Questione di giurisdizione per la prima volta in appello è abuso del processo

Consiglio di Stato n 5484 del 7 novembre 2014

La questione di giurisdizione, proposta per la prima volta nella sede di appello dalla parte autrice del ricorso originario, è inammissibile

Dare ingresso a tale questione in questa fase del giudizio consentirebbe alla parte, che ha introdotto la domanda giudiziale scegliendo il giudice ritenuto titolare della giurisdizione, di sottrarsi a quell’onere di non contraddizione che si esprime nel divieto di venire contra factum proprium. Una condotta di tal genere non può essere consentita, in quanto è evidentemente solo opportunistica e strumentale, contrasta con i canoni di lealtà e correttezza processuale e finisce per integrare un evidente abuso del processo.

Una simile condotta contraddice l’obbligo di cooperazione che l’art. 2, comma 2, c.p.a. pone al giudice e alle parti “per la realizzazione della ragionevole durata del processo”. Infatti, l’obbligo ora detto impone di considerare irretrattabile la scelta dell’organizzazione giudiziaria adita, pena altrimenti l’inaccettabile conseguenza che, proprio grazie alla possibilità di riproporre la domanda davanti al giudice dotato di giurisdizione, la decisione nel merito subisca una dilazione solo in conseguenza del radicale mutamento di strategia processuale della parte, che neppure abbia ritenuto di avvalersi dello specifico strumento predisposto per dissipare i dubbi sulla titolarità della potestas iudicandi del giudice adito, rappresentato – come è noto – dal regolamento preventivo di giurisdizione ex art. c.p.a. e art. 41 c.p.c.

 

Consiglio di Stato n 5484 del 7 novembre 2014

[…]

DIRITTO

1 e 2. Con i primi due motivi dell’appello, la signora F. deduce il difetto di giurisdizione del G.A. a seguito di un’asserita carenza assoluta della potestà espropriativa, sul presupposto che i provvedimenti impugnati sarebbero stati adottati dopo l’inutile decorso dei termini di legge. A sostegno della propria tesi, l’appellante richiama ampiamente giurisprudenza del Consiglio di Stato e della Corte di cassazione.

Senonché – in disparte il merito delle censure, in chiave generale e con riguardo al caso concreto – la questione di giurisdizione, proposta per la prima volta nella sede di appello dalla parte autrice del ricorso originario, è inammissibile (cfr. per tutte Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2013, n. 5421, ove precedenti ulteriori, ai quali adde almeno Id., sez. V, 7 febbraio 2012, n. 656; Id., sez. VI, 27 agosto 2014, n. 4337)..

Secondo l’orientamento ormai consolidato del Consiglio di Stato, dare ingresso a tale questione in questa fase del giudizio consentirebbe alla parte, che ha introdotto la domanda giudiziale scegliendo il giudice ritenuto titolare della giurisdizione, di sottrarsi a quell’onere di non contraddizione che si esprime nel divieto di venire contra factum proprium. In altre parole: una condotta di tal genere non può essere consentita, in quanto è evidentemente solo opportunistica e strumentale, contrasta con i canoni di lealtà e correttezza processuale e finisce per integrare un evidente abuso del processo (sul che si veda Cons. Stato., ad. plen., 23 marzo 2011, n. 3).

Si aggiunga che – come pure è stato osservato – una simile condotta contraddice l’obbligo di cooperazione che l’art. 2, comma 2, c.p.a. pone al giudice e alle parti “per la realizzazione della ragionevole durata del processo”. Infatti, l’obbligo ora detto impone di considerare irretrattabile la scelta dell’organizzazione giudiziaria adita, pena altrimenti l’inaccettabile conseguenza che, proprio grazie alla possibilità di riproporre la domanda davanti al giudice dotato di giurisdizione, la decisione nel merito subisca una dilazione solo in conseguenza del radicale mutamento di strategia processuale della parte, che neppure abbia ritenuto di avvalersi dello specifico strumento predisposto per dissipare i dubbi sulla titolarità della potestas iudicandi del giudice adito, rappresentato – come è noto – dal regolamento preventivo di giurisdizione ex art. c.p.a. e art. 41 c.p.c.

Come esattamente osserva la difesa di Omissis, la questione di giurisdizione esaurisce le prime due doglianze, che non richiedono dunque uno specifico esame di merito, neppure con riguardo alla ritenuta tardività, e conseguente inutilità, dell’adozione del decreto provinciale di proroga del termine per la conclusione dei lavori.

3. Circa il terzo motivo dell’appello, merita conferma la decisione del T.A.R. che ha dichiarato irricevibili per tardività i secondi motivi aggiunti.

Con questi, in primo grado, la signora F. aveva impugnato il decreto di asservimento del 24 gennaio 2008, già contestato con i primi motivi notificati il 28 maggio 2008. I secondi motivi sono stati notificati il 17 novembre successivo e, non fondandosi su nuovi elementi, devono dirsi irrimediabilmente intempestivi.

Non può valer obiettare in contrario – come fa l’appellante – che l’impugnativa in discorso non sarebbe soggetta ai termini di decadenza, per essere rivolta contro un atto adottato in radicale carenza di potere. La presunta carenza di potere in astratto è stata dedotta solo in appello con riguardo a un’eccezione di difetto di giurisdizione che – come appena si è visto – è ormai inammissibile. La questione sostanziale sottostante (del se, nella specie, il potere amministrativo esercitato sia assolutamente carente) non può dunque trovare ingresso per questa via né consentire l’esame del merito del motivo in oggetto.

Questo neppure può avere luogo in base all’art. 30 c.p.a. che, se ammette la domanda autonoma di risarcimento dei danni prodotti dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa, non può diventare lo strumento per eludere i termini stabiliti dalla legge a pena di decadenza.

Si aggiunga, infine, che l’illegittimità dell’azione della P.A. deriverebbe – in tesi – da un’occupazione d’urgenza disposta a seguito di un’autorizzazione provvisoria priva della dichiarazione di pubblica utilità e dell’indicazione dei termini previsti dall’art. 13 della legge n. 2359 del 1865, cioè da un presupposto inesatto in punto di diritto e di fatto, come meglio si vedrà, rispettivamente, sub 4.1 e 4.5.

4. Non hanno più solido fondamento le ulteriori censure proposte in primo grado, solo in parte esaminate dal Tribunale territoriale e rinnovate con l’appello.

4.1 Al contrario di quanto sostiene la parte privata (che, peraltro, più volte si duole della violazione della previgente legge del 1865), il t.u. dell’espropriazione era inapplicabile alla vicenda per una duplice ragione.

Da un lato, la disposizione transitoria dell’art. 57 ne ha escluso l’applicabilità ai progetti per i quali, alla data dell’entrata in vigore del d.P.R. (30 giugno 2003) fosse già intervenuta la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità e urgenza. Il che, nella specie, era già avvenuto con l’autorizzazione provvisoria del 3 giugno 2003 che – ai sensi dell’art. 9 del d.P.R. n. 342 del 1965 – ha comportato dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità e urgenza delle opere (cfr. Cass. civ., ss. uu., 22 aprile 2013, n. 9679).

Benché contestata dall’appellante, tale autorizzazione era del tutto legittima, anche con riguardo alla previsione di termini per gli adempimenti successivi (su ciò si veda meglio sub 4.5).

Dall’altro, la normativa citata dall’Omissis e ricordata in narrativa ha posposto al 31 dicembre 2004 l’applicabilità del t.u. sopra ricordato alle reti energetiche: e non sarebbe ragionevole supporre che il medesimo procedimento amministrativo sia soggetto a discipline differenti, neanche del tutto reciprocamente compatibili, al verificarsi di una scadenza temporale che segni il passaggio dall’efficacia di una normativa a quella di un’altra. Nel silenzio della legge, sembra davvero preferibile concludere, invece, che, quando non ostino specifiche ragioni di segno contrario, l’originaria normativa di riferimento continui a governare la vicenda sino all’adozione del provvedimento finale.

4.2 Non sussiste la lamentata violazione del principio delle garanzie partecipative. Questo, nelle specie, trova tutela attraverso un diverso meccanismo, secondo le forme di pubblicità e intervento previste dagli artt. 111 (pubblicazione di avvisi nel foglio degli annunzi legali della provincia) e 122 (facoltà di presentare osservazioni e opposizioni) del t.u. delle acque e degli impianti elettrici. Si tratta di disposizioni che, pur nella loro particolarità, consentono ai privati di avere notizia del procedimento e di interloquire con la P.A., cosicché, in applicazione del principio di specialità e tenuto conto della complessità della materia (un procedimento di autorizzazione provvisoria o definitiva alla costruzione di nuove linee elettriche è suscettibile di coinvolgere un numero di soggetti elevatissimo e non agevolmente determinabile a priori), esse devono ritenersi idonee a disciplinare la fattispecie anche in deroga alle previsioni della legge n. 241 del 1990.

4.3 Le censure relative al tracciato dell’elettrodotto sono in parte generiche, in parte irrilevanti, perché la scelta circa la localizzazione di un’opera pubblica è rimessa a un apprezzamento ampiamente discrezionale dell’Amministrazione (giurisprudenza costante: si veda per tutte Cons. Stato, sez. IV, 26 ottobre 2012, n. 5492; Id., sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4280). La circostanza poi che, in concreto, l’elettrodotto avrebbe avuto un andamento diverso da quello del tracciato approvato è affermata tautologicamente: la planimetria allegata al ricorso introduttivo, cui l’appello fa riferimento, è una pianta catastale muta e senza data, che nulla dimostra quanto al vizio dedotto. Segue da ciò, inoltre, l’inutilità di una C.T.U., richiesta dalla parte per verificare lo stato dei luoghi.

4.4 E’ irrilevante la mancata acquisizione del parere del Comune, venendo in questione una competenza ormai propria della Provincia (art. 4 della legge della Regione Puglia 30 novembre 2000, n. 20). Per altro verso, la censura di violazione del dettato costituzionale e dell’art. 81 del decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616, suona del tutto generica e troppo poco argomentata per poter essere presa in considerazione.

4.5 La doglianza seguente, con cui l’appellante si duole dell’assenza, nell’autorizzazione provvisoria, dei termini previsti dall’art. 13 della legge n. 2359 del 1865, parrebbe particolarmente suggestiva, alla luce della giurisprudenza della Corte di cassazione che da una tale omissione fa discendere un vizio radicale del provvedimento, destinato a estendersi all’autorizzazione definitiva e al successivo decreto di asservimento (cfr. da ultimo Cass. civ., ss. uu., n. 9679 del 2013, cit.).

Senonché, nel caso di specie, non è affatto dato riscontrare un’omissione di tal genere, posto che l’autorizzazione provvisoria stabilisce che “i lavori e le relative espropriazioni dovranno essere iniziati nel triennio successivo alla data della presente autorizzazione … e ultimati entro il quinquennio successivo alla data di immissione in possesso ai sensi dell’art. 20 co. 2 della legge n. 865/71” (punto 9).

4.6 Le doglianze conclusive, da ultimo, nella loro genericità (dalla presunzione di assenza di determinati atti endoprocedimentali a una non meglio specificata evocazione del principio di cautela, che sarebbe stato violato), non appaiono comunque dimostrate e non sono grado di condurre a una pronuncia di illegittimità degli atti impugnati.

5. Dalle considerazioni che precedono, discende che l’appello è infondato e deve essere respinto.

Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati ritenuti dal Collegio non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a condurre a una conclusione di segno diverso.

Peraltro, anche considerata la lunghezza e la complessità della vicenda, le spese di giudizio possono essere compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Compensa fra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2014 […]

 

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