Polizia penitenziaria, Consiglio di Stato sentenza n. 5600 29 novembre 2017 su scelta del personale da collocare in uscita dal Nucleo Operativo Traduzioni e Piantonamenti: criterio basato sull’anzianità dei dipendenti nel servizio presso il Nucleo è legittimo | Non può essere assimilato a trasferimento il mero mutamento o avvicendamento di compiti di dipendenti pubblici che continuano a lavorare nella stessa amministrazione e nella stessa sede

Polizia penitenziaria –  dipendenti del Corpo –  collocamento in uscita da Nucleo Operativo Traduzioni e Piantonamenti –  scelta del personale sulla base dell’anzianità nel servizio – legittimità.

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Onnicomprensività, compenso lavoro straordinario, tredicesima e quattordicesima

Equo indennizzo per causa di servizio

Ritardata assunzione, al dipendente 70 % retribuzione base

 

La motivazione del Consiglio di Stato n. 5600 29 novembre 2017:

“… il Collegio non intende decampare dai condivisibili principi di recente affermati nella sentenza della Sezione n. 1915 del 12 maggio 2016 che ha scrutinato un ricorso analogo a quello oggetto dell’odierna disamina (e precisamente, proprio il ricorso in appello con il quale l’Amministrazione aveva impugnato la sentenza del T.a.r. per la Campania –Sede di Napoli – n. 2618/2015 che era stata integralmente richiamata dal T.a.r. nella sentenza oggetto della odierna impugnazione).

In particolare, nella sentenza della Sezione n. 1915 del 12 maggio 2016 in accoglimento dell’appello della difesa erariale è stato affermato che

“l’assegnazione presso il Nucleo traduzioni è particolarmente richiesta dal personale della Polizia penitenziaria, sia dal punto di vista economico che per il tipo di attività lavorativa da svolgere.

In relazione a ciò, detto genere di assegnazioni è stata oggetto di specifici accordi sindacali con i quali, in particolare, si è previsto l’avvicendamento del 10% del personale assegnato a tale servizio, l’indizione di specifici interpelli e la formazione di graduatorie per l’individuazione degli agenti da assegnare.

Conseguentemente, con gli atti originariamente impugnati, l’amministrazione ha disposto gli avvicendamenti relativi all’anno 2013 tenendo, appunto, conto degli interpelli effettuati, del verbale redatto dalla Commissione interpelli e delle graduatorie formulate e pubblicate.

Giova evidenziare, ancora, che l’accordo di mobilità del 2010 ha delineato due diverse modalità per l’uscita dal Nucleo traduzioni, finalizzate all’individuazione del personale che deve lasciare quel servizio per consentire ad altro personale di subentrare. Il primo criterio di mobilità individuato per l’uscita dai nuclei è fondato sulla “volontarietà dell’interessato”, ma per garantire la continuità dell’azione amministrativa, nello stesso accordo è stato previsto, qualora risulti impossibile garantire il turn over percorrendo la strada della mobilità volontaria per mancanza o insufficienza di richieste in uscita, che si debba procedere all’individuazione del personale, scegliendolo tra i più anziani nel servizio presso il Nucleo.

Gli appellati, appartenenti al Nucleo Operativo di Napoli Secondigliano, in carenza di adesioni all’interpello (in uscita), sono stati inseriti nella lista del personale in uscita, risultando essi i più anziani nel servizio presso i nuclei in parola.

Tanto premesso, il Collegio ritiene che il comportamento dell’amministrazione sia stato scevro da illegittimità e che vada confermato quanto già esplicitato nell’ordinanza di questa sezione n. 4897 depositata il 28.10.2015, e cioè, fermo restando che in materia sussiste una specifica potestà organizzatoria dell’amministrazione, che i provvedimenti di revoca disposti nei confronti degli appellati siano atti dovuti e vincolati, in attuazione dell’accordo sindacale del 2010.

Da ciò, anche, la non necessità, ai sensi dell’art. 21 octies l. n. 241/1990, dell’emissione dell’avviso di avvio del procedimento.

L’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento amministrativo non deve essere osservato, infatti, in maniera meccanicistica e la validità dell’azione amministrativa non è inficiata se la conoscenza dell’inizio del procedimento sia comunque intervenuta e si sia concretamente raggiunto lo scopo al quale in via generale la previa comunicazione tende. In particolare, la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento non pregiudica il provvedimento conclusivo, qualora il contenuto di questo sia vincolato e non possa essere modificato sulla base di eventuali osservazioni del destinatario (Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2016, n. 233).

Va ulteriormente evidenziato che, nel caso di specie, la posizione degli appellati appare recessiva, ove si consideri che dalla revoca del distacco non è derivato agli stessi alcun trasferimento di sede, non potendo essere assimilato a trasferimento il mero mutamento o avvicendamento di compiti di dipendenti pubblici che continuano a lavorare nella stessa amministrazione e nella stessa sede.”.

Il Collegio condivide e fa proprio il citato precedente, perfettamente trasponibile al caso in esame, e peraltro la sentenza oggi appellata ha integralmente traslato in motivazione la sentenza del medesimo T.a.r. riformata da questa Sezione, senza nulla di ulteriore o di diverso aggiungere: ciò comporta che non vi sono ulteriori argomenti critici e profili di censura da scrutinare, dal che discende, per quanto si è prima chiarito, l’accoglimento dell’appello e, in riforma dell’impugnata decisione, la reiezione del ricorso di primo grado, con salvezza degli atti impugnati.”

Sulle spese

“Possono essere eccezionalmente compensate le spese del doppio grado, stante la particolarità della controversia.”

Il caso di specie

“1.Con la sentenza in epigrafe appellata n. 1302 del 25 maggio 2016 il T.a.r. per la Campania –Sezione Staccata di Salerno – ha parzialmente accolto il ricorso, proposto dalla odierna parte appellata Signori –OMISSIS-, -OMISSIS–, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS-, tutti dipendenti del Corpo della Polizia Penitenziaria in servizio presso la struttura della Casa Circondariale – Casa di Reclusione di Avellino volto ad ottenere l’annullamento degli atti analiticamente indicati nell’epigrafe della predetta sentenza e da intendersi integralmente richiamati e trascritti nel presente elaborato con i quali l’Amministrazione li aveva collocati in uscita dal Nucleo Operativo Traduzioni e Piantonamenti ed assegnati a svolgere (sempre all’interno della struttura di provenienza -Casa Circondariale di Avellino) servizi, attività e mansioni non equivalenti e che, comunque, non richiedevano l’impiego e l’esercizio delle capacità e specializzazioni acquisite e messe in pratica quotidianamente dagli istanti fino all’uscita dal Nucleo.

1.1. Gli originarii ricorrenti (che avevano altresì richiesto la liquidazione del risarcimento dei danni subiti) avevano articolato plurime censure di violazione di legge ed eccesso di potere, deducendo che l’azione amministrativa aveva dequotato le garanzie infraprocedimentali, ed era errata nel merito, e che, peraltro, essi erano stati collocati in uscita dal Nucleo ed erano stati sostituiti da personale non adeguatamente e/o sufficientemente formato ed istruito per le incombenze ed attività dello stesso, che doveva per legge garantire determinati e minimi standards di professionalità, preparazione e capacità operative in tutti i suoi componenti.

2. Il Ministero della Giustizia si era costituito chiedendo la reiezione del ricorso, mentre i controinteressati intimati Signori -OMISSIS-e -OMISSIS-non si erano costituiti.

3. Con la sentenza impugnata il T.a.r., dopo avere riepilogato in punto di fatto gli elementi essenziali della controversia ed avere dato atto delle doglianze proposte ha considerato che:

a) di recente il T.a.r. per la Campania –Sede di Napoli – con la sentenza n. 2618/2015 aveva accolto un ricorso di identico contenuto;

b) il detto arresto (integralmente richiamato nella parte motiva nella sentenza oggetto della odierna impugnazione) aveva ritenuto fondata la censura riposante nell’omissione della comunicazione di avvio del procedimento conclusosi con la revoca del distacco presso il nucleo Traduzioni e piantonamenti ed inapplicabile al caso di specie la “sanatoria” prevista dall’art. 21-octies L. 241/1990;

c) tale orientamento meritava adesione, in quanto non si poteva condividere la qualificazione di atto “vincolato”, ascritta dalla difesa del Ministero della Giustizia alle determinazioni gravate (in quanto discendenti dal recepimento dell’accordo, relativo ai criteri di mobilità interna, sottoscritto il 29.07.2010, conseguente alla contrattazione tra parte pubblica datoriale e OO. SS).

3.1. Dopo avere disposto l’annullamento degli atti impugnati sotto tale assorbente profilo, il T.a.r. ha scrutinato la domanda risarcitoria e l’ha respinta rilevando che:

a) per un verso, l’annullamento dei provvedimenti gravati, in quanto ascrivibile unicamente ad una violazione formale – procedimentale, rendeva possibile la riedizione del potere, onde i pregiudizi ulteriori avrebbero potuto, per l’avvenire, essere scongiurati;

b) sotto altro profilo, quanto ai danni, asseritamente medio tempore verificatisi, il petitum era del tutto sfornito di prova ed allegazione.

4. L’amministrazione originaria resistente rimasta soccombente ha impugnato la decisione del T.a.r. denunciandone la erroneità.

Dopo avere analiticamente ripercorso le principali tappe del contenzioso ha fatto presente che l’azione amministrativa era rispondente a criteri di buona amministrazione ed efficienza, ed ha fatto presente che la sentenza n. 2618/2015 resa dal T.a.r. per la Campania – Sede di Napoli – alla quale il T.a.r. di Salerno aveva fatto integrale riferimento nella parte motiva della sentenza oggetto della odierna impugnazione era stata vittoriosamente impugnata dall’Amministrazione (r.g.n. 6778/2015) e riformata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 1915 del 12 maggio 2016 (che aveva fatto seguito alla ordinanza cautelare n. 4897/2015 con la quale questa Sezione del Consiglio di Stato aveva sospeso la provvisoria esecutività della predetta sentenza n. 2618/2015).

5. Alla adunanza camerale del 9.3.2017 fissata per la delibazione della domanda di sospensione della esecutività dell’impugnata decisione la Sezione con l’ordinanza cautelare n. 100272017 ha accolto la domanda cautelare sul rilievo: “che l’appello cautelare appare provvisto del prescritto fumus (vedasi Consiglio di Stato Sezione IV sentenza n. 1915 del 12 maggio 2016) e che quanto al periculum in mora è preponderante l’interesse dell’Amministrazione appellante a che le proprie disposizioni in punto di mansioni affidate ai dipendenti conservino efficacia”.

6. Alla odierna pubblica udienza del 9 novembre 2017 è stata trattenuta in decisione.”

 

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