Procedura concorsuale per la progressione dal II al I livello nel profilo di Tecnologo: si al riconoscimento dei periodi di servizio presso l’ASI con contratti a tempo determinato, prima della immissione in ruolo (servizio pre ruolo), considerandolo come anzianità effettiva utile ai fini del passaggio di livello

Consiglio di Stato sentenza n. 1469 7 marzo 2018

La questione

“3. […] Nell’atto di impugnazione il Omissis, ribadito, in via preliminare, di essersi classificato all’ottavo posto in graduatoria, con il candidato Omissis; che, essendo otto i posti a disposizione, il controinteressato è stato collocato utilmente in graduatoria a scapito del ricorrente, in virtù della maggiore anzianità posseduta, ai sensi dell’art. 8 del bando; e che anche “un solo punto attribuito al ricorrente in relazione alla sua rilevante anzianità pre ruolo sarebbe sufficiente per superare il dott. Omissis e fargli ottenere la nomina”;

evidenzia di nuovo che l’anzianità valutata dalla Commissione a favore del ricorrente si riferisce soltanto al periodo 17 giugno 2004 – 30 settembre 2009 con esclusione, quindi, del periodo intercorso tra l’11 agosto del 1993 e il 16 giugno del 2004, quando il dott. Omissis ha lavorato per l’ASI in forza di contratti di lavoro a tempo determinato equiparati al III livello di collaboratore professionale ASI, livello equipollente a quello di Tecnologo di III.Si tratta di un elemento decisivo per la risoluzione della lite, poiché la censura principale del ricorrente riguardava proprio la mancata valutazione della anzianità pre ruolo maturata tra l’agosto del 1993 e il giugno del 2004.

Alla luce della ricostruzione del quadro normativo e giurisprudenziale, sia euro unitario, e sia nazionale, rilevante in materia, parte appellante insiste nel richiedere il riconoscimento della “anzianità effettiva” in forza dei contratti a tempo determinato per il periodo sopra indicato.

Sulla “seconda questione, costituita dall’illegittimità della disciplina concorsuale nella parte relativa al peso dato al colloquio per attribuire i 75 punti da assegnare alla valutazione dei titoli”, l’appellante lamenta nuovamente che chi, come appunto il Omissis, aveva già ottenuto il punteggio massimo per i titoli, non ha avuto alcuna integrazione per il colloquio, mentre, al contrario, coloro i quali hanno ottenuto un punteggio basso per i titoli, vale a dire i candidati meno preparati, hanno potuto avvalersi di una integrazione del punteggio proprio grazie al colloquio.

Nell’appello si soggiunge che la tesi della sentenza sarebbe erronea e che l’unica strada per dare rilievo al colloquio, rispettando così il bando, consiste nell’effettuare un ricalcolo in via proporzionale del punteggio per i titoli “su base 67,5”, e non “su base 75”.

L’appellante ha concluso evidenziando come la corretta applicazione delle disposizioni del bando avrebbe portato il ricorrente a collocarsi utilmente nella graduatoria e che, in subordine, ove si ritenga che l’ASI debba verificare in via autonoma la correttezza dei calcoli, andrà disposta la rinnovazione delle operazioni concorsuali.

In via gradata e ove necessario, è stato chiesto a questo Consiglio di rimettere alla Corte di giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 del TFUE, la seguente questione pregiudiziale: se contrasti con il diritto comunitario “e specificamente con l’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato (del) 18 Omissis 1999 (allegato alla Direttiva del Consiglio 28 giugno 1999, 1999/70/CE…) l’interpretazione secondo cui, nell’ipotesi in cui un soggetto partecipi a una procedura concorsuale avente a oggetto la progressione verticale interna, l’anzianità effettiva maturata in un rapporto di lavoro pre ruolo possa essere considerata dall’Amministrazione in maniera differenziata e penalizzata in relazione alla anzianità maturata in un rapporto di lavoro di ruolo”.”

La decisione ed il ragionamento dei giudici

“5.2. Nel merito, come si è anticipato sopra, al p. 3., ferma l’integrità del contraddittorio dato che, come riconosce la stessa ASI, risulta evocato in giudizio, benché poi non si sia costituito, il signor Omissis, collocato in graduatoria con lo stesso punteggio del Omissis, ma in posizione utile, soltanto perché più anziano del ricorrente, la questione della (omessa) valutazione della anzianità pre ruolo assume un rilievo decisivo.

A questo proposito, occorre dare atto che sulla questione relativa alla valutazione della anzianità pre ruolo in sede di procedura concorsuale questo Consiglio di Stato, nel definire contenziosi non privi di elementi di somiglianza con la controversia odierna, ha statuito in più occasioni, in sintesi, che l’assimilazione del servizio pre ruolo a quello di ruolo è possibile soltanto se è prevista esplicitamente dalla “lex specialis” (Cons. Stato, sez. IV, nn. 1506 del 2017 e 2223 del 2016, in tema di procedure riguardanti l’Agenzia delle entrate).

Tuttavia, questo Collegio ritiene corretto conformarsi ad altre e assai più recenti decisioni della Sezione – già decise il 12 ottobre 2017, ma ancora in corso di pubblicazione al momento della deliberazione delle presente sentenza; e infine pubblicate, prima della presente sentenza, sotto la data del 19 gennaio 2018, con i nn. 352/2018 e 353/2018 – pronunciate su controversie analoghe riguardanti procedure concorsuali presso l’ASI relative al passaggio da Tecnologo di III a Tecnologo di II, con una formulazione del bando pressoché identica a quella odierna;

dovendosi conseguentemente ritenere che in linea generale l’omessa valutazione dei periodi di servizio a tempo determinato, in mancanza di ragioni oggettive, assenti nel caso in esame, tali da giustificare tale mancata valutazione, debba considerarsi discriminatoria e quindi illegittima, non essendovi ragione per non equiparare, sotto il profilo in discussione, un periodo di lavoro svolto a tempo determinato a un servizio prestato a tempo indeterminato (ove, nella specie, si tratta di valutare se in concreto l’attività lavorativa prestata dalla parte ricorrente presso l’ASI dal 1993 al 2004 rientri, o no, nel concetto di “anzianità effettiva” di cui all’art. 4 del bando: sul punto conf., inoltre, su controversie pressoché identiche a quella odierna, TAR Lazio, sez. III, nn. 2335 e 2349 del 2017, 6231 del 2014 e 9217 del 2013; e Cons. Stato, sez. VI, n. 1202 del 2016).

Gli argomenti favorevoli alla equiparazione sono due.

Il primo è di carattere lessicale, dato che il bando, all’art. 4, indica, tra i titoli valutabili, anche quello della “anzianità effettiva” senza, cioè, operare distinzioni tra le varie tipologie di contratto, se a tempo determinato o a tempo indeterminato.

In secondo luogo la CGUE, con la sentenza del 18 ottobre 2012 C-302/11, pronunciandosi proprio sulla valenza dei contratti a tempo determinato (interpretando, al riguardo, la clausola 4 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato del 18 Omissis 1999, allegato alla Direttiva 1999/70/CE), ha in sintesi escluso la possibilità di operare “discriminazioni” tra il periodo svolto alle dipendenze di un ente con contratto a termine rispetto a quello svolto a tempo indeterminato (se non per “ragioni oggettive” nella specie, come detto, non adeguatamente evidenziate).

Ora, sebbene la fattispecie esaminata dalla CGUE sia riferita ad un caso diverso da quello in esame (riguardante cioè le procedure nazionali di stabilizzazione e le relative modalità di computo dei periodi di lavoro svolto con contratto a tempo determinato, ciò per l’individuazione del trattamento economico da attribuire al dipendente una volta “convertito” il rapporto a tempo indeterminato), la Corte europea ha comunque espresso un principio in materia di contratti a tempo determinato che ha rilievo anche nella controversia in esame, laddove si tratta di valutare se il periodo svolto dalla ricorrente a tempo determinato possa o meno rientrare nel concetto di “anzianità effettiva” (che – come detto – costituisce uno dei titoli valutabili nell’ambito della selezione (conf. TAR Lazio, sez. III, n. 2335 del 2017, cit.).

Diversamente da quanto ritenuto dal TAR del Lazio con la sentenza impugnata, quindi, indipendentemente dall’esistenza di una previsione specifica del bando, in linea generale l’equiparazione tra servizio pre ruolo e servizio di ruolo, ai fini per cui è causa, deve ritenersi consentita.

Sul piano applicativo, poi, dagli atti risulta che il Omissis, prima di venire stabilizzato nei ruoli dell’ASI a decorrere dal giugno del 2004, tra il giugno del 1993 e il giugno del 2004 era stato alle dipendenze dell’ASI sulla base di tre contratti di lavoro a tempo determinato, per attività nel campo dell’area biomedica e spaziale, con riferimento ai quali il trattamento economico era stato parametrato a quello del livello III – qualifica di collaboratore professionale ASI del personale di ruolo a tempo indeterminato, equiparato al Tecnologo di III livello sulla base della tabella di equiparazione n. 2 al d.P.R. n. 171 del 1991.

L’attribuzione del trattamento economico di III livello comporta, solo implicitamente, è vero, ma non per ciò solo meno necessariamente, il riconoscimento di mansioni che hanno un contenuto di professionalità corrispondente al livello economico suindicato.

A conclusioni favorevoli al ricorrente si può giungere de plano per quanto riguarda i contratti a tempo determinato relativi al periodo giugno 1993 – maggio 1996 e giugno 1996 – giugno 2001, nei quali si fa richiamo all’art. 23, comma 2, del d.P.R. n. 171 del 1991.

È da ritenersi computabile anche il periodo relativo al contratto giugno 2001–giugno 2004, tenuto conto delle mansioni indicate nel contratto medesimo (“esperto nel campo biomedico e spaziale”), dell’ammontare della retribuzione annua lorda riconosciuta, e della spettanza del “trattamento di missione del personale appartenente al livello III del CCNl – profilo di tecnologo”.

In base agli atti si può perciò ritenere che le prestazioni svolte tra il giugno del 1993 e il giugno del 2004 siano state corrispondenti, dal punto di vista del contenuto sostanziale, a quelle del livello III di Tecnologo.

Di qui la conclusione per la quale, in base al disposto di cui all’art. 4 del bando, avrebbe dovuto essere computata l’anzianità effettiva maturata nel livello inferiore rispetto a quello considerato, per i candidati alla progressione al I livello, fino al 1° gennaio 2007, per i due terzi del periodo di appartenenza al livello medesimo.

In definitiva, l’attività prestata dall’appellante nel periodo suindicato era da considerarsi equiparabile a quella di Tecnologo di III, e come tale andava valutata.

Può rimanere assorbita ogni altra censura non esplicitamente esaminata, e ciò per ragioni evidenti di economia processuale, dal momento che l’appellante, con l’accertamento dell’illegittimità appena scrutinata, ha ottenuto la massima utilità sostanziale conseguibile nel giudizio.

5.3.Pertanto, in accoglimento dell’appello proposto, per le ragioni ed entro i limiti specificati sopra, al punto 5.2., e in riforma della sentenza impugnata, assorbito ogni profilo ulteriore di censura non esplicitamente esaminato, il ricorso di primo grado va accolto e, per l’effetto, va annullato l’atto impugnato in primo grado nella parte in cui omette di valutare, nella misura stabilita dal bando, il periodo di servizio prestato dal ricorrente a tempo determinato in livello equiparato a Tecnologo di III, dal giugno del 1993 al giugno del 2004, fatti salvi tuttavia gli ulteriori provvedimenti dell’ASI, che dovrà riesaminare, con una Commissione in diversa composizione (secondo la consolidata giurisprudenza di Sezione attinente alla fase rinnovatoria di tali tipologie di procedure), la posizione dell’appellante entro sessanta giorni dalla comunicazione della sentenza in via amministrativa, ovvero dalla notificazione della stessa, se anteriormente eseguita, conformandosi alle considerazioni svolte sopra al punto 5.2. .

Nonostante l’esito del giudizio, l’esistenza di oscillazioni giurisprudenziali sulla questione suindicata al p. 5.2. e comunque su questioni analoghe è tale da giustificare in via eccezionale la compensazione integrale delle spese e dei compensi del doppio grado tra le parti.”

Vedi anche:

Agenzia spaziale italiana concorsi, progressione dal III al II livello nel profilo di tecnologo, punteggi, Consiglio di Stato: va riconosciuta anche l’anzianità maturata con il contratto a tempo determinato

Calcolo punteggio concorsi pubblici, Consiglio di Stato sui limiti della discrezionalità tecnica della Commissione di concorso in materia di fissazione del punteggio massimo per la valutazione dei titoli

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