Crea sito

Pubblico impiego, retribuzione, prescrizione, onere prova

Consiglio di stato sentenza n. 5771 21 novembre 2014

L’eccezione di interruzione della prescrizione, configurandosi come eccezione in senso lato, distinta dalla non omogenea eccezione di prescrizione, può essere rilevata anche d’ufficio dal giudice in qualsiasi stato e grado del processo. Detto potere, però, deve essere esercitato – come avviene in ogni caso di esercizio di poteri officiosi – sulla base di allegazioni e di prove, incluse quelle documentali, ritualmente acquisite al processo, nonché di fatti anch’essi ritualmente acquisiti al contraddittorio, e nel rispetto del principio della tempestività di allegazione. Ne consegue che è preclusa alla parte avente interesse la facoltà di produrre per la prima volta in appello il documento attestante l’avvenuta interruzione, ove una qualche prova in merito non sia stata acquisita, né il fatto interruttivo sia stato allegato in primo grado.

In costanza di un rapporto di pubblico impiego non è sospeso il decorso della prescrizione dei diritti dei lavoratori, avendo il rapporto di pubblico impiego garanzie di stabilità, che fugano il pericolo del licenziamento per il lavoratore che esercita i propri diritti

L’eccezione di prescrizione, in quanto eccezione in senso stretto, deve fondarsi su fatti allegati dalla parte, quand’anche suscettibili di diversa qualificazione da parte del giudice. Ne consegue che il debitore, ove eccepisca la prescrizione del credito, ha l’onere di allegare e provare il fatto che, permettendo l’esercizio del diritto, determina l’inizio della decorrenza del termine ai sensi dell’art. 2935 cod. civ..

Consiglio di stato sentenza n. 5771 21 novembre 2014

[…]

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per la Campania il Sig.  Omissis chiedeva la declaratoria del diritto alla retribuzione per l’attività lavorativa prestata nel periodo 15 giugno 1984/ 29 novembre 1990 e per la condanna del comune di Marano al pagamento delle relative somme, maggiorate di accessori, e alla regolarizzazione della posizione previdenziale.

2. Il TAR con la sentenza indicata in epigrafe lo accoglieva in parte, riconoscendo all’odierno appellante le spettanze retributive maturate a far tempo dalla data del 11 giugno 1989. In particolare, il primo giudice rilevata la nullità del rapporto di lavoro subordinato del ricorrente, instauratosi in evidente violazione della normativa in materia, nel fare applicazione dell’art. 2126 c.c. per il periodo di servizio effettivamente reso, accoglieva in parte la richiesta dell’originario ricorrente, ritenendo fondata l’eccezione di prescrizione sollevata dall’amministrazione comunale. Il TAR nella motivazione della sentenza gravata evidenzia, infatti, che “il comune ha tuttavia eccepito la prescrizione con la memoria depositata il 22 febbraio 2002, cui nulla ha controdedotto il ricorrente. L’eccezione è in parte fondata.”, “l’unico fatto interruttivo della prescrizione allegato e provato dal ricorrente -–pur prima della proposizione dell’eccezione di prescrizione – è costituito dalla domanda giudiziale proposta innanzi a giudice incompetente in data 11 giugno 1994; è vero che il ricorrente sostiene che anteriormente alla proposizione della domanda innanzi al giudice ordinario ha notificato al comune un atto di diffida e messa in mora; ma tale diffida è solo menzionata in ricorso (senza neppure l’indicazione della data) e non è stata ad esso allegata”.

3. La sentenza di prime cure viene impugnata dall’originario ricorrente, il quale lamenta che: a) la sentenza sarebbe erronea nella parte in cui non avrebbe rilevato quale primo atto interruttivo della prescrizione il ricorso al pretore del lavoro proposto l’8 novembre 1991, concluso con la sentenza n. 175/1993; b) la sentenza sarebbe erronea nella parte in cui disattende l’insegnamento della Corte costituzionale n. 63/66, secondo cui il termine prescrizionale non decorrerebbe nel corso del rapporto di lavoro nei rapporti di lavoro privi del requisito della stabilità, ma solo dalla cessazione dello stesso; c) ai sensi dell’art. 2697 c.c. spetterebbe al datore di lavoro provare le circostanze di fatto sulle quali fonderebbe l’eccezione di prescrizione, prova che non sarebbe stata fornita dall’amministrazione comunale; d) l’eccezione di prescrizione sarebbe tardiva, perché proposta non al momento della costituzione, in violazione pertanto del precetto contenuto nell’art. 416 c.p.c., quindi non avrebbe potuto essere valutata, mentre erronea sarebbe la sentenza nella misura in cui avrebbe ritenuto tardiva la proposizione della controeccezione.

4. A seguito del decesso dell’originario ricorrente si costituiscono nell’odierno giudizio i Sig.ri Omissis M., Omissis G., Omissis C., nella qualità di eredi del Sig. Omissis.

5. Con memoria prodotta in vista dell’udienza del 4 marzo 2014, la difesa dell’originario ricorrente evidenzia che secondo l’art. 2945 comma 2 c.c. l’effetto interruttivo di una domanda giudiziale perdurerebbe sino al momento del suo passaggio in giudicato, effetto quest’ultimo che sarebbe valido anche per le sentenze di rito. Inoltre, la sentenza pretorile n. 175/1993, benché prodotta solo in appello, non cadrebbe sotto il divieto dei nova ex art. 104 comma 2 c.p.a., perché indispensabile per la decisione. Né sarebbe stato possibile produrla nel giudizio di primo grado, perché ciò si sarebbe reso necessario a causa del percorso logico motivazionale scelto dal giudice di prime cure.

6. Con ordinanza del 26 marzo 2014 si dispone che l’atto di costituzione degli eredi di Omissis sia notificato al Comune di Marano.

7. Costituitasi in giudizio, l’amministrazione comunale invoca il rigetto dell’odierno gravame, rilevando che: a) sarebbe inammissibile la doglianza relativa all’esistenza di un fatto interruttivo della prescrizione rappresentato dal ricorso al pretore del lavoro proposto l’8 novembre 1991, perché violerebbe il divieto dei nova ex art. 104 comma 2 c.p.a. in quanto l’esistenza del documento in questione non sarebbe stata neanche denunciata in primo grado; b) non sarebbe fondata la tesi secondo la quale l’eccezione della Regione non avrebbe potuto essere sollevata in sede di memoria, poiché la disciplina del processo amministrativo non prevede preclusioni analoghe a quelle di cui agli artt. 167 e 416 c.p.c.; c) infondata sarebbe anche la tesi della decorrenza della prescrizione dalla cessazione del rapporto di lavoro, dovendosi seguire l’insegnamento della sentenza della Corte costituzionale n. 115/1975; d) non vi sarebbe violazione dell’art. 2697 c.c. in quanto l’onere probatorio del convenuto che eccepisce la prescrizione sarebbe soddisfatto con la deduzione del decorso del tempo desumibile dalle date di prestazione dell’attività lavorativa.

7. L’appello è infondato e non può essere accolto.

8. Preliminarmente, va respinta la doglianza con la quale si lamenta che il primo giudice non avrebbe rilevato la tardiva proposizione dell’eccezione di prescrizione da parte dell’amministrazione comunale. Infatti, la disciplina processuale all’epoca vigente, come anche quella attuale, non contemplano preclusioni analoghe a quelle che caratterizzano il regime del processo del lavoro secondo quanto disposto dall’art. 416 c.p.c.

9. Deve, invece, rilevarsi la fondatezza dell’eccezione di inammissibilità sollevata dall’amministrazione comunale in ordine alla doglianza relativa all’esistenza di un fatto interruttivo della prescrizione che non sarebbe stato rilevato dal primo giudice. Posto, infatti, che in primo grado è emerso quale unico fatto interruttivo il giudizio proposto in data 11 giugno 1994, non opponendo null’altro l’originario ricorrente, deve farsi applicazione del principio di diritto già fatto proprio dalla Suprema Corte di Cassazione secondo il quale l’eccezione di interruzione della prescrizione, configurandosi come eccezione in senso lato, distinta dalla non omogenea eccezione di prescrizione, può essere rilevata anche d’ufficio dal giudice in qualsiasi stato e grado del processo. Detto potere, però, deve essere esercitato – come avviene in ogni caso di esercizio di poteri officiosi – sulla base di allegazioni e di prove, incluse quelle documentali, ritualmente acquisite al processo, nonché di fatti anch’essi ritualmente acquisiti al contraddittorio, e nel rispetto del principio della tempestività di allegazione. Ne consegue che è preclusa alla parte avente interesse la facoltà di produrre per la prima volta in appello il documento attestante l’avvenuta interruzione, ove una qualche prova in merito non sia stata acquisita, né il fatto interruttivo sia stato allegato in primo grado (Cass., Sez. Lav., 13 giugno 2007, n. 13783). Nella fattispecie, pertanto, non rileva tanto la tardiva produzione documentale della copia del ricorso, avvenuta solo in seconde cure, ma la mancata allegazione del fatto interruttivo della prescrizione, ossia la proposizione del ricorso al pretore del lavoro in data 8 novembre 1991, che non essendo mai stata adombrata in primo grado, non può essere fatto valere quale doglianza avverso la sentenza di prime cure a pena di un inammissibile ampliamento del thema decidendi, che verterebbe su fatti mai allegati dinanzi al TAR.

10. Non può, inoltre, essere condivisa la tesi sostenuta dall’appellante in ordine all’impossibilità del decorso del termine prescrizionale nel corso del rapporto di lavoro. In questo senso milita non solo l’insegnamento della Corte costituzionale con la sentenza n. 175/1975, ma anche quello presente in seno alla giurisprudenza del Consiglio di Stato, che a più riprese ha affermato il principio secondo cui in costanza di un rapporto di pubblico impiego non è sospeso il decorso della prescrizione dei diritti dei lavoratori, avendo il rapporto di pubblico impiego garanzie di stabilità, che fugano il pericolo del licenziamento per il lavoratore che esercita i propri diritti (Cons. St., Sez. VI, 30 dicembre 2005, n. 7621; Id., 7 dicembre 1993, n. 967: Sez. V, 25 maggio 1982, n. 458).

11. Infondata, da ultimo, risulta anche la doglianza con la quale si sostiene la presenza di un deficit probatorio a carico dell’amministrazione comunale, dal momento che l’eccezione di prescrizione, in quanto eccezione in senso stretto, deve fondarsi su fatti allegati dalla parte, quand’anche suscettibili di diversa qualificazione da parte del giudice. Ne consegue che il debitore, ove eccepisca la prescrizione del credito, ha l’onere di allegare e provare il fatto che, permettendo l’esercizio del diritto, determina l’inizio della decorrenza del termine ai sensi dell’art. 2935 cod. civ. (Cass., Sez. Lav., 13 luglio 2009, n. 16326). Nella fattispecie, la prova in ordine al momento dal quale il creditore poteva far valere il proprio diritto è ritualmente acquisita, sicché spetta al creditore provare la presenza di un fatto interruttivo. Ma come sopra dimostrato l’allegazione del fatto sul quale poggia l’odierno appello non è avvenuta dinanzi al primo giudice e non può, pertanto, essere introdotta per la prima volta in sede d’appello.

12. L’odierno gravame deve, quindi, essere in parte dichiarato inammissibile ed in parte respinto. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

lo dichiara in parte inammissibile ed in parte lo respinge nei sensi di cui in motivazione.

Condanna gli appellanti al pagamento delle spese di giustizia che liquida in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge, in favore dell’amministrazione comunale.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. […]

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2014 […]