Possibile il ricorso all’avvalimento per le certificazioni di qualità ambientali

Consiglio di Stato sentenza n. 4409 21 settembre 2015

Il ricorso all’istituto dell’avvalimento non risulta incompatibile con il requisito del certificato di qualità, dato che il terzo, che nella qualità di ausiliatore presta la propria certificazione di qualità, non si limita al prestito del solo documento contenente la certificazione, ma si obbliga a mettere a disposizione dell’impresa concorrente, nella fase di esecuzione del contratto, il complesso della propria organizzazione aziendale e tale obbligazione è sufficiente a garantire l’interesse dell’Amministrazione ad ottenere la garanzia qualitativa di un certo livello minimo di prestazioni per la gestione dell’appalto.

Nelle procedure ristrette la concreta e definitiva dimostrazione della qualificazione del concorrente deve correttamente intervenire dopo l’espletamento della fase esplorativa preordinata ad una prima selezione dei soggetti potenzialmente idonei a concorrere (c.d. fase di prequalifica), ossia nella successiva fase di presentazione delle offerte vere e proprie, quando il candidato sia divenuto effettivamente un concorrente.

Le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte tecniche presentate dalle imprese concorrenti, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del Giudice Amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti, ovvero, ancora, salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione, non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il Giudice Amministrativo non può sostituire (in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri) proprie valutazioni a quelle effettuate dall’autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte

La situazione di incompatibilità di cui all’art. 84 D.Lgs. n. 163 del 2006 (il quale impedisce la presenza nelle commissioni di gara di coloro che abbiano svolto un’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto, in grado cioè di incidere sul processo formativo della volontà che conduce alla valutazione delle offerte potendo condizionarne l’esito) deve riguardare effettivamente il contratto del cui affidamento si tratta, e della stessa deve, inoltre, essere fornita adeguata e ragionevole prova, non essendo sufficiente in tal senso il mero sospetto. Ciò senza contare che non è neppure sufficiente un qualsiasi apporto al procedimento di redazione del progetto, necessitando, piuttosto, una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto.

 

Consiglio di Stato sentenza n. 4409 21 settembre 2015

[…]

FATTO e DIRITTO

Il 30/12/2010, l’Autorità Portuale di La Spezia indiceva una procedura ristretta per l’aggiudicazione, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dei lavori di banchinamento di Marina del Canaletto (primo stralcio funzionale), per l’importo a base d’asta di euro 5.000.000,00, compresi oneri della sicurezza non soggetti a ribasso, fissando nel 30/03/2011 la data entro cui poteva proporsi la domanda di partecipazione. Il successivo 12/12/2013, ossia quasi tre anni dopo, l’Autorità portuale inviava le lettere di invito a sei imprese e RTI prequalificati, perché presentassero la documentazione amministrativa e le offerte tecniche ed economiche, precisando che essendo stata già esperita la fase di prequalifica le imprese invitate avrebbero dovuto specificatamente dichiarare l’attuale sussistenza dei requisiti già precedentemente affermati, ovvero le variazioni che si fossero verificate nelle more della procedura.

La Omissis S.p.a., presentava “dichiarazione di variazioni intervenute dalla richiesta di invito”, facendo presente di avere nel frattempo conseguito da “Omissis spa la certificazione ISO 14001:2004, così adempiendo in modo diretto, e non più mediante ricorso all’avvalimento, alla prescrizione III.2.3. del bando di gara.

La commissione giudicatrice, valutate le offerte tecniche ed economiche, attribuiva il miglior punteggio complessivo (83,18) a Omissis e punti 75,03 a CFC che si classificava così al secondo posto.

La CFC proponeva ricorso dinanzi al TAR Liguria.

Si costituivano in giudizio l’amministrazione intimata e la controinteressata Omissis, la quale proponeva a sua volta ricorso incidentale diretto a censurare l’illegittima ammissione in gara della ricorrente principale.

Il TAR ha ritenuto superfluo l’esame del ricorso incidentale in ragione della manifesta infondatezza del ricorso principale. In particolare il TAR: 1) ha ritenuto infondato il primo motivo del ricorso principale circa la clausola della lettera invito che, ad avviso di CFC, avrebbe reso automaticamente definitiva l’aggiudicazione provvisoria decorsi 30 giorni, osservando che APSP, pronunciando formalmente il 16/7/2014 l’aggiudicazione definitiva, aveva interpretato in senso diverso dalla ricorrente la legge di gara, dimostrando cosi per tabulas l’infondatezza della censura; 2) ha ritenuto infondato il secondo motivo del ricorso principale, con il quale la ricorrente aveva lamentato che la Omissis era stata invitata alla gara, allorché non disponeva in proprio della certificazione EN ISO 14001.2004 ed aveva supplito a tale carenza con un contratto di avvalimento. Il TAR osservava al riguardo che la selezione si era articolata in due fasi, la prequalifica e la gara vera e propria, e che al momento della presentazione dell’offerta l’aggiudicataria Omissis risultava regolarmente e direttamente in possesso del suddetto titolo. Ha inoltre ritenuto inammissibile ed infondato il quarto motivo di ricorso principale, con il quale CFC aveva censurato le valutazioni delle offerte operate dalla commissione giudicatrice, appoggiandosi ad una relazione tecnica di parte, osservando che tale motivo consisteva in rilievi attinenti al merito tecnico di dette valutazioni (come la qualità del materiale di riempimento proposto dalla Omissis; la qualità dell’impianto di protezione catodica proposto dalla Omissis, la realizzabilità o meno di migliorie all’impianto di raccolta delle acque meteoriche), sottratte al sindacato di legittimità. Ha ritenuto infondato il quinto motivo relativo alla composizione della commissione giudicatrice, osservando che i due membri tecnici vantavano una concreta esperienza nel settore oggetto del contratto di appalto, mentre il membro presidente con qualifica professionale di avvocato nonché con incarico di segretario generale APSP vantava esperienze di studio e di lavoro che gli permettevano di costituire un “efficace raccordo amministrativo” per l’attività del seggio di gara. Ha ritenuto infondata anche l’ulteriore censura dello stesso quinto motivo, secondo cui il Geometra -OMISSIS- sarebbe stato incompatibile, perché in organico presso l’ufficio di progettazione e direzione lavori dell’APSP redattore del progetto esecutivo a base di gara. Ciò in quanto il progetto esecutivo risultava sottoscritto dal dirigente del suddetto ufficio, così che non risultava comprovata la dedotta incompatibilità, vale a dire non era provato che il Geometra -OMISSIS- avesse concorso effettivamente alla redazione dello specifico progetto esecutivo a base di gara; ha ritenuto infondato il sesto motivo con il quale CFC aveva contestato la scelta del criterio di aggiudicazione (offerta economicamente più vantaggiosa anziché affetta al massimo ribasso), osservando che si trattava di censura inerente all’attività amministrativa tecnico discrezionale. Così è stato respinto anche il settimo motivo di ricorso principale, con il quale CFC aveva lamentato che la lettera invito non avrebbe indicato con sufficiente precisione la ponderazione dei criteri di giudizio proposti, osservando, per un verso, che la data di pubblicazione del bando di gara era anteriore all’entrata in vigore del dpr 207/2010, il che ne escludeva l’applicazione alla gara stessa, e che in ogni caso la commissione giudicatrice aveva motivato adeguatamente le ragioni per le quali aveva ritenuto di dover attribuire un punteggio più elevato alla società contro interessata.

Avverso la sentenza ha proposto appello CFC ed ha dedotto:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 49 e dell’art. 55 del codice appalti.

La Omissis era stata invitata alla gara, allorché non disponeva in proprio della certificazione UNI ISO 14001.2004 ed aveva supplito a tale carenza con un contratto di avvalimento. Avvalimento che però sarebbe inammissibile, avendo ad oggetto un requisito soggettivo dell’azienda avvalsa, di impossibile trasferimento. Nè varrebbe l’acquisizione postuma della certificazione da parte della Omissis, trattandosi di requisito che avrebbe dovuto essere posseduto già alla data della prequalifica.

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 83 del codice appalti. La sentenza di prime cure ha respinto le censure di illogicità ed irrazionalità delle valutazioni della commissione di gara in ordine all’attribuzione dei punteggi ad entrambi i concorrenti, ritenendo trattarsi di censure che impingono nel merito delle valutazioni tecnico discrezionali della stazione appaltante, oltre che non supportate dalla cd prova di resistenza in ordine al diverso esito dell’attribuzione dei punteggi per il caso di accoglimento delle censure.

L’affermazione sarebbe erronea in diritto nella parte in cui pretende dal ricorrente la prova di resistenza, trattandosi di prova impossibile, tale da conculcare il diritto di difesa.

Ciò chiarito, l’appellante ripropone tutte le illogicità valutative ricavabili dal confronto fra le due offerte (eccessivo punteggio a migliorie che in realtà avrebbero dovuto qualificarsi come vere e proprie varianti proposte dalla controinteressata, a fronte di un esiguo punteggio riconosciuto alle proprie migliorie sebbene maggiormente coerenti e qualitivamente superiori; eccessivo rilievo attribuito al trattamento di vibroflottazione proposto dalla Omissis, per contro non necessario; mancato riconoscimento di punteggio a proprie migliorie….)

3) violazione e falsa applicazione dell’art. 84 del codice appalti. Nel ricorso introduttivo in primo grado, l’odierna appellante aveva lamentato, nell’interesse strumentale al rinnovo della gara, dell’illegittima composizione della commissione di gara sotto il duplice profilo dell’incompetenza del Presidente, avvocato e segretario generale della stazione appaltante, e di un componente con la qualifica di geometra, quest’ultimo, peraltro, già partecipe dello staff autore della progettazione posta a base di gara. Il giudice di prime cure ha respinto le censure, ritenendo che la figura del presidente con qualifica professionale di avvocato nonché con incarico di segretario generale dell’ente, vantava esperienze di studio e di lavoro che gli permettevano di costituire un “efficace raccordo amministrativo” per l’attività del seggio di gara. Quanto alla figura del geometra, ne ha evidenziato l’esperienza maturata negli anni e l’assenza di incompatibilità avuto riguardo alla circostanza che il progetto esecutivo risulta sottoscritto dal dirigente dell’ufficio, né risulta altrimenti provato che il Geometra -OMISSIS- abbia concorso effettivamente alla redazione dello

specifico progetto esecutivo a base di gara.

Le affermazioni sono – secondo l’appellante – errate: l’art. 84 del codice degli appalti sancirebbe un principio generale per il quale tutti i commissari devono essere esperti, nessuno escluso, sicché seppur la figura di raccordo amministrativo sia importante, ciò non toglierebbe che la stessa debba avere esperienza tecnica. Quanto al geometra, l’esperienza acquisita sul campo non potrebbe supplire alla mancanza del titolo necessario a progettare quelle strutture della cui valutazione si tratta in sede di gara. Inoltre, in tutte le tavole di progetto il geom. -OMISSIS- sarebbe indicato quale componente dell’ufficio di progettazione e di direzione lavori della stazione appaltante. In ciò la prova dell’incarico tecnico svolto.

Nel giudizio d’appello si è costituita l’amministrazione ed ha chiesto la reiezione del gravame.

Si è altresì costituita la Omissis s.p.a difendendo le statuizioni di prime cure. La medesima ha altresì riproposto i motivi del ricorso incidentale non vagliati in primo grado.

La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 16 giugno 2015.

L’appello non è fondato.

L’appellante insiste in appello solo su alcuni dei motivi respinti in prime cure. E’ dunque in tali limiti che la materia deve considerarsi devoluta al Collegio.

Quanto al primo motivo, secondo l’appellante non sarebbe possibile il ricorso all’avvalimento per le certificazioni di qualità ambientali poiché si tratterebbe di un requisito oggettivo legato all’intera organizzazione aziendale. Il motivo è infondato: secondo la giurisprudenza (ex multis Cons. Stato Sez. V, Sent., 23/10/2012, n. 5408, 24 luglio 2014 n. 3949) il ricorso all’istituto dell’avvalimento non risulta incompatibile con il requisito del certificato di qualità, dato che il terzo, che nella qualità di ausiliatore presta la propria certificazione di qualità, non si limita al prestito del solo documento contenente la certificazione, ma si obbliga a mettere a disposizione dell’impresa concorrente, nella fase di esecuzione del contratto, il complesso della propria organizzazione aziendale e tale obbligazione è sufficiente a garantire l’interesse dell’Amministrazione ad ottenere la garanzia qualitativa di un certo livello minimo di prestazioni per la gestione dell’appalto.

Anche le considerazioni dell’appellante, per le quali, nelle procedure ristrette il legislatore escluderebbe la possibilità che alla gara vengano invitati soggetti privi del requisito di qualificazione previsto dal bando, restando del tutto irrilevante la sua eventuale acquisizione successiva (com’è avvenuto nel caso di specie), non sono condivisibili. Come correttamente rilevato dal giudice di primo grado e in aderenza alla più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, è rilevante “la distinzione tra la c.d. fase di prequalifica, la quale costituisce una fase preliminare, prodromica alla gara vera e propria, mediante la quale la stazione appaltante si limita a verificare la disponibilità del mercato e, quindi, ad individuare la platea dei potenziali concorrenti da invitare alla procedura di affidamento in senso proprio. E, invero, mentre la fase di prequalifica ha il dichiarato scopo di individuare i potenziali soggetti da invitare come concorrenti, la fase di presentazione delle offerte, invece, ha lo scopo di accertare in concreto la sussistenza dei requisiti di ordine generale e speciale in capo ai soggetti invitati, e a tal fine impone di comprovare i requisiti richiesti per l’ammissione alla procedura. Se, dunque, la fase di prequalifica assume una valenza meramente esplorativa, avente carattere sommario e prodromico rispetto al procedimento selettivo vero e proprio, ne consegue che la concreta e definitiva dimostrazione della qualificazione del concorrente debba correttamente intervenire dopo l’espletamento della fase esplorativa preordinata ad una prima selezione dei soggetti potenzialmente idonei a concorrere (c.d. fase di prequalifica), ossia nella successiva fase di presentazione delle offerte vere e proprie, quando il candidato sia divenuto effettivamente un concorrente Cons. Stato Sez. IV, Sent., 13/03/2014, n. 1224.

Con il secondo motivo l’appellante si duole della irrazionalità e contraddittorietà delle valutazioni della commissione di gara: in particolare del fatto che le stesse non sono state esaminate dal giudice di prime cure sull’erroneo presupposto della natura tecnico discrezionale delle valutazioni dell’amministrazione e sulla circostanza che esse fossero il frutto di una perizia di parte.

Il motivo è infondato. Secondo quanto affermato dalla più recente giurisprudenza di questo Supremo Consesso “Le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte tecniche presentate dalle imprese concorrenti, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del Giudice Amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti, ovvero, ancora, salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione, non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il Giudice Amministrativo non può sostituire (in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri) proprie valutazioni a quelle effettuate dall’autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte” (Cons. Stato Sez. V, 23-02-2015, n. 882; Cons. Stato Sez. V, 23-03-2015, n. 1565). E non è dato ravvisare, nel caso di specie, quelle macroscopiche violazioni che giustificherebbero il sindacato del giudice amministrativo. In particolare, in ordine al trattamento di vibroflottazione, sul quale l’appellante insiste molto, offerto senza condizioni da Omissis s.p.a. ed invece proposto da CFC solo per l’ipotesi di utilizzo di materiale di riempimento di bassa qualità, non appare illogico il maggior punteggio attribuito alla Omissis, avuto riguardo al rischio di cedimento dei piazzali. Quanto all’armatura della trave di banchina, l’acciaio inox proposto da Omissis s.p.a. è sicuramente migliorativo rispetto all’acciaio zincato…. Non è il caso di procedere oltre nella disamina dei punteggi. Essi a tutto concedere presentano, in alcuni casi margini di opinabilità, ma com’anzi detto, il giudice amministrativo non può sostituire la sua opinione a quelle dell’amministrazione.

Con il terzo motivo l’appellante, coltivando un interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura, stigmatizza la composizione della commissione di gara sotto il duplice profilo della incompetenza del Presidente e del Geometra, ed in relazione a quest’ultimo, anche della sua incompatibilità a comporre la commissione di gara, in quanto in organico presso l’ufficio progettazione e direzione lavori dell’autorità portuale che ha redatto il progetto posto a base della gara.

Il motivo è infondato. Quanto al presidente, è pur vero che il comma 2 dell’art. 84 prescrive che “La commissione, nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la

scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”. Tuttavia il successivo comma 3 prescrive che la commissione è presieduta di norma da un “dirigente della stazione appaltante” e dunque deve trattarsi di esperienza necessariamente acquisita all’interno dell’amministrazione. La circostanza che il presidente fosse un avvocato, non esclude che lo stesso abbia acquisito anche una generica esperienza tecnica, ed in ogni caso, in presenza di altri comprovati esperti, la sua competenza giuridica poteva fornire valido e qualificato ausilio ai lavori della Commissione.

In ordine al geometra, l’art. 84 del D.Lgs. n. 163 del 2006 “non richiede che i membri della commissione giudicatrice di gare pubbliche devono essere tutti laureati, ma semplicemente pretende che chi è nominato commissario deve essere esperto nel settore oggetto dell’appalto; tuttavia il titolo di studio vantato dai membri della commissione deve essere comunque e sempre pienamente adeguato alla prestazione oggetto della gara” (Cons. Stato Sez. V, 15-07-2013, n. 3841). Nel caso di specie, il Geom. -OMISSIS- non può considerarsi privo delle competenze necessarie, avendo svolto per molti anni la propria attività lavorativa nel campo delle opere portuali, ed essendosi occupato, come addetto all’Ufficio Tecnico dell’Autorità Portuale, di numerosi lavori di banchinamento. Quanto al secondo profilo, essendo – come ricordato dalla giurisprudenza più recente – l’art. 84 del D.Lgs. n. 163 del 2006 è dettato a garanzia della trasparenza e dell’imparzialità dei procedimenti di gara, esso impedisce la presenza nelle commissioni di gara di coloro che abbiano svolto un’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto, in grado cioè di incidere sul processo formativo della volontà che conduce alla valutazione delle offerte potendo condizionarne l’esito.

La giurisprudenza ha tuttavia chiarito che la situazione di incompatibilità deve riguardare effettivamente il contratto del cui affidamento si tratta, e della stessa deve, inoltre, essere fornita adeguata e ragionevole prova, non essendo sufficiente in tal senso il mero sospetto. Ciò senza contare che non è neppure sufficiente un qualsiasi apporto al procedimento di redazione del progetto, necessitando, piuttosto, una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto (in tali termini Cons. Stato Sez. V, 23-03-2015, n. 1565). Non risulta nel caso di specie, che il Geom. -OMISSIS- abbia avuto la capacità di definire autonomamente il contenuto del progetto essendo, di contro, l’incarico stato conferito all’ Ing. -OMISSIS- con il quale il primo ha semplicemente collaborato.

L’appello è pertanto respinto.

Avuto riguardo alla pluralità e complessità delle questioni, la spese del giudizio possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, per procedere all’oscuramento delle generalità degli altri dati identificativi del geom. -OMISSIS- e dell’ing. -OMISSIS-. Manda alla Segreteria di procedere all’annotazione di cui ai commi 1 e 2 della medesima disposizione, nei termini indicati.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2015 […]

 

Precedente Astreinte, SOLO per inadempimento SUCCESSIVO al termine fissato dalla sentenza di ottemperanza Successivo Acquisizione sanante valida se ordine giudiziale di restituzione previa bonifica non eseguibile per carenza di fondi