Pregressa condanna per inadempimento in dichiarazione art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 a pena di esclusione dalla gara

Secondo il Tar Puglia, sentenza n. 1181 6 ottobre 2016, la pregressa condanna al risarcimento dei danni per inadempimento in relazione ad un pregresso rapporto contrattuale con altra Stazione Appaltante (S.A.) va dall’impresa comunicata per la valutazione di cui all’art. 38, co. 1, lett. f), D.Lgs. n. 163/2006 a pena di preventiva espulsione dalla gara.

 

Ricorre l’obbligo espulsivo nel caso di mancata comunicazione, da parte dell’impresa facente parte del raggruppamento concorrente, della notizia relativa all’avvenuta condanna al risarcimento dei danni per inadempimento in relazione ad un pregresso rapporto contrattuale con altra Stazione Appaltante, con conseguente preclusione dell’esercizio del potere valutativo di cui al citato articolo 38, comma 1, lettera f), del codice dei contratti pubblici.

L’omessa segnalazione, in sede di dichiarazione del possesso dei requisiti ex art. 38 del codice dei contratti pubblici, delle inadempienze contestatele nel pregresso e analogo rapporto contrattuale con altra S.A., a prescindere dagli effetti connessi alla falsità della dichiarazione, integra, infatti, violazione degli obblighi dichiarativi fissati dalla legge e dalla normativa di gara che rileva come sintomo di inaffidabilità dell’impresa, che ha tenuto nascosto alla stazione appaltante un essenziale elemento di valutazione per la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione: trattasi di un difetto sostanziale della dichiarazione, sotto il duplice profilo della chiarezza e della veridicità, che conduce per diretta applicazione dell’art. 46 comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/06 all’esclusione dalla gara.

 

La causa di esclusione dalle gare pubbliche di cui all’art. 38, co. 1, lett. f), D.Lgs. n. 163/2006 impone l’esclusione dei partecipanti alle procedure di evidenza pubblica, oltre che il divieto di stipula contrattuale, a carico delle ditte “che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”. Essa si fonda sulla necessità di garantire l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali di appalto pubblico fin dalla fase prenegoziale, in cui si svolge la selezione della migliore offerta, richiedendosi alle imprese candidate a divenire contraenti dell’Amministrazione di dare contezza della loro affidabilità in futuro, in prospettiva dell’efficiente esecuzione delle prestazioni contrattuali.

In tale ottica, la ricorrenza di un precedente errore professionale risulta circostanza idonea a determinare l’incrinatura della relazione fiduciaria che, si ribadisce, deve pervadere di sé i rapporti tra le Amministrazioni e le imprese designate all’esecuzione delle pubbliche commesse e che risulta certamente scalfita ove la gravità dell’inadempimento sia tale da porre seriamente in dubbio la prognosi di puntuale e diligente adempimento del contratto.

Di qui il dovere di clare loqui, declinazione del principio di buona fede e correttezza nelle trattative, imposto alle imprese tenute a rendere edotta la S.A. circa il verificarsi, in pregresse commesse, di eventi che, benché oggetto di contestazione ed ancora sub iudice, abbiano dato scaturigine a risoluzioni contrattuali ovvero ad azioni risarcitorie ad iniziativa del committente, in ragione dell’asserita commissione di gravi errori nell’esecuzione dell’attività professionale, non essendo richiesto un preventivo accertamento giurisdizionale della responsabilità per inadempimento del privato.

Tale obbligo dichiarativo è funzionale alla necessità di consentire alla S.A. una valutazione informata sull’affidabilità professionale dell’impresa che aspira alla stipula del contratto, sicché questa deve presentare una dichiarazione esauriente, portando l’Amministrazione a conoscenza di tutti gli avvenimenti rilevanti a tale scopo, che certamente ricomprendono gli inadempimenti nei confronti di altri soggetti committenti, salva la possibilità per l’impresa stessa di impugnare l’eventuale esclusione che ritenga ingiustificata.

Il giudizio circa l’affidabilità professionale dell’impresa costituisce espressione di un ampio potere discrezionale, essendo rimessa alla stessa stazione appaltante la individuazione del punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente. Peraltro, la mancanza di ulteriori parametri da parte del legislatore dimostra la volontà di riconoscere in capo alla stazione appaltante un ampio spazio discrezionale nella valutazione circa la sussistenza o meno del requisito di affidabilità, soggetta al sindacato del giudice amministrativo nei soli limiti della manifesta illogicità, della chiara irrazionalità o del determinante errore fattuale.

 

Tar Puglia sentenza n. 1181 6 ottobre 2016

[…]

FATTO

1. Con bando di gara del 2 luglio 2015 il Comune di Polignano a Mare (Ba) ha indetto una procedura aperta ex art. 53 comma 2 lettera c) del D.lgs. 163/2006, avente ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori per l’ ammodernamento delle strutture dedicate alla raccolta differenziata, tramite la realizzazione di un sistema innovativo di raccolta RSU mediante trasporto pneumatico, per un importo a base di gara, comprensivo di oneri della sicurezza e corrispettivi per la progettazione, pari ad €. 5.678.414,32.

Espletate le formalità di gara, all’esito delle valutazioni delle offerte tecniche ed economiche presentate dalle tre imprese partecipanti, con determinazione del Responsabile del Settore Tecnico LL.PP. n. 0012/2016 del 25 gennaio 2016, la gara è stata definitivamente aggiudicata al R.T.I. Omissis s.r.l. – Omissis e OMISSIS s.r.l., con un punteggio di 89,097 (di cui 70 per l’offerta tecnica e 19,097 per l’offerta economica e temporale), immediatamente seguita dall’A.T.I. Omissis con un punteggio totale di 84,908 (di cui 54,908 per l’offerta tecnica e 30 per l’offerta economica e temporale).

2. Con il ricorso in epigrafe la ricorrente è insorta avverso il prefato provvedimento di aggiudicazione, lamentando plurimi e concorrenti vizi della procedura di gara, in grado di inficiarne gli esiti, riassunti nelle censure che di seguito si riportano.

2.1 Con il primo motivo di impugnazione, la Omissis assume che il Comune di Polignano a Mare non avrebbe potuto aggiudicare la gara al raggruppamento controinteressato, per aver in tesi la OMISSIS collaborato alla redazione del progetto preliminare posto a base di gara, in contrasto con l’art. 90, comma 8, del D.lgs. 163/2006.

2.2 Con un secondo motivo la società lamenta la mancata esclusione dalla gara dell’aggiudicataria, atteso che – in spregio alle prescrizioni di cui all’art. 38 lett. f) D.Lgs. n. 163/2006 – la mandante Omissis ha omesso di dichiarare un precedente inadempimento contrattuale, inerente l’esecuzione di appalto con oggetto analogo a quello per cui è controversia, cui è seguita una sentenza (n. 53 del 29 aprile 2015 del Tribunale civile di primo grado di Palma de Majorca) di condanna a suo carico al risarcimento dei danni in favore della S.A., pari a €. 18.701.715,00, oltre accessori.

2.3 Sotto altro profilo viene dedotta la violazione dell’art. 38, lett. c), D.Lgs. n. 163/2006, l’eccesso di potere per illogicità, difetto di istruttoria e motivazione. In estrema sintesi, ad avviso della parte ricorrente, la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere il raggruppamento controinteressato per assenza dei requisiti partecipativi, risultando le condanne dichiarate dal titolare dell’impresa ausiliaria della Omissis gravi ed incidenti sulla moralità professionale, mentre nella specie è completamente mancata quella valutazione che avrebbe, in tesi, condotto il seggio di gara all’esclusione dell’ATI.

2.4 Con il quarto motivo di ricorso la Omissis denuncia l’assoluta inammissibilità (ovvero l’inesistenza) dell’offerta proposta dall’ATI capeggiata dalla Omissis atteso che il rag. Omissis, Amministratore Delegato della società e firmatario di tutti gli atti di gara, sarebbe privo dei poteri di sottoscrivere e presentare le offerte (e gli altri documenti necessari) per la partecipazione a procedure per l’affidamento di contratti pubblici.

2.5 Ci si duole, inoltre, della mancanza dei requisiti minimi richiesti dal bando di gara per la progettazione in capo al raggruppamento di professionisti indicato dall’aggiudicataria.

Secondo la prospettazione di parte ricorrente, infatti, il valore dei servizi tecnici e di punta dichiarati dalla OMISSIS (mandataria del precisato raggruppamento) avrebbe dovuto essere ridotto in base alla percentuale di partecipazione effettiva della predetta società al raggruppamento affidatario dei servizi dichiarati.

2.6 Inoltre, si assume che i mandanti del rtp incaricato della progettazione non hanno reso la necessaria dichiarazione di assenza della causa di incompatibilità contemplata dall’art. 10, comma 6, del D.P.R. 207/2010 e dell’art. 2.4.1. lett. e1) del disciplinare di gara.

2.7 Si contesta, ancora, il possesso del requisito di partecipazione richiesto dal punto III.2.3 del bando di gara, essendo la SOA prodotta da Omissis in realtà intestata alla società svedese Omissis.

2.8 Con l’ottavo motivo si sostiene che l’offerta dell’ATI capeggiata dalla Omissis s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in forza del combinato disposto dei punti 3 e 6 del disciplinare di gara (quest’ultimo recante le cause di esclusione), tenuto conto del carattere incompleto del progetto proposto, non adeguato ed inidoneo “all’ottenimento degli atti di assenso previsti dalla vigente normativa” in quanto privo della relazione paesaggistica nonché delle ulteriori relazioni di cui all’art. 26, comma 1 del D.P.R. 207/2010, lettere t) ed i).

2.9 Infine, ci si duole della difformità tra l’importo offerto e quanto dichiarato nel computo metrico estimativo allegato all’offerta tecnica, che prevede un importo totale dei lavori superiore anche all’importo a base di gara, con conseguente assoluta incertezza dell’offerta, in tesi da escludere a norma dell’art 46 D.lgs n. 163/2006.

3. Si sono costituiti per resistere al ricorso il Comune di Polignano e il R.T.I. Omissis, insistendo per la reiezione del gravame, assunto come infondato in fatto e in diritto.

4. Con ordinanza cautelare n. 176 del 24 marzo 2016 è stata accolta l’istanza di sospensiva.

5. Le parti hanno svolto difese in vista dell’udienza pubblica del 21 settembre 2016, all’esito della quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Con il ricorso in esame l’A.T.I. Omissis contestata l’aggiudicazione, in favore dell’A.T.I. Omissis, della gara, indetta dal Comune di Polignano a Mare, concernente la progettazione e realizzazione di un innovativo sistema comunale di raccolta differenziata mediante trasporto pneumatico.

2. Il ricorso è fondato e merita accoglimento, alla stregua delle considerazioni che seguono, così come peraltro già sommariamente rilevato nell’ordinanza di accoglimento dell’istanza cautelare.

2.1 Il convincimento del Collegio si radica all’esegesi della norma racchiusa nell’art. 38, co. 1, lett. f), D.Lgs. n. 163/2006 che impone l’esclusione dei partecipanti alle procedure di evidenza pubblica, oltre che il divieto di stipula contrattuale, a carico delle ditte “che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.

2.1.1 La predetta causa di esclusione dalle gare pubbliche si fonda sulla necessità di garantire l’elemento fiduciario nei rapporti contrattualidi appalto pubblico fin dalla fase prenegoziale, in cui si svolge la selezione della migliore offerta, richiedendosi alle imprese candidate a divenire contraenti dell’Amministrazione di dare contezza della loro affidabilità in futuro, in prospettiva dell’efficiente esecuzione delle prestazioni contrattuali.

In tale ottica, la ricorrenza di un precedente errore professionale risulta circostanza idonea a determinare l’incrinatura della relazione fiduciaria che, si ribadisce, deve pervadere di sé i rapporti tra le Amministrazioni e le imprese designate all’esecuzione delle pubbliche commesse e che risulta certamente scalfita ove la gravità dell’inadempimento sia tale da porre seriamente in dubbio la prognosi di puntuale e diligente adempimento del contratto.

2.1.2 Di qui il dovere di clare loqui, declinazione del principio di buona fede e correttezza nelle trattative, imposto alle imprese tenute a rendere edotta la S.A. circa il verificarsi, in pregresse commesse, di eventi che, benché oggetto di contestazione ed ancora sub iudice, abbiano dato scaturigine a risoluzioni contrattuali ovvero ad azioni risarcitorie ad iniziativa del committente, in ragione dell’asserita commissione di gravi errori nell’esecuzione dell’attività professionale, non essendo richiesto un preventivo accertamento giurisdizionale della responsabilità per inadempimento del privato (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 14 agosto 2013, n. 4147 e Corte di Giustizia Unione Europea, Sez. V, 14 dicembre 2014, n. C/440-13).

2.1.3 In ossequio a pacifica giurisprudenza, tale obbligo dichiarativo è funzionale alla necessità di consentire alla S.A. una valutazione informata sull’affidabilità professionale dell’impresa che aspira alla stipula del contratto, sicché questa deve presentare una dichiarazione esauriente, portando l’Amministrazione a conoscenza di tutti gli avvenimenti rilevanti a tale scopo, che certamente ricomprendono gli inadempimenti nei confronti di altri soggetti committenti, salva la possibilità per l’impresa stessa di impugnare l’eventuale esclusione che ritenga ingiustificata (cfr. Cons. Stato, V, 22 novembre 2014, n. 5763; T.A.R. Puglia, Bari, 22 gennaio 2016, n. 58).

E’ stato anche chiarito che il giudizio circa l’affidabilità professionale dell’impresa costituisce espressione di un ampio potere discrezionale, essendo rimessa alla stessa stazione appaltante la individuazione del punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente (cfr. Cass., Sez. Un., 17 febbraio 2012, n. 2312, cit.). Peraltro, la mancanza di ulteriori parametri da parte del legislatore dimostra la volontà di riconoscere in capo alla stazione appaltante un ampio spazio discrezionale nella valutazione circa la sussistenza o meno del requisito di affidabilità, soggetta al sindacato del giudice amministrativo nei soli limiti della manifesta illogicità, della chiara irrazionalità o del determinante errore fattuale (cfr., ex plurimis, Cons. Stato Sez. V, 27 marzo 2015, n. 1619).

3. Le esposte coordinate giurisprudenziali inducono il Collegio ad osservare che ricorre l’obbligo espulsivo nel caso, qui ricorrente, di mancata comunicazione, da parte dell’impresa facente parte del raggruppamento concorrente, della notizia relativa all’avvenuta condanna al risarcimento dei danni per inadempimento in relazione ad un pregresso rapporto contrattuale con altra S.A., con conseguente preclusione dell’esercizio del potere valutativo di cui al citato articolo 38, comma 1, lettera f), del codice dei contratti pubblici.

3.1 In conformità ai superiori principi, infatti, OMISSIS avrebbe dovuto dichiarare la sussistenza della sentenza di condanna del Tribunale civile di primo grado di Palma de Majorca n. 53 del 29 aprile 2015, conseguente all’azione promossa dal committente pubblico sul presupposto grave inadempimento agli obblighi contrattuali, in relazione ad un appalto per la realizzazione di un impianto di raccolta dei rifiuti del tutto analogo a quello oggetto della gara de qua, rimettendo poi alla S.A. la valutazione in ordine all’effettiva incidenza dell’accertamento contenuto nella sentenza (per quanto non condiviso dalla predetta società), sull’affidabilità professionale dell’impresa.

3.2 L’omessa segnalazione, in sede di dichiarazione del possesso dei requisiti ex art. 38 del codice dei contratti pubblici, delle inadempienze contestatele nel pregresso e analogo rapporto contrattuale con il Comune di Palma de Majorca, a prescindere dagli effetti connessi alla falsità della dichiarazione, integra, infatti, violazione degli obblighi dichiarativi fissati dalla legge e dalla normativa di gara che rileva come sintomo di inaffidabilità dell’impresa, che ha tenuto nascosto alla stazione appaltante un essenziale elemento di valutazione per la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione: trattasi di un difetto sostanziale della dichiarazione, sotto il duplice profilo della chiarezza e della veridicità, che conduce per diretta applicazione dell’art. 46 comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/06 all’esclusione dalla gara (in termini Consiglio di Stato, sez. III, 26 febbraio 2016, n. 802).

3.2.1 Né è possibile invocare l’istituto del soccorso istruttorio in presenza di una dichiarazione reticente, attesa l’inidoneità di qualsivoglia integrazione dichiarativa postuma a sanare un’omissione integrante la violazione di un essenziale dovere di correttezza comportamentale più che di un mero onere formale.

Infatti, tenuto conto della gravità delle contestazioni mosse dalla S.A. – per nulla sconfessate in giudizio – e dell’entità della condanna risarcitoria, non v’è dubbio alcuno che la vicenda non potesse essere obliterata dall’impresa concorrente. In altre parole, se Omissis avesse improntato la propria condotta a buona fede e alla diligenza richiesta nello svolgimento dell’attività professionale, non avrebbe omesso di rendere la dovuta dichiarazione: ciò comporta l’impossibilità di riconoscere la scusabilità dell’errore che presuppone – per l’appunto – la non imputabilità a colpa dell’erronea dichiarazione.

La predetta interpretazione risulta pienamente coerente con la ratio di tutela dei principi di diligenza, buona fede e massima trasparenza nel quadro dei pubblici affidamenti.

3.2.2 Diversamente opinando si incoraggerebbero dichiarazioni reticenti delle imprese concorrenti, atteso che le stesse potrebbero comunque confidare nella possibilità di una remissione in termini, tuttavia, per quanto detto, non consentita alla luce di una corretta esegesi dell’impianto normativo complessivo.

3.3 Né è possibile accedere al ragionamento della difesa della resistente amministrazione comunale e della controinteressata che hanno pervicacemente sostenuto nelle proprie difese l’assenza, nella sentenza spagnola di primo grado (nonché nella successiva pronuncia della Corte di Appello di Palma de Majorca n. 86/2016, emessa nelle more dell’odierno giudizio), di un chiaro accertamento di responsabilità a carico di Omissis in ordine all’inadempimento imputatole: ovvero la circostanza che l’impianto realizzato nel Comune di Palma de Majorca, destinato a durare per 30 anni in forza degli impegni assunti in contratto dal R.T.I. di cui Omissis era mandataria, fosse poi collassato dopo pochi anni.

3.3.1 Si sostiene, in sostanza, che la condanna in questione, in assenza dell’espletamento nel corso del giudizio di una consulenza d’ufficio imparziale in grado di accertare se vi fossero ed in che misura effettive responsabilità a suo carico, sarebbe scaturita dall’applicazione di una mera regola processuale sull’onere della prova, così come sancita dall’art. 217 del codice di procedura civile spagnolo, che prevede una presunzione di responsabilità – in tesi di parte ricorrente “una sorta di vincolo di responsabilità oggettiva” – in capo al soggetto che si era impegnato ad un dato risultato.

3.3.2 L’assunto non convince.

Anche tralasciando la circostanza delle similarità che è facile scorgere tra la precitata regola con quella analoga fissata dall’art. 1218 c.c. italiano – che, come noto, pone l’onere della prova circa la non imputabilità dell’inadempimento (solo allegato dal creditore) a carico del debitore (cfr. la granitica giurisprudenza nazionale in tema di presunzione di inadempimento colpevole a partire da Cass. Civ. S.U. 30 ottobre 2001, n. 13533) – va qui evidenziato come le motivazioni della pronuncia di condanna in questione (unica pronuncia nota al momento della partecipazione alla gara) non consentono in ogni caso di superare le conclusioni cui il Collegio è pervenuto.

Il Tribunale spagnolo di primo grado, infatti, benché non abbia ben chiarito in positivo il grado di responsabilità di Omissis, nemmeno ne ha escluso del tutto il colposo inadempimento (non essendo comunque l’impresa riuscita a provare il puntuale e diligente adempimento di tutti gli obblighi scaturenti dal contratto e la sua mancata responsabilità nel conseguimento del risultato finale); inadempimento nondimeno acclarato rispetto, ad esempio, al dovere della ditta installatrice di informare in maniera dettagliata e puntuale il committente, anche fornendo un completo manuale di istruzioni, circa modalità e periodicità per una corretta manutenzione dell’impianto, nel corso del suo utilizzo programmato (cfr. in particolare considerando in diritto sesto, ultima parte; nono, tredicesimo, quattordicesimo e diciannovesimo della sentenza citata).

In definitiva non possono ritenersi sussistere nella specie i presupposti che consentissero di non sottoporre la vicenda alla valutazione della stazione appaltante e quindi, ancor prima, di esentare la concorrente dal proprio obbligo dichiarativo.

4. Alla luce delle superiori considerazioni il ricorso è accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati e con assorbimento degli ulteriori motivi.

5. Va peraltro respinta l’istanza risarcitoria, atteso che, in ragione dell’accoglimento della domanda impugnatoria, parte ricorrente ha conseguito la concreta possibilità di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto de quo, previo svolgimento delle verifiche eventualmente ritenute necessarie dalla S.A., non risultando nelle more stipulato il contratto con l’aggiudicataria.

6. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono poste solidalmente a carico dell’Amministrazione comunale di Polignano a Mare e del R.T.I. Omissis.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto:

– annulla il provvedimento di aggiudicazione definitiva disposto dal Comune di Polignano a Mare in favore del R.T.I. Omissis;

– respinge l’istanza risarcitoria.

Condanna il Comune resistente ed il R.T.I. controinteressato, in solido, alla refusione delle spese di lite, liquidate in complessive €. 4.000,00, (€. 2.000,00 per ciascuno), oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 21 settembre 2016 […]

 

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