Questione rilevata d’ufficio e diritto di difesa

Il porre a fondamento della sentenza di primo grado una questione rilevata d’ufficio senza previa indicazione in udienza o assegnazione di un termine per controdedurre al riguardo costituisce violazione del diritto di difesa − anche rilevabile d’ufficio ai sensi dell’art. 73 comma 3 Cod. proc. amm. −, pertanto, il giudice d’appello deve annullare la sentenza e rimettere la causa al giudice di primo grado ai sensi dell’art. 105 comma 1 stesso codice.

Consiglio di Stato sentenza n. 5975 3 dicembre 2014

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1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per la Campania, OMISSIS S.p.A. invocava l’annullamento dei decreti dirigenziali della Regione Campania n. 142 e 143 del 12.09.2013.

2. Il primo giudice all’udienza del 28 maggio 2014 introitava la causa per la decisione e con la sentenza indicata in epigrafe dichiarava in parte improcedibile ed in parte inammissibile il ricorso principale, rilevando che nel corso del giudizio veniva depositato il decreto dirigenziale n. 172 del 26.5.2014 con cui la Regione aveva revocato parzialmente in autotutela gli atti impugnati, nelle parti sopra contrassegnate alle lettere a) e d), con le quali era stata manifestata, rispettivamente, la volontà di risoluzione anticipata del rapporto per grave inadempimento e di applicazione di una trattenuta sui trasferimenti dovuti dall’ente pari allo 0,50% del fatturato annuale delle società destinatarie.

Conseguentemente, il TAR campano dichiarava l’improcedibilità in parte qua del ricorso per sopravvenuto difetto d’interesse, ai sensi degli artt. 35, co. 1, lett. c, e 85, co. 9, cod. proc. amm..

Nella restante parte dichiarava il ricorso inammissibile per difetto originario dell’interesse a ricorrere in relazione alla natura non immediatamente lesiva del residuo oggetto dell’atto in discussione.

3. Con il gravame in esame l’originario ricorrente si duole dell’erroneità della sentenza di prime cure evidenziando che: a) il decreto di revoca in autotutela sarebbe stato depositato nel corso del giudizio di primo grado in violazione dei termini disposti dall’art. 73, comma 1, c.p.a.; b) il decreto dirigenziale n. 172 del 26.5.2014 con cui la Regione esercitava il potere di revoca riguarderebbe altro soggetto giuridico e non la ricorrente, quindi l’appellante ritiene che il primo giudice non avrebbe potuto concludere il giudizio con l’impugnata sentenza di rito, ma avrebbe dovuto esaminare nel merito il ricorso di prime cure, i cui motivi vengono in questa sede riproposti; c) il TAR avrebbe violato l’art. 73 comma 3 c.p.a., non avendo sottoposto all’attenzione delle parti le questioni rilevabili d’ufficio, il cui esame aveva condotto al contestato esito del giudizio.

4. Costituitosi in giudizio il Comune di Napoli chiede l’accoglimento dell’appello principale.

5. Costituitasi in giudizio l’amministrazione regionale invoca la reizione del presente appello, sostenendone nel merito l’infondatezza.

6. Preliminarmente, occorre valutare la doglianza contenuta nell’appello principale con la quale si pone in luce la violazione del diritto di difesa, per avere il primo giudice posto a fondamento della propria decisione questioni rilevabili d’ufficio senza averle offerte preventivamente al contraddittorio delle parti.

7. La doglianza è fondata, sicché sotto questo profilo l’appello deve essere accolto. Infatti, dall’esame del verbale dell’udienza del 28 maggio 2014, come dagli altri atti del giudizio di prime cure, non risulta che il TAR adito abbia sottoposto all’attenzione delle parti le possibili conseguenze derivanti dall’adozione del decreto dirigenziale n. 172 del 26.5.2014, dal quale il TAR faceva derivare come conseguenze in parte l’improcedibilità ed in parte l’inammissibilità del ricorso di prime cure.

Il porre a fondamento della sentenza di primo grado una questione rilevata d’ufficio senza previa indicazione in udienza o assegnazione di un termine per controdedurre al riguardo costituisce violazione del diritto di difesa − anche rilevabile d’ufficio ai sensi dell’art. 73 comma 3 Cod. proc. amm. −, pertanto, il giudice d’appello deve annullare la sentenza e rimettere la causa al giudice di primo grado ai sensi dell’art. 105 comma 1 stesso codice (Cons. St., Sez. V, 24 luglio 2013, n. 3957).

8. Appare giocoforza, quindi, accogliere l’appello principale e per l’effetto annullare la sentenza di primo grado con regressione del presente giudizio dinanzi al giudice di primo grado.

9. Sussistono eccezionali motivi per compensare le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla la sentenza impugnata con rinvio al giudice di primo grado.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2014 […]

 

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