreta nel senso che alla procedura di selezione pubblica internazionale ivi prevista non si applicano i limiti di accesso di cui all’articolo 38 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165».

§ 61. Qualora si affermi che, alla data di entrata in vigore di tale decreto legge, era vigente (ed era conforme alla normativa della Unione Europea) la disciplina nazionale preclusiva per i non cittadini italiani della partecipazione alla procedura in questione, si porrebbe la seguente alternativa:

– o il sopra riportato art. 22, comma 7 bis, ha disposto solo per il futuro (e cioè per le nomine disposte successivamente alla sua entrata in vigore), per rimuovere incertezze interpretative, ed allora esso – anche per le relative questioni di legittimità costituzionale – non rileva nel presente giudizio;

– oppure esso, se avente effetti retroattivi, per il suo carattere di ‘solo apparente’ interpretazione autentica si porrebbe in contrasto con l’art. 117 della Costituzione e con gli articoli 6 e 13 della CEDU, che precludono l’entrata in vigore di leggi che incidano sui giudizi in corso e sull’esercizio della funzione giurisdizionale (articoli che in concreto risulterebbero violati, poiché il medesimo comma 7 bis avrebbe imposto una soluzione opposta a quella seguita dalla qui impugnata – e condivisibile – sentenza del TAR, in assenza di una equivoca disciplina nazionale e in assenza di oscillazioni giurisprudenziali da superare).

§ 62. Sul punto, vanno richiamati i principi enunciati dalla Corte Costituzionale con la sentenza 4 luglio 2014, n. 191, § 4, per la quale «la Corte di Strasburgo ha più volte ribadito che ‘in linea di principio non è vietato al potere legislativo di stabilire in materia civile una disciplina innovativa a portata retroattiva dei diritti derivanti da leggi in vigore, ma il principio della preminenza del diritto e la nozione di processo equo sanciti dall’art. 6 della Convenzione, ostano, salvo che per motivi imperativi di interesse generale, all’ingerenza del potere legislativo nell’amministrazione della giustizia al fine di influenzare l’esito giudiziario di una controversia’ (sentenze 11 dicembre 2012, De Rosa contro Italia; 14 febbraio 2012, Arras e altri contro Italia; 7 giugno 2011, Agrati e altri contro Italia; 31 maggio 2011, Maggio e altri contro Italia; 10 giugno 2008, Bortesi e altri contro Italia; 29 marzo 2006, Scordino e altri contro Italia). La medesima Corte ha altresì rimarcato che le circostanze addotte per giustificare misure retroattive devono essere «trattate con la massima circospezione possibile» (sentenza 14 febbraio 2012, Arras e altri contro Italia), in particolare quando l’intervento legislativo finisca per alterare l’esito giudiziario di una controversia (sentenza 28 ottobre 1999, Zielinski e altri contro Francia)».

§ 63. Qualora si debba affermare la retroattività (e l’apparente natura interpretativa) del sopra riportato art. 22, comma 7 bis, il conseguente contrasto con la consolidata giurisprudenza della Corte di Strasburgo e della Corte Costituzionale comporta una ulteriore questione processuale, che si rimette anch’essa all’esame dell’Adunanza Plenaria.

§ 63.1. A partire dalle sentenze nn. 348 e 349 del 2007, la Corte Costituzionale ha chiarito che – nel caso di contrasto tra una disposizione legislativa e le previsioni della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali – il giudice nazionale può sollevare una questione di costituzionalità, deducendo la violazione dell’art. 117 della Costituzione, col richiamo al ‘parametro interposto’, costituito proprio da una disposizione della CEDU.

§ 63.2. Sennonché, con riferimento al caso di specie, se si afferma la necessità dello status civitatis per acquisire lo status di dirigente dello Stato, ove fosse applicabile il citato art. 22, comma 7 bis vi sarebbe il differimento della definizione della controversia, qualora si dovesse necessariamente sollevare una questione di costituzionalità, il cui esito, verisimilmente, sarebbe nel senso della constatazione del contrasto con l’art. 117 Cost.

§ 63.3. In tale prospettiva, per evitare tale differimento, si potrebbe effettuare la seguente distinzione.

Qualora l’antinomia tra la disposizione legislativa nazionale e la previsione della Convenzione del 1950 non risulti «chiara ed evidente» (ed occorra effettuare un «bilanciamento» tra valori in conflitto), va comunque riaffermata la competenza esclusiva della Corte Costituzionale, per eventualmente rimuovere dall’ordinamento la medesima disposizione legislativa.

Invece, qualora vi sia un «chiaro ed evidente» contrasto tra la norma nazionale e quella della Convenzione (come costantemente interpretata sia dalla Corte di Strasburgo che dalla Corte Costituzionale), si potrebbe affermare che il giudice della controversia possa non applicare la medesima disposizione nazionale, che non trovi fondamento in alcun valore meritevole di essere posto a confronto con quello rilevante per la Convenzione.

A sostegno di tale principio e del conseguente potere del giudice nazionale (fondato sulla necessità di una ‘valvola di sicurezza’ del sistema, a tutela dei diritti fondamentali, e limitato a tale assenza di «contrasto di valori» ed ad una contemporanea violazione ictu oculi della Convenzione del 1950 e della Costituzione), possono rilevare considerazioni di diritto nazionale e di diritto europeo.

Quanto al diritto nazionale, dall’art. 117, primo comma, della Costituzione, emerge che la disposizione convenzionale – pur se non è equiparata a quella costituzionale – ha pur sempre un ‘rango superiore’ alla legge ordinaria che risulti con essa in palese contrasto: in tal senso milita la stessa giurisprudenza costituzionale sulla rilevanza del ‘parametro interposto’.

Quanto al diritto europeo, possono rilevare il principio di uguaglianza e quello di non discriminazione, applicabili anche in una visione complessiva degli ordinamenti degli Stati membri (art. 21, § 2, della Carta di Nizza sui diritti fondamentali dell’Unione Europa).

Infatti, negli altri Paesi dell’Unione Europea (anche in quelli nei cui sistemi sono state istituite le Corti o i Consigli Costituzionali: cfr. Consiglio Costituzionale francese, 21 ottobre 1988, n. 1082), il giudice della controversia può verificare se vada applicata direttamente la disposizione della CEDU, escludendo l’operatività della legge nazionale che si ponga in rapporto di antinomia.

In un’ottica di parità di tutela dei diritti fondamentali nei territori di tutti gli Stati facenti parte del Consiglio d’Europa (che ben conoscono una tale ‘valvola di sicurezza’), si potrebbe affermare, dunque, che anche in Italia il giudice della controversia possa – e anzi debba – applicare direttamente la disposizione della CEDU, per la quale vi sia una consolidata interpretazione della Corte di Strasburgo, condivisa dalla Corte Costituzionale, e non applicare la legge nazionale che affermi la regola opposta, ponendosi in un rapporto di antinomia.

§ 63.4. Pertanto, per il caso in cui si ravvisasse la compatibilità tra il diritto dell’Unione Europea e gli articoli 51 e 54 della Costituzione, nonché le indicate previsioni regolamentari di cui al d.P.C.M. n. 174 del 1994, risulterebbe «chiaro ed evidente» come l’art. 22, comma 7 bis, contrasterebbe non solo con gli stessi articoli 51 e 54 Cost., ma anche con la giurisprudenza della Corte Costituzionale e con quella della Corte di Strasburgo, sulla impossibilità che una legge retroattiva incida sui giudizi in corso, in assenza dei rigorosi limiti evidenziati da entrambe le Corti.

§ 64. Si rimette dunque all’esame della Adunanza Plenaria anche la questione se possa essere – in ipotesi – immediatamente definito il giudizio, con la mancata applicazione dell’art. 22, comma 7 bis, senza la necessità che sia sollevata una questione di costituzionalità, per violazione degli articoli 3, 24, 51, 54 e 117 della Costituzione (con riferimento ai parametri interposti degli articoli 6 e 13 della Convenzione del 1950).

§ 65. Per il caso in cui non sia disapplicabile il medesimo articolo 22, comma 7 bis, dovrebbero essere conseguentemente sollevate le relative questioni di costituzionalità, per violazione degli articoli 3, 11, 24, 51, 54 e 117 della Costituzione (con riferimenti ai medesimi parametri interposti).

Inoltre, in assenza di norme dell’Unione Europea che impongano di considerare irrilevante lo status civitatis per la nomina a dirigente statale, dovrebbero essere sollevate specifiche questioni di costituzionalità anche con riferimento agli articoli 51 e 54 della Costituzione, i quali fanno riferimento al requisito della cittadinanza per l’esercizio di «funzioni pubbliche», espressione riferibile a quelle tipiche dei dirigenti dello Stato, e all’art. 11 della Costituzione, che ha sancito la regola della reciprocità, perché vi sia una corrispondente limitazione della sovranità.

[…] il Collegio rimette all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato l’esame del quarto motivo dell’appello principale del Ministero, ai sensi del comma 4 dell’art. 99 del codice del processo amministrativo:

– per gli aspetti segnalati ai §§ 60-65, ove si debba prendere in considerazione l’art. 22, comma 7 bis, del decreto legge 24 aprile 2017, n. 50, convertito nella l. 21 giugno 2017, n. 96.

[…] la Sezione: f) rimette alla valutazione dell’Adunanza Plenaria se sussistano i presupposti per l’applicazione dell’art. 99, comma 4, del codice del processo amministrativo.”

Vedi anche:

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