Pratiche commerciali scorrette, cost per lead e cointeressenza economica

Sentenza Consiglio di Stato n. 5548 12 novembre 2014

La nozione di professionista rinveniente dal ‘Codice del consumo’ deve essere intesa in senso ampio, essendo sufficiente che la condotta venga posta in essere nel quadro di una attività di impresa finalizzata alla promozione e/o commercializzazione di un prodotto o servizio.

In tal senso, per ‘professionista’ autore (o co-autore) della pratica commerciale deve intendersi chiunque abbia una oggettiva cointeressenza diretta ed immediata alla realizzazione della pratica commerciale medesima.

Il meccanismo di remunerazione c.d. del ‘revenue sharing’ (consistente in una diretta attribuzione di quota parte dei proventi della pratica commerciale) non costituisce affatto la modalità – per così dire –paradigmatica e unica perché possa affermarsi uno stato di cointeressenza economica fra il soggetto economico cui è riferibile la pratica commerciale e il soggetto economico che la veicola e ne facilita la diffusione.

Al contrario, anche una modalità di remunerazione quale quella del c.d. ‘cost per lead’ può costituire indice molto preciso di una diretta cointeressenza economica dell’intermediario nel complessivo successo dell’iniziativa.

Anzi, nelle ipotesi in cui l’apporto del gestore di un sito Internet nella realizzazione della pratica commerciale consiste essenzialmente nello stimolare un ‘contatto’ con il potenziale acquirente e nell’indirizzare quest’ultimo verso il sito dell’erogatore finale del servizio (al fine della stipula del contratto di fornitura), un meccanismo di remunerazione condizionato all’effettiva stipula del contratto e di importo direttamente proporzionale al numero dei contratti conclusi costituisce indice quanto mai significativo dell’esistenza della più volte richiamata cointeressenza economica.

 

Sentenza Consiglio di Stato n. 5548

12 novembre 2014

[…]

DIRITTO

  1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto da una società attiva nel settore della diffusione via Internet di contenuti digitali avverso la sentenza del T.A.R. del Lazio con cui è stato respinto il ricorso avverso il provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (d’ora in poi: ‘l’AGCM’ o: ‘l’Autorità appellata’) con il quale è stata irrogata una sanzione per una pratica commerciale scorretta (articolo 20 e seguenti del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206) consistita nell’avere l’odierna appellante veicolato attraverso un proprio sito Internet messaggi pubblicitari finalizzati ad indurre i consumatori/utenti ad acquistare contenuti multimediali per telefoni cellulari offerti da altra società, senza fornire adeguate informazioni in ordine alle caratteristiche effettive del servizio offerto (abbonamento a pagamento settimanale per la fruizione di contenuti multimediali).
  2. Con il primo motivo di appello, la società Omissis s.p.a. (in seguito: Omissis s.p.a.) chiede la riforma della sentenza in epigrafe per la parte in cui – confermando la correttezza dell’operato dell’Autorità – ha riferito anche ad essa appellante la condotta oggetto di censura, consistita nell’aver omesso di fornire informazioni rilevanti, ovvero nell’aver fornito informazioni ambigue in ordine all’effettivo contenuto dell’offerta commerciale oggetto di indagine.

In tal modo decidendo i primi Giudici avrebbero omesso di considerare:

– che le attività di ideazione e realizzazione del messaggio pubblicitario fossero da ascriversi unicamente alla società Omissis” (cui appartiene il sito c.d. ‘di atterraggioOmissis al quale si accedeva anche attraverso un link ipertestuale rinvenibile sul sito Omissis), mentre la stessa appellante risultava del tutto estranea rispetto alle attività in parola;

– che l’appellante non solo non aveva partecipato alla predisposizione dei contenuti del messaggio ritenuto ingannevole, ma neppure avrebbe potuto farlo in base al contratto che la legava alla società Omissis nel suo ruolo di Content Service Provider (CSP), dovendo – piuttosto – limitarsi a porre uno spazio sul proprio sito Omissis a disposizione del CSP il quale restava – tuttavia – il responsabile ultimo ed unico dei contenuti del messaggio;

– che, in definitiva, l’appellante si era limitata (ai sensi del contratto che la legava al CSP) a consentire a quest’ultimo di pubblicizzare un proprio prodotto, ragione per cui non sarebbe dato comprendere a quale titolo e per quale condotta concreta la stessa appellante sia stata chiamata a rispondere di un fatto altrui (la pratica commerciale scorretta realizzata dalla Omissis nel suo ruolo di CSP);

– che, ai sensi dell’articolo 14 del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70 (recante ‘Attuazione della direttiva 2000/31/CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno’), la società appellante non potrebbe comunque essere considerata responsabile delle informazioni in tal modo trasmesse in quanto: i) non ha dato origine alla relativa trasmissione; ii) non ne ha selezionato il destinatario; iii) non ha selezionato o modificato il contenuto delle informazioni trasmesse.

In secondo luogo, l’appellante chiede la riforma della sentenza in epigrafe per la parte in cui (confermando le statuizioni dell’Autorità) ha affermato che la stessa appellante avrebbe agito nel caso in esame come possibile intermediario nell’acquisto dei contenuti multimediali, per aver posto a disposizione il proprio sito Omissis e aver reso in tal modo possibile per gli utenti l’accesso alla pubblicità ingannevole all’origine dei fatti di causa.

Al riguardo i primi Giudici avrebbero omesso di considerare:

– che gli utenti di Internet ben avrebbero potuto accedere in modo diretto al sito Omissis e ivi acquisire i messaggi ritenuti ingannevoli, mentre il previo transito per il sito Omissis era meramente eventuale e non necessitato (il sito dell’appellante si limitava a porre a disposizione degli utenti un link ai contenuti multimediali del sito Omissis il quale era comunque altrimenti accessibile in modo diretto da qualunque utente di Internet). In definitiva, il sito Internet posto dall’appellante a disposizione del CSP si configurava quale mero veicolo pubblicitario che consentiva il semplice reindirizzamento degli utenti verso il sito c.d. ‘di atterraggio’;

– che la circostanza secondo cui la società appellante aveva proceduto a introdurre sul proprio sito Internet le credenziali tecniche di reindirizzamento non rappresenta –ex se – elemento sufficiente per potere affermare un diretto coinvolgimento della stessa appellante nella perpetrazione della pratica commerciale scorretta;

– che – contrariamente a quanto affermato dai primi Giudici – non sussisterebbero nel caso in esame elementi estrinseci atti ad indurre gli utenti di Internet a ritenere che l’erogazione del servizio fosse riferibile a entrambi i soggetti (i.e.: alla società Omissis Italia s.p.a. e alla società Omissis), in tal modo configurando – anche in via solo apparente – un rapporto plurisoggettivo nell’erogazione del contenuto multimediale. Ad ogni modo, nessuna disposizione di diritto positivo contempla una siffatta ipotesi di riferibilità dell’illecito per ragioni di riferibilità ‘putativa’.

In terzo luogo la società appellante chiede la riforma della sentenza in epigrafe per la parte in cui ha ritenuto sussistere nel caso in esame i (due) presupposti tradizionalmente individuati al fine di configurare la qualifica soggettiva di ‘professionista’ ai sensi dell’articolo 18, comma 1, lettera b) del decreto legislativo 206 del 2005 (i.e.: la ritrazione di un vantaggio economico dalla pratica commerciale in esame e la sussistenza di una specifica responsabilità editoriale).

Quanto al primo aspetto (ritrazione di un vantaggio economico), il T.A.R. avrebbe omesso di considerare che, nel caso in esame, la modalità di remunerazione prevista nei rapporti contrattuali fra l’appellante e il CSP era quella c.d. del ‘cost per lead’ (in base alla quale l’appellante stessa avrebbe ricevuto un importo in misura fissa – pari a cinque euro – per ogni nuovo abbonamento attivato per il tramite del suo sito Internet, indipendentemente dal volume di affari specifico realizzato dallo stesso CSP).

Si tratta di una modalità di remunerazione ben diversa rispetto al modello del c.d. ‘revenue sharing’ che, in base alla prevalente giurisprudenza amministrativa, costituisce indice certo della cointeressenza economica nell’ambito di una pratica commerciale scorretta (in base al modello del c.d. ‘revenue sharing’, il soggetto ‘professionista’ partecipa in modo diretto e in quota parte ai profitti e agli utili ritraibili dalla pratica commerciale stessa).

Quanto al secondo aspetto (responsabilità editoriale) i primi Giudici avrebbero erroneamente omesso di considerare:

– che, ancora una volta, il messaggio in contestazione non era in alcun modo riferibile all’odierna appellante;

– che, in base ai rapporti contrattuali intercorrenti con il CSP, l’appellante non aveva alcuna possibilità di ingerirsi – controllandolo – sul contenuto del messaggio diffuso, ragione per cui non poteva in alcun modo essere contestata all’appellante medesima una condotta omissiva nell’ambito di un’attività di vigilanza semplicemente non dovuta;

– che, in definitiva, siccome ai sensi del ‘Codice del consumo’ è considerato ‘professionista’ colui che realizza il messaggio oggetto di indagine e colui che ne trae profitto, semplicemente risultavano insussistenti in capo all’appellante entrambi i requisiti.

In quarto luogo, l’Autorità (e in seguito il T.A.R.) avrebbero omesso di tenere in adeguata considerazione, ai fini del decidere, il precedente provvedimento dell’Autorità n. 19888 del 20 maggio 2009.

In quell’occasione, il CSP del sito Omissis era stato condannato a una sanzione pecuniaria per aver diffuso su riviste cartacee messaggi decettivi del tutto assimilabili a quelli che qui vengono in considerazione.

Tuttavia, nella medesima occasione, gli editori delle riviste su cui i servizi multimediali del CSP erano stati pubblicizzati erano rimasti esenti da alcuna sanzione, essendo stata accertata la loro assoluta estraneità rispetto alle attività di ideazione e diffusione del messaggio pubblicitario contestato.

In quinto luogo, l’appellante chiede la riforma della sentenza in epigrafe per la parte in cui ha omesso di rilevare l’erroneità e il difetto di motivazione che viziava il provvedimento impugnato in primo grado per la parte in cui si era affermato – e in modo apodittico – che il messaggio in contestazione fosse destinato alla fruizione essenzialmente da parte di un pubblico di adolescenti (i.e.: soggetti particolarmente vulnerabili e tendenzialmente inclini ad assumere decisioni di acquisto non adeguatamente ponderate).

Osserva al riguardo l’appellante che l’affermazione in questione risulti del tutto indimostrata, non sussistendo alcuna evidenza empirica o statistica la quale consenta davvero di affermare che gli utenti che si connettono al sito Omissis siano in particolare adolescenti (anzi, le uniche rilevazioni statistiche disponibili dimostrerebbero il contrario).

In sesto luogo (e in via subordinata rispetto all’accoglimento dei prefati motivi di appello), l’appellante chiede che la sentenza in epigrafe sia riformata quanto meno con riguardo alla determinazione del quantum sanzionatorio.

Al riguardo, l’appellante osserva:

– che, nell’adottare il provvedimento impugnato in primo grado, l’Autorità ha irrogato alla stessa appellante una sanzione (pari ad euro 95mila) il cui importo è del tutto assimilabile a quello (pari ad euro 115mila) applicato nei confronti della società Omissis, il cui apporto nella complessiva determinazione della condotta oggetto di sanzione era – tuttavia – connotato da ben maggiore gravità;

– che non appare condivisibile l’affermazione dell’AGCM (sostanzialmente condivisa dai primi Giudici) secondo cui il rigido trattamento sanzionatorio riservato all’appellante si giustificherebbe in ragione del ‘significativo impatto’ che la condotta riferibile all’appellante avrebbe sortito nei confronti dei valori tutelati e del numero potenzialmente elevato di utenti (in particolare, adolescenti) che il comportamento riferibile all’appellante era in grado di attingere. Sotto questo aspetto, l’appellante ribadisce che le affermazioni in questione si attestano alla valenza di mero principio e che esse risultano del tutto indimostrate in quanto (al contrario) le uniche analisi quantitative disponibili dimostrerebbero: i) lo scarso afflusso di utenti al sito Omissis; ii) l’ancora più scarso afflusso di utenti in età adolescenziale.

  1. L’appello è infondato.

3.1. In via preliminare il Collegio non può che richiamare il più che consolidato orientamento secondo cui, con specifico riguardo alle materie di competenza dell’A.G.C.M., il sindacato del Giudice amministrativo sugli atti che costituiscono esercizio di discrezionalità tecnica si svolge non soltanto riguardo ai vizi dell’eccesso di potere (logicità, congruità, ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza del provvedimento sanzionatorio e del relativo impianto motivazionale), ma anche attraverso la verifica dell’attendibilità delle operazioni tecniche compiute, quanto a correttezza dei criteri utilizzati ed applicati. Resta comunque fermo il limite della relatività delle valutazioni tecnico-discrezionali di carattere opinabile, sicché al Giudice Amministrativo è consentito censurare la sola valutazione che si ponga al di fuori dell’ambito di opinabilità, di modo che il relativo giudizio non assuma carattere sostitutivo attraverso l’introduzione di una valutazione parimenti opinabile (in tal senso –ex plurimis -: Cons. Stato, VI, 6 maggio 2014, n. 2302).

Ebbene, in tal modo impostati i termini generali e sistematici della questione il Collegio osserva che nel caso di specie non sussistono elementi i quali inducano ad affermare che, nell’adozione del provvedimento impugnato in primo grado, l’Autorità abbia travalicato i richiamati limiti di logicità, congruità, ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza, ovvero abbia tralignato in un uso incongruo degli strumenti in cui si concreta l’esercizio della discrezionalità tecnica (naturalmente, nei limiti entro cui è ammessa da parte del Giudice amministrativo la cognitio in ordine al superamento di tali limiti, senza procedere a una sostanziale duplicazione della relativa attività valutativa).

Allo stesso modo, il complessivo esame della documentazione in atti palesa che i primi Giudici abbiano esaminato in modo congruo e – in ultima analisi – condivisibile i motivi di doglianza articolati in primo grado, non ravvisando il superamento nel caso di specie dei richiamati limiti e vincoli.

3.2. Ai fini che qui rilevano, in particolare, si osserva che il provvedimento impugnato in primo grado ha concluso, all’esito di un iter argomentativo scevro da palesi vizi logici e adeguatamente fondato sulle risultanze fattuali in atti, nel senso della sussistenza della contestata pratica commerciale scorretta (articolo 20 e seguenti del ‘Codice del consumo).

In particolare, è stato condivisibilmente affermato:

– che la pratica commerciale consistita nella pubblicazione sul sito Internet Omissis del messaggio pubblicitario descritto nel punto II, lettera a) del provvedimento sanzionatorio presentasse molteplici profili di ingannevolezza per contrarietà con le previsioni di cui agli articoli 20, 21 e 22 del ‘Codice del consumo’;

– che, in particolare, i messaggi in contestazione (veicolati attraverso il sito Omissis) trascurassero di fornire ai potenziali fuitori/consumatori informazioni adeguate in ordine alle effettive caratteristiche del servizio nel suo complesso e ai connessi costi;

– che, in particolare, risultano violate nel caso in esame le prescrizioni del decreto ministeriale 2 marzo 2006, n. 145 (‘Regolamento recante la disciplina dei servizi a sovraprezzo’) il quale impone al professionista che offre via Internet servizi a sovraprezzo un preciso onere di completezza e chiarezza nella redazione nella propria comunicazione d’impresa al fine di consentire al consumatore, fin dal primo contatto, di assumere le proprie decisioni nel modo più consapevole;

– che la richiamata pratica commerciale, stanti le caratteristiche oggettive del messaggio diffuso e delle relative modalità (caratterizzate da gravi omissioni di informazioni rilevanti e dalla propalazione di informazioni ambigue), risultava effettivamente contraria al canone della diligenza professionale e idonea a falsare le libere determinazioni del consumatore nella formazione delle proprie decisioni di acquisto;

– che, in particolare, la pratica commerciale in contestazione risultava contraria al richiamato canone di diligenza professionale in quanto violativa della normativa di settore (decreto ministeriale 145 del 2006) secondo cui i servizi a sovraprezzo devono essere destinati ai soli maggiorenni (mentre, invece, nel caso di specie non poteva escludersi che la pratica avesse quale naturale destinatario un pubblico di adolescenti, tendenzialmente non idoneo ad operare con adeguato discernimento le proprie decisioni di acquisto).

Per quanto riguarda, poi, lo specifico apporto fornito dalla società appellante alla determinazione dell’illecito nel suo complesso, l’Autorità ha stabilito (con affermazioni scevre dai richiamati aspetti di illegittimità e condivisibilmente valutate in modo favorevole dai primi Giudici):

– che, nel complessivo ambito della pratica commerciale in contestazione, la società appellane fosse qualificabile come ‘professionista’ ai sensi dell’articolo 18, comma 1, lettera b) del ‘Codice del consumo’, avendo partecipato alla realizzazione della pratica scorretta e avendone ritratto uno specifico e diretto vantaggio in termini economici e commerciali;

– che, in base alla documentazione in atti, la società appellante (cui era riferibile il sito Internet Omissis) non era qualificabile quale mero editore di comunicazioni interamente riferibili al CSP, bensì quale possibile intermediario nell’erogazione ai consumatori di contenuti multimediali, e in quanto tale titolare di un vero e proprio canale di vendita alternativo;

– che le modalità concrete attraverso cui il consumatore, per il tramite del sito Omissis, veniva reindirizzato al ‘sito di atterraggio’ Omissis (presso il quale il contratto di fornitura di servizi multimediali si perfezionava) erano tali da indurre il consumatore a ritenere la sussistenza di un vero e proprio rapporto plurisoggettivo nell’erogazione del contenuto del servizio.

  1. Tanto premesso in via generale, si osserva che la parte principale dei motivi articolati dalla società appellante non risulta tanto volta a confutare gli argomenti con cui l’Autorità (e in seguito, il T.A.R.) hanno ritenuto la sussistenza degli elementi soggettivi e oggettivi di una pratica commerciale scorretta, quanto – piuttosto – a confutare gli argomenti con cui è stato ritenuto che la condotta illecita fosse riferibile anche all’odierna appellante.

Sembra fare eccezione a quanto appena osservato il solo quinto motivo dell’appello, con cui si è contestata l’affermazione secondo cui la pratica commerciale in contestazione fosse rivolta in particolare a un pubblico di adolescenti.

Ma sul punto si tornerà nel prosieguo.

  1. L’appello è infondato.

5.1. In primo luogo il Collegio ritiene di esaminare il primo e il secondo motivo di appello con cui – come anticipato in narrativa – l’appellante ha rivendicato la propria estraneità all’ideazione e alla realizzazione dei messaggi decettivi oggetto di sanzione, sottolineando di essersi limitata a porre a disposizione del CSP una porzione del proprio sito Internet Omissis e di avere agito, nell’ambito della vicenda, quale mero veicolo pubblicitario dei servizi resi in via esclusiva dalla Omissis (responsabile ultimo e unico dei relativi contenuti)

5.2. Il motivo nel suo complesso non può trovare accoglimento.

Al riguardo i primi Giudici hanno condivisibilmente ritenuto che l’apporto offerto dalla società appellante nell’ambito dell’intera vicenda e nella concreta economia della pratica commerciale oggetto di indagine assumesse un carattere di essenzialità e non si limitasse alla pura e semplice messa a disposizione di uno spazio pubblicitario sul proprio sito Internet.

In particolare, se è vero che – come sottolinea l’appellante – il c.d. ‘sito di atterraggioOmissis risultava comunque autonomamente raggiungibile dagli utenti del web (senza, cioè, che fosse necessario il previo transito attraverso il sito Internet Omissis), è nondimeno vero che la messa a disposizione di parte delle risorse del sito Internet dell’appellante al fine della realizzazione del disegno commerciale della Omissis, rappresentasse una circostanza notevolmente facilitatrice ai fini della commissione dell’illecito.

Ed infatti, tale messa a disposizione (alla quale, come si vedrà fra breve, era sottesa una diretta cointeressenza economica da parte dell’appellante al complessivo successo dell’iniziativa) consentiva al CSP di disporre di un sito di veicolazione particolarmente specializzato nel settore dei contenuti multimediali per telefoni cellulari e, in definitiva, sortiva una valenza efficiente di notevole rilevanza ai fini del più completo perseguimento della pratica commerciale in contestazione.

Ad avviso del Collegio, del resto, non è determinante stabilire se l’odierna appellante avesse svolto un ruolo rilevante nella determinazione del contenuto grafico ed espressivo dei link che consentivano di transitare dal sito Omissis al sito Omissis, presso il quale il contratto di acquisizione dei contenuti multimediali veniva infine concluso (si tratta, del resto, di una circostanza in ordine alla quale le posizioni espresse dalle due società interessate nel corso della fase procedimentale dinanzi all’Autorità presentavano rilevantissime discrasie).

Ed infatti, secondo un condiviso orientamento, la nozione di professionista rinveniente dal ‘Codice del consumo’ deve essere intesa in senso ampio, essendo sufficiente che la condotta venga posta in essere nel quadro di una attività di impresa finalizzata alla promozione e/o commercializzazione di un prodotto o servizio.

In tal senso, per ‘professionista’ autore (o co-autore, come nel caso in esame) della pratica commerciale deve intendersi chiunque abbia una oggettiva cointeressenza diretta ed immediata alla realizzazione della pratica commerciale medesima (in tal senso –ex plurimis -: Cons. Stato, VI, 22 luglio 2014, n. 3897).

Si osserva al riguardo che l’articolo 18 del ‘Codice del consumo’ stabilisce che per ‘professionista’ si deve intendere qualsiasi operatore il quale, nell’ambito delle pratiche commerciali oggetto della specifica disciplina, agisce nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale e professionale. Ciò che la disposizione richiede ai fini dell’assunzione della qualificazione soggettiva di che trattasi è, dunque, che la pratica commerciale sia posta in essere dal soggetto quale manifestazione della sua ordinaria attività di lavoro, a tale dato oggettivo soltanto essendo correlati gli accresciuti oneri di diligenza e di informazione a protezione di chi opera, al contrario (il consumatore), al di fuori dell’esercizio della sua attività professionale – ed è per tale ragione in posizione di tendenziale debolezza contrattuale – (in tal senso: Cons. Stato, VI, sent. 3897, cit.).

Si tratta, come è evidente, di elementi che ricorrono puntualmente nel caso in esame, atteso che la messa a disposizione da parte della società appellante di parte delle proprie risorse al fine di meglio conseguire gli obiettivi della pratica commerciale – e dietro remunerazione – costituiva esercizio delle ordinarie attività di impresa tipicamente svolte dalla stessa appellante.

5.3. Come è stato già affermato da questo Consiglio in relazione a vicende in qualche misura assimilabili alla presente (sentenza 12 aprile 2011, n. 2251), la chiave di volta sotto il profilo logico e strutturale nell’esame della questione appena divisata è rappresentata dalla scelta (tradotta in puntuali pattuizioni negoziali fra le parti) di individuare un meccanismo di remunerazione per la realizzazione della campagna pubblicitaria oggetto di censura tale da determinare una diretta cointeressenza in capo al titolare del sito Omissis nell’attrazione di clienti da indurre alla sottoscrizione di un abbonamento e, in ultima analisi, nella migliore riuscita della campagna pubblicitaria, in termini di diffusione e quindi di remuneratività.

Ebbene, il Collegio ritiene che la scelta di collegare la messa a disposizione delle proprie risorse di rete all’operatività del richiamato meccanismo di remunerazione non si traduca nella pura e semplice cessione delle richiamate risorse a un operatore terzo e distinto secondo normali condizioni di mercato, ma si risolva nella volontaria e consapevole partecipazione a un’iniziativa di tipo imprenditoriale finalizzata alla messa a disposizione dei richiamati servizi e alla massimizzazione degli utili conseguentemente ritraibili.

Ora, l’aver consapevolmente optato per un meccanismo di remunerazione il quale collegava in modo inscindibile l’apporto (e la remunerazione) del professionista al numero di clienti procacciati, giustifica appieno il giudizio dell’Autorità, la quale ha ritenuto che in tal modo operando la società appellante avesse giustificato un giudizio di riferibilità soggettiva della campagna pubblicitaria nel suo complesso.

In definitiva, la fissazione di un sistema di remunerazione in base al quale i proventi riservati all’odierna appellante sarebbero stati direttamente proporzionali al numero dei contratti stipulati (e, in ultima analisi, al successo dell’iniziativa commerciale in quanto tale) rende chiaro che l’odierna appellante fosse direttamente ed immediatamente interessata alla massima diffusione dei messaggi e al conseguimento degli obiettivi commerciali finali della campagna in quanto tale (insomma, che essa fosse a pieno titolo compartecipe dell’iniziativa economica nel suo complesso).

Le considerazioni sin qui svolte presentano rilievo assorbente rispetto alle altre questioni parimenti afferenti il ruolo rivestito dalla società appellante nell’ambito della complessiva vicenda e ne confermano il diretto e personale coinvolgimento nell’ambito della pratica commerciale in contestazione.

Ciò, esime il Collegio dall’esame puntuale degli ulteriori aspetti parimenti relativi all’an e al quantum di tale coinvolgimento (ci si riferisce, in particolare; i) alla controversa qualificazione della società appellante quale ‘intermediario commerciale’ nell’ambito della pratica in esame; ii) all’idoneità di tale pratica, nel suo concreto atteggiarsi, ad indurre i consumatori a ritenere la sussistenza di un rapporto plurisoggettivo nell’erogazione del contenuto in una con la Omissis).

5.4. Ed ancora, non può essere condiviso il motivo con cui l’appellante osserva che la sua responsabilità per la pratica commerciale dinanzi descritta dovrebbe essere esclusa ai sensi del comma 1 dell’articolo 14 del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70 (secondo la disposizione in parola – che traspone nell’ordinamento nazionale la previsione di cui all’articolo 12 della direttiva 8 giugno 2000, n 31, “nella prestazione di un servizio della società dell’informazione consistente nel trasmettere, su una rete di comunicazione, informazioni fornite da un destinatario del servizio, o nel fornire un accesso alla rete di comunicazione, il prestatore non è responsabile delle informazioni trasmesse a condizione che: a) non dia origine alla trasmissione; b) non selezioni il destinatario della trasmissione; c) non selezioni né modifichi le informazioni trasmesse”).

Al riguardo ci si limita ad osservare che la disposizione da ultimo richiamata sancisce l’esenzione da responsabilità del prestatore il quale effettua attività di ‘semplice trasporto’ (c.d. ‘mere conduit’), ma soltanto in relazione al contenuto delle informazioni trasmesse.

Essa, invece, non contempla una assoluta e indifferenziata esenzione di responsabilità in favore del prestatore laddove – come nel caso in esame – il titolo di responsabilità derivi da circostanze ulteriori e diverse rispetto a quelle afferenti la mera garanzia di correttezza ed integrità delle informazioni trasmesse.

Del resto, l’approccio in questione rinviene una puntuale conferma nell’ambito del considerando 44 della direttiva 2000/31/CE, cit., secondo cui “il prestatore che deliberatamente collabori con un destinatario del suo servizio al fine di commettere atti illeciti non si limita alle attività di semplice trasporto (“mere conduit”) (…) e non può pertanto beneficiare delle deroghe in materia di responsabilità previste per tali attività”.

5.5. Anche per tale ragione il ricorso in epigrafe non può trovare accoglimento.

  1. Neppure può essere condiviso il motivo con cui si è contestato che la società appellante ritraesse uno specifico vantaggio economico dalla protrazione della pratica commerciale in contestazione.

Come si è anticipato in narrativa, l’appellante tenta di suffragare il proprio argomento richiamando la giurisprudenza amministrativa la quale ha ritenuto (nell’ambito di vicende contenziose in parte assimilabili alla presente) che il criterio di remunerazione c.d. del ‘revenue sharing’ costituisse un indice puntuale della cointeressenza economica del soggetto che veicola il messaggio nei confronti della pratica commerciale in quanto tale.

In estrema sintesi l’appellante sembra sostenere che il meccanismo di remunerazione c.d. ‘cost per lead’ convenuto nel caso in esame fra la società appellante e il CSP (tale da prevedere la corresponsione di un importo in misura fissa in favore dell’appellante per ogni cliente che stipulava il contratto di fornitura con il CSP attraverso il canale Omissis) fosse tale da escludere la richiamata cointeressenza in termini economici, anche perché l’importo in questione veniva – appunto – corrisposto in misura fissa e non dipendeva in alcun modo dal successo dell’iniziativa in quanto tale o dalla sua complessiva remuneratività.

6.1. Il motivo non può trovare accoglimento.

Al riguardo ci si limita ad osservare che il meccanismo di remunerazione c.d. del ‘revenue sharing’ (richiamato dalla società appellante e da una parte della giurisprudenza di questo Consiglio e consistente in una diretta attribuzione di quota parte dei proventi della pratica commerciale) non costituisce affatto la modalità – per così dire –paradigmatica e unica perché possa affermarsi uno stato di cointeressenza economica fra il soggetto economico cui è riferibile la pratica commerciale e il soggetto economico che la veicola e ne facilita la diffusione.

Al contrario, anche una modalità di remunerazione quale quella – che qui rileva – del c.d. ‘cost per lead’ può costituire indice molto preciso di una diretta cointeressenza economica dell’intermediario nel complessivo successo dell’iniziativa.

Anzi, nelle ipotesi in cui (come nel caso in esame) l’apporto del gestore di un sito Internet nella realizzazione della pratica commerciale consiste essenzialmente nello stimolare un ‘contatto’ con il potenziale acquirente e nell’indirizzare quest’ultimo verso il sito dell’erogatore finale del servizio (al fine della stipula del contratto di fornitura), un meccanismo di remunerazione condizionato all’effettiva stipula del contratto e di importo direttamente proporzionale al numero dei contratti conclusi costituisce indice quanto mai significativo dell’esistenza della più volte richiamata cointeressenza economica.

6.2. Anche per tale ragione deve confermarsi la correttezza del provvedimento impugnato in primo grado (nonché della sentenza in epigrafe) per la parte in cui hanno affermato che, nel caso in esame, alla società Omissis Italia s.p.a. fosse certamente da riconoscere la qualificazione di ‘professionista’ ai sensi dell’articolo 18, comma 1, lettera b) del ‘Codice del consumo’.

  1. Per ragioni in tutto analoghe a quelle appena esposte (e comunque, connesse alle medesime) non può trovare accoglimento il motivo fondato sulla comparazione con il precedente provvedimento dell’Autorità n. 19888 del 20 maggio 2009 (in quel caso, come anticipato in narrativa, l’Autorità aveva considerato esenti da responsabilità amministrativa gli editori delle riviste ‘cartacee’ i quali avevano ospitato inserzioni a pagamento della società appellante lato sensu assimilabili a quelli oggetto di contestazione nella presente sede).

Al riguardo si osserva che il precedente dell’Autorità appena richiamato non possa costituire un valido tertium comparationis ai fini che qui rilevano.

Ciò, in quanto non risultano assimilabili le modalità di partecipazione (in particolare, ai fini economici) dell’editore ‘tradizionale’ nel caso appena richiamato e quelle che interessano, nel caso in esame, la società appellante nella sua qualità di erogatrice di servizi Internet.

In particolare, appare dirimente al fine di escludere l’invocata assimilazione l’osservazione per cui nel caso definito dall’Autorità nel maggio del 2009 non sembrava sussistere una diretta cointeressenza economica fra il soggetto cui era riferibile il messaggio pubblicitario (il CSP del sito Internet Omissis) e l’editore, il quale si limitava a mettere a disposizione – dietro compenso – una porzione fisica della rivista, restando comunque indifferente rispetto al maggiore o minore successo dell’iniziativa.

Al contrario – e per le ragioni dinanzi esposte retro, sub 5 -, la società appellante risultava coinvolta da un vincolo di cointeressenza particolarmente rilevante nella realizzazione della pratica commerciale in contestazione, al punto di percepire una remunerazione direttamente proporzionale al numero di consumatori i quali, per il tramite del sito Internet della stessa appellante, finivano per stipulare con il CSP un contratto avente ad oggetto la fornitura dietro corrispettivo di servizi multimediali.

Anche per tale ragione il ricorso in epigrafe non può essere accolto.

  1. Neppure può trovare accoglimento il quinto motivo di ricorso, con il quale si è chiesta la riforma della sentenza per la parte in cui ha respinto l’argomento fondato sul carattere asseritamente apodittico dell’affermazione dell’Autorità secondo cui il messaggio pubblicitario contestato risultava idoneo a raggiungere un pubblico di adolescenti, poco avvezzi a ponderare in modo adeguato le proprie decisioni di acquisto.

8.1. Va in primo luogo osservato che non è agevole comprendere se, attraverso l’articolazione del motivo in parola, l’appellante intenda dimostrare la radicale insussistenza di uno degli elementi costitutivi della condotta illecita in quanto tale, ovvero se – in modo più limitato – essa intenda soltanto contestare le conclusioni cui è giunta l’Autorità in punto di specifica gravità della condotta in contestazione.

Al riguardo, il Collegio ritiene prioritariamente opportuno ripercorrere l’iter logico seguito dall’Autorità in relazione alla questione della possibilità che il messaggio pubblicitario oggetto di censura raggiungesse un pubblico adolescenziale.

Si osserva al riguardo che, nell’ambito del provvedimento impugnato in primo grado, l’Autorità appellata non ha affatto affermato che il messaggio pubblicitario in contestazione fosse destinato unicamente a una platea di adolescenti.

Al contrario (e conformemente al parere reso dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ai sensi del comma 6 dell’articolo 27 del ‘Codice del consumo’), l’Autorità si è limitata ad affermare che, per le sue caratteristiche oggettive, la pratica commerciale oggetto di indagine apparisse destinata ‘anche’ a un pubblico di adolescenti, notoriamente più avvezzo all’invio e alla ricezione di contenuti multimediali per cellulare (in tal senso, il par. V del provvedimento impugnato in primo grado).

Sotto tale aspetto, il provvedimento impugnato in primo grado risulta esente dai profili di illegittimità nella presente sede riproposti, in quanto:

– del tutto correttamente – e in base a dati si comune esperienza – è stato ritenuto che il messaggio denunciato apparisse idoneo a raggiungere ‘anche’ un pubblico di adolescenti, “più avvezzo all’invio ed alla ricezione di contenuti per cellulare” (ivi, par. VI, subb));

– altrettanto correttamente è stato affermato che “tenuto conto della particolare tutela che l’articolo 20, comma 3, del Decreto Legislativo n. 146/07 riserva agli adolescenti quale gruppo di consumatori particolarmente vulnerabile in ragione della loro età o ingenuità, è necessario adottare accorgimenti grafici ed espressivi idonei a rendere edotti questi ultimi dell’attivazione di un servizio a pagamento, di durata prolungata, conseguente al download della prima suoneria” (ibidem). Si osserva al riguardo che l’imposizione delle prescrizioni e delle cautele in parola si basa sulla sola possibilità – peraltro, concreta – che il messaggio in questione raggiunge un pubblico di adolescenti, sì da rendere del tutto necessaria l’adozione delle richiamate cautele;

– e in modo parimenti corretto è stato affermato (con riferimento alla questione della quantificazione della sanzione) che “la fattispecie in esame ha avuto un significativo impatto, in quanto la pratica commerciale è rappresentata da messaggi pubblicitari diffusi attraverso via internet suscettibili, pertanto, di aver raggiunto un numero considerevole di consumatori. In particolare, come evidenziato al paragrafo VI del presente provvedimento, la pratica commerciale oggetto di contestazione risulta grave se si considera l’idoneità della stessa ad alterare il comportamento economico di una categoria di consumatori più debole e vulnerabile, in ragione dell’età ed ingenuità, rappresentata dagli adolescenti, i quali sono particolarmente attratti dalla fruizione dei servizi pubblicizzati” (ivi, par. VII). Si osserva ancora una volta al riguardo che la fonte dei richiamati – e più incisivi – oneri informativi (e dell’aggravata responsabilità che ne consegue in caso di inottemperanza) non discende dalla puntuale verifica del fatto che il messaggio abbia raggiunto soggetti adolescenti, ma già dalla sola possibilità che tale evenienza possa occorrere e dalla necessità di approntare adeguati strumenti preventivi per evitare tale possibilità.

8.2. Per le ragioni appena richiamate devono essere respinti sia gli argomenti (già respinti in primo grado e nella presente sede puntualmente riproposti) con cui si è lamentata l’illegittimità del provvedimento sanzionatorio in relazione ai dedotti profili di specifica tutela per gli utenti di più giovane età; sia gli ulteriori argomenti con cui si è tentato di dimostrare (con argomentazioni – per così dire – articolate ex post e fondate su dati quantitativi peraltro di dubbia affidabilità) che i messaggi in questione non fossero stati in concreto fruiti da consumatori in età adolescenziale.

  1. Per ragioni in parte connesse con quelle appena esposte non può neppure essere accolto il sesto motivo di appello con il quale – come anticipato in narrativa – si è chiesto in via subordinata di riformare la sentenza in epigrafe in relazione alla questione della determinazione del quantum sanzionatorio.

Dal punto di vista dell’individuazione del pertinente quadro normativo, l’Autorità ha correttamente richiamato il comma 13 dell’articolo 27 del ‘Codice del consumo’ il quale, rinviando in modo espresso alle pertinenti previsioni della l. 24 novembre 1981, n. 689, rende applicabile in particolare la previsione di cui all’articolo 11 di tale legge, secondo cui “nella determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria (…) si ha riguardo alla gravità della violazione, all’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche”.

L’esame degli atti di causa palesa, altresì, che l’Autorità non sia incorsa in palesi profili di irragionevolezza e travisamento dei fatti rilevanti in sede di sussunzione dei richiamati, generali criteri sanzionatori in relazione alle peculiarità del caso in esame.

In particolare, l’Autorità ha, in modo congruo e adeguatamente ricalcato sulle peculiarità del caso sottoposto, ritenuto:

– che la tipologia delle omissioni informative riscontrate e le particolari caratteristiche del settore cui l’offerta commerciale si riferisce deponessero nel senso della ‘gravità’ della condotta oggetto di censura e che nel medesimo senso deponesse la qualificazione soggettiva dei professionisti coinvolti, in quanto “importanti operatori di mercato per dimensione economica e ruolo commerciale”;

– che, allo stesso modo, deponesse nel senso della ‘gravità’ delle violazioni commesse il carattere particolarmente stringente degli obblighi informativi oggetto di violazione e degli interessi e valori sottesi alle disposizioni oggetto di violazione;

– che, ancora, la specifica gravità delle condotte censurate fosse confermata: i) dall’idoneità della pratica commerciale ad intercettare fasce di utenza in età adolescenziale, particolarmente attratti dalla tipologia dei servizi pubblicizzati; ii) dal notevole pregiudizio economico che la pratica in questione era idonea a determinare in danno dei soggetti incisi; iii) dal periodo piuttosto lungo durante il quale la pratica commerciale aveva avuto diffusione.

9.1. Tanto premesso sotto il profilo generale, il sesto motivo di appello non può trovare accoglimento.

In primo luogo, non può essere condiviso il motivo di ricorso con il quale si è lamentata la sostanziale irragionevolezza della scelta di assoggettare a un trattamento sanzionatorio simile la società che aveva le maggiori responsabilità nella condotta vietata (i.e.: la Omissis) e quella che aveva agito nel caso in esame quale mero ‘veicolo’ delle pratiche commerciali altrui (i.e.: l’odierna appellante).

Si osserva al riguardo che la specifica gravità delle censure mosse all’odierna appellante, le sue qualità soggettive, la considerazione dell’apporto comunque del tutto rilevante apportato alla consumazione dell’illecito e la sussistenza degli ulteriori elementi determinativi di cui all’articolo 11 della l. 689, cit. sembrano giustificare in modo autonomo e adeguato – e comunque esente da profili di abnormità e irragionevolezza – la determinazione sanzionatoria adottata dall’Autorità.

Si osserva in secondo luogo che, per le ragioni già esposte infra, sub 6, non può essere accolto il motivo di appello incentrato sul carattere asseritamente indimostrato delle affermazioni rese dall’Autorità in ordine all’impatto che la pratica commerciale era idoneo a sortire su categorie particolarmente vulnerabili di utenti quali gli adolescenti.

Si ritiene qui di ribadire che il provvedimento impugnato in primo grado non si fondava in modo esclusivo o prevalente sull’accertamento del fatto che la pratica contestata avesse raggiunto in prevalenza soggetti adolescenti. Al contrario – come già illustrato in precedenza – il richiamato provvedimento si era limitato a stigmatizzare la più che rilevante possibilità che la pratica commerciale fosse idonea ad incidere sulle scelte di acquisto delle fasce più giovani di consumatori.

E la sussistenza della richiamata possibilità risultava di per sé idonea – in una con gli ulteriori elementi e requisiti appena richiamati – a giustificare il giudizio di gravità della condotta espresso dall’Autorità e, in via mediata, a giustificare l’irrogazione di una sanzione di importo elevato (e comunque – è bene sottolinearlo – pari a meno di un quinto del massimo in concreto irrogabile ai sensi del comma 9 dell’articolo 27 del decreto legislativo 206 del 2005 nella formulazione ratione temporis rilevante).

  1. Per le ragioni sin qui esposte il ricorso in epigrafe deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese del grado di appello, che liquida in complessivi euro 3.000 (tremila) oltre gli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2014  […]

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