Princìpi di diritto Adunanza Plenaria n. 2 23 febbraio 2018, chiarimenti su corretta interpretazione di: 1) sentenza Ad. Plen. n. 3 del 2015, 2) comma 4 dell’art. 99 cpa

I princìpi di diritto affermati

“ai quesiti formulati dalla Sezione rimettente con l’ordinanza n. 3805/2017 (e dinanzi sinteticamente descritti sub 2.1, 2.2, 2.3 e 2.4)* deve rispondersi enunciando i seguenti princìpi di diritto:

7.1. L’enunciazione di cui al punto 5.b) della parte in diritto della sentenza di questa Adunanza Plenaria n. 9 del 2015** non presenta carattere decisorio ma rappresenta l’enunciazione di un principio di diritto ai sensi dell’articolo 99, comma 4 del cod. proc. amm..

7.2. L’articolo 99, comma 4 del cod. proc. amm. deve essere inteso nel senso di rimettere all’Adunanza plenaria la sola opzione fra l’integrale definizione della controversia e l’enunciazione di un principio di diritto, mentre non è predicabile (per ragioni sia testuali, che sistematiche) l’ulteriore distinzione in princìpi di diritto di carattere astratto e princìpi maggiormente attinenti alle peculiarità del caso concreto.

7.3. Ai princìpi di diritto enunciati dall’Adunanza plenaria ai sensi dell’articolo 99, comma 4 del cod. proc. amm. non può essere riconosciuta l’autorità della cosa giudicata.

7.4. L’attività di contestualizzazione e di sussunzione del principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria ai sensi dell’articolo 99, comma 4 del cod. proc. amm. in relazione alle peculiarità del caso concreto spetta alla Sezione cui è rimessa la decisione del ricorso.”

* che di seguito si riportano:

“2.1. In primo luogo è stato chiesto di stabilire se alla richiamata sentenza n. 9 del 2015 e – più in generale – ai princìpi di diritto sanciti da questa Adunanza plenaria possa essere riconosciuta l’autorità della cosa giudicata in relazione alla controversia nel cui ambito sono stati resi.

2.2. In secondo luogo è stato chiesto di chiarire se l’interpretazione di un principio di diritto reso da questa Adunanza plenaria, ove ne sia in discussione la stessa portata, spetti alla medesima Adunanza ovvero se tale attività interpretativa possa essere rimessa alla Sezione cui è assegnato il ricorso, esulando tale fattispecie dagli obblighi di ulteriore rimessione di cui è menzione all’articolo 99, comma 3 del cod. proc. amm.

2.3. In terzo luogo è stato chiesto di chiarire se, nell’enunciare il secondo principio di diritto di cui alla sentenza n. 9 del 2015, (relativo all’ammissibilità del soccorso istruttorio per mancata indicazione degli oneri per la sicurezza laddove la presentazione delle offerte in gara sia avvenuta prima della pubblicazione della sentenza n. 3 del 2015), questa Adunanza plenaria abbia inteso definire con valenza di giudicato il relativo motivo proposto dalla Omissis s.r.l., ovvero se “abbia inteso enunciare un ‘principio di diritto’, ai sensi dell’art. 99, co. 4, Cpa”.

2.4. In quarto luogo è stato chiesto a questa Adunanza plenaria di chiarire se, nel rendere il secondo dei princìpi di diritto di cui alla sentenza n. 9 del 2015 (dinanzi richiamato sub 2.3), “lo abbia ritenuto applicabile al motivo di ricorso Omissis (…) ovvero se l’Adunanza Plenaria abbia ritenuto di enunciare solo un “astratto” principio di diritto, lasciando poi al giudice remittente (cui il giudizio è restituito) ogni interpretazione in concreto del motivo di ricorso, cui tuttavia applicare il principio da essa enunciato”.”

** si riporta, per maggior chiarezza, il richiamato punto della sentenza della Adunanza Plenaria 9/2015

“5.- Alla stregua delle considerazioni che precedono, si devono, quindi, affermare i principi di diritto che seguono: […]

b) non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n.3 del 2015.”

Vedi anche:

Adunanza Plenaria n. 1 23 febbraio 2018 su determinazione del danno cagionato dal datore di lavoro pubblico ad un proprio dipendente e principio della compensatio lucri cum damno: divieto di cumulo tra indennità per infermità dipendente da causa di servizio e somma spettante a titolo risarcitorio per lesione della salute corrisposta dal medesimo ente pubblico

Tempus regit actum diritto amministrativo, Consiglio di Stato sentenza n. 5887 13 dicembre 2017 su principio tempus regit actum e jus superveniens

Consiglio di Stato sentenza non definitiva n. 118 11 gennaio 2018

 

Adunanza Plenaria n. 2 23 febbraio 2018

Il ragionamento dei giudici

“L’enunciazione da parte dell’Adunanza plenaria di un principio di diritto ai sensi dell’articolo 99, comma 4 del cod. proc. amm. non determina nei confronti della Sezione remittente un vincolo di giudicato (a ciò non ostando la motivata valutazione di rilevanza doverosamente operata dalla Sezione remittente ai sensi del comma 1 del medesimo articolo 99).

Ed infatti, l’enunciazione da parte dell’Adunanza plenaria di un principio di diritto nell’esercizio della propria funzione nomofilattica non integra l’applicazione alla vicenda per cui è causa della regula iuris enunciata e non assume quindi i connotati tipicamente decisori che caratterizzano le decisioni idonee a far stato fra le parti con l’autorità della cosa giudicata con gli effetti di cui all’articolo 2909 cod. civ. e di cui all’articolo 395, n. 5) c.p.c..

Come condivisibilmente rilevato dalla Omissis s.p.a., del resto, la statuizione con cui l’Adunanza plenaria si limita a enunciare un principio di diritto (invece di decidere l’intera controversia) determina effetti evidentemente diversi rispetto a quelli con cui la stessa Adunanza plenaria definisce l’intero rapporto giuridico controverso.

Fra tali effetti non è annoverabile quello (proprio delle statuizioni assistite dalla forza del giudicato) di far stato fra le parti e di costituire parametro di difformità rilevante ai sensi dell’articolo 395, n. 5), c.p.c.

Il vincolo del giudicato può pertanto formarsi unicamente sui capi delle sentenze dell’Adunanza plenaria che definiscono – sia pure parzialmente – una controversia, mentre tale vincolo non può dirsi sussistente a fronte della sola enunciazione di princìpi di diritto la quale richiede – al contrario – un’ulteriore attività di contestualizzazione in relazione alle peculiarità della vicenda di causa che non può non essere demandata alla Sezione remittente.

5.3. Deve naturalmente pervenirsi a conclusioni diverse nelle ipotesi in cui l’Adunanza plenaria (avvalendosi di un potere decisorio certamente ammesso dall’articolo 99, comma 4 cod. proc. amm.) si sia avvalsa della facoltà di definire con sentenza non definitiva la controversia, restituendo per il resto il giudizio alla Sezione remittente (se del caso, previa enunciazione di un principio di diritto).

In tali ipotesi il Giudice a quo potrà definire con la massima latitudine di poteri decisionali i capi residui della controversia che gli sono stati demandati, restando tuttavia astretto al vincolo del giudicato formatosi sui capi definiti dall’Adunanza plenaria.

5.4. Le conclusioni cui si è pervenuti sono avvalorate dall’esame diacronico circa l’evoluzione delle disposizioni relative alle ipotesi di rimessione all’Adunanza plenaria.

Nel sistema delineato dall’articolo 45 del R.D. 26 giugno 1924, n 1054 (similmente a quanto già previsto dall’articolo 38 della l. 31 marzo 1889, n. 5992 e, in seguito, dall’articolo 37 del R.D. 17 agosto 1907, n. 638) l’esercizio della funzione nomofilattica risultava inscindibilmente connesso alla devoluzione della funzione decisoria della controversia.

Il secondo comma dell’articolo 45, cit. stabiliva infatti che “la sezione, se rileva che il punto di diritto sottoposto al suo esame ha dato luogo o possa dar luogo a contrasti giurisprudenziali, con ordinanza emanata su richiesta delle parti o di ufficio può rimettere il ricorso all’Adunanza plenaria”.

L’impostazione sottesa alle richiamate previsioni normative era quella per cui l’Adunanza plenaria assommasse in modo sostanzialmente inscindibile funzioni nomofilattiche e funzioni più strettamente decisionali, qualificandosi – a seguito di un’ordinanza di rimessione – al contempo come Giudice del diritto e del fatto.

L’impostazione concettuale in parola risultava confermata (e, per alcuni versi, rafforzata) dall’articolo 73 del regolamento di procedura 17 agosto 1907, n. 642 secondo cui l’Adunanza plenaria, chiamata a dirimere contrasti in giurisprudenza fra le Sezioni del Consiglio di Stato, avrebbe dovuto “[decidere] su tutte le altre questioni della controversia”.

Il Codice del processo amministrativo (riprendendo invero una soluzione già a volte anticipata in via interpretativa dalla stessa Adunanza plenaria) ha introdotto previsioni volte a rafforzare la funzione nomofilattica svolta dalla stessa Adunanza plenaria, assimilandola sotto diversi profili a quella svolta dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione ai sensi dell’articolo 374 c.p.c. e svincolandola dalla coessenziale funzione decisoria della controversia devoluta.

Per quanto riguarda il rafforzamento della funzione nomofilattica in quanto tale viene qui in rilievo la previsione di cui all’articolo 99, comma 3 la quale (riprendendo nella sua parte essenziale il contenuto dell’articolo 374, terzo comma, c.p.c.) stabilisce che se la Sezione cui è assegnato il ricorso ritiene di non condividere il principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria, rimette a quest’ultima, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso.

Per quanto riguarda, invece, la scissione in senso – per così dire – ‘strutturale’ dell’esercizio della funzione nomofilattica e di quella stricto sensu decisoria, vengono in rilievo:

– la possibilità (che è riconosciuta dall’articolo 99, comma 4 e che rileva ai fini della presente decisione) di enunciare il solo principio di diritto e di restituire per il resto il giudizio alla sezione remittente;

– la possibilità di enunciare comunque il principio di diritto nell’interesse della legge anche laddove l’Adunanza plenaria dichiari il ricorso inammissibile o improcedibile ovvero dichiari l’estinzione del giudizio.

Il che conferma ulteriormente la coerenza ordinamentale della tesi – qui condivisa – che nega il riconoscimento dell’autorità del giudicato alle pronunce con cui l’Adunanza plenaria si sia limitata a enunciare un principio di diritto senza definire nel merito l’intera controversia.

5.5. Le conclusioni cui si è sin qui pervenuti risultano sostanzialmente coerenti (sia pure nella diversità delle pertinenti norme procedurali) con la giurisprudenza della Corte di cassazione relativa alle sentenze di legittimità che enunciano princìpi di diritto ai sensi dell’articolo 384 del cod. proc. civ. .

E’ stato stabilito al riguardo che le sentenze di cassazione con rinvio non costituiscono giudicato, potendosi quest’ultimo formare soltanto sulla sentenza che decide definitivamente la causa nel merito (ex multis: Cass. Civ., 12 settembre 2014, n. 19301; id., 12 agosto 2012, n. 13873).

Le richiamate considerazioni risultano altresì coerenti con la giurisprudenza secondo cui il giudicato può formarsi soltanto sui capi della sentenza aventi contenuto decisorio e non anche sui princìpi di diritto autonomamente considerati (in tal senso: Cass. Civ., 20 ottobre 2010, n. 21561).

5.6. Si osserva poi che, nel caso in esame, la valutazione effettuata (peraltro in modo soltanto implicito) circa la rilevanza della questione relativa alla mancata indicazione degli oneri di sicurezza non costituisce una sorta di anticipato vincolo decisorio nei confronti del Giudice remittente, nel senso di imporre a quest’ultimo un insuperabile giudicato endoprocessuale.

Non può invero dubitarsi che, a valle della pronuncia dell’Adunanza plenaria (e laddove quest’ultima non si sia avvalsa del potere di decidere l’intera controversia), il Giudice a quo resti nuovamente investito in modo pieno dellapotestas decidendi, ben potendo – ad esempio – apprezzare ai fini decisori ragioni di improcedibilità, ovvero anche questioni processuali rilevabili d’ufficio.

L’unico vincolo legale posto in modo indefettibile a carico della Sezione rimettente nelle ipotesi di cui all’articolo 99, comma 4, seconda parte del cod. proc. amm. è quello di cui al precedente comma 3 (i.e.: l’obbligo di rimettere all’Adunanza plenaria la decisione del ricorso in caso di mancata condivisione di un principio di diritto dalla stessa enunciato).

Non può invece desumersi dal complessivo ordinamento processuale (e contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente in revocazione) una sorta di ‘vincolo di rilevanza’ derivante dall’enunciazione di un principio di diritto ai sensi del più volte richiamato articolo 99, comma 4 c.p.a.

Ma il punto è che, nel caso in esame, la Sezione remittente non ha disatteso il principio di diritto espresso dall’Adunanza plenaria, essendosi piuttosto limitata -nella sua autonomia interpretativa- a definire il giudizio sulla base di un diverso parametro giuridico (quello della riconducibilità della contestata violazione all’ambito della verifica di anomalia) e nel pieno esercizio della propria potestas decidendi.

6. Resta ora da esaminare il quesito dinanzi richiamato sub 2.2.

Come si è già anticipato, la Quarta Sezione ha domandato al riguardo se l’interpretazione di un principio di diritto reso da questa Adunanza plenaria, laddove ne sia in discussione la stessa portata, spetti alla medesima Adunanza ovvero se tale attività interpretativa possa essere rimessa alla Sezione cui è assegnato il ricorso, esulando tale fattispecie dagli obblighi di ulteriore rimessione di cui è menzione all’articolo 99, comma 3 del cod. proc. amm.

6.1. Al riguardo va in primo luogo precisato che qualunque operazione di riconduzione di una regulaiuris al caso concreto postula un’attività lato sensu interpretativa, risultando tale attività di contestualizzazione incoercibilmente connaturata a qualunque attività decisionale.

Non fa eccezione al generale principio appena richiamato l’attività di contestualizzazione che deve essere necessariamente svolta dal Giudice remittente il quale sia chiamato ad applicare nel caso concreto il principio di diritto enunciato dal Giudice della nomofilachia.

E il fatto che tale attività di sussunzione del caso concreto alla regola generale sia rimesso al Giudice del rinvio è evidentemente connaturato alla stessa scelta legislativa di ammettere che l’Adunanza plenaria non definisca il ricorso ma si limiti a dettare la regula iuris che presiederà alla sua definizione.

Si osserva inoltre che, laddove il rapporto fra il Giudice del rinvio e quello della nomofilachia non venisse impostato nei termini appena enunciati, ogni questione di diritto potrebbe dare luogo a un numero indefinito di rinvii interpretativi dal primo al secondo, così come indefinibile a priori è il numero delle ulteriori questioni interpretative che l’enunciazione di una regula iuris (per chiara che sia) è idonea a determinare.”

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