Regime transitorio autorizzazione paesaggistica e termine annullamento d’ufficio Soprintendenza

Consiglio di Stato sentenza n. 5101 10 novembre 2015

Il termine per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio spettante alla Soprintendenza è di sessanta giorni ed inizia a decorrere solo dal ricevimento della documentazione completa.

Per quanto concerne il regime transitorio in materia di autorizzazione paesaggistica, l’interpretazione dell’art. 159, comma 3, d.lgs. n 42 del 2004 (che prevede espressamente che la Soprintendenza possa esercitare il potere di annullamento entro il termine di sessanta giorni decorrente dalla ricezione della relativa completa documentazione), secondo una lettura congiunta con l’art. 6, comma 6-bis, del regolamento di cui al decreto ministeriale 13 giugno 1994, n. 495, per cui nel caso di documentazione incompleta, la richiesta istruttoria formulata alla Soprintendenza dà luogo ad un peculiare effetto interruttivo, in virtù del quale l’originario termine di sessanta giorni si prolunga di ulteriori trenta giorni, con la conseguenza che il tempo decorrente dall’originario ricevimento degli atti fino alla richiesta istruttoria sommato a quello successivo che va dal ricevimento della documentazione integrativa richiesta fino all’adozione del provvedimento di annullamento non deve essere complessivamente superiore a novanta giorni (senza tener conto del periodo che va dalla comunicazione della richiesta di integrazione al ricevimento degli atti), non è legittima, sebbene apparentemente giustificata sul piano letterale dalla non perspicua formulazione del citato comma 6-bis dell’art. 6 d.m. n. 495 del 1994. Una simile lettura della norma regolamentare (l’art. 6, comma 6-bis, d.m. n. 495 del 1994) conduce, infatti, ad un risultato contra legem, perché finisce per dimezzare, portandolo da sessanta a trenta giorni, il termine previsto per l’esercizio del potere di annullamento da parte della Soprintendenza.

Il riferimento esplicito contenuto nell’art. 159, comma 3, d.lgs. n 42 del 2004  alla “completezza” della documentazione recepisce e sugella l’orientamento giurisprudenziale consolidato secondo cui, in base al noto principio contra non valentem non agit praescriptio, il termine nemmeno inizia a decorrere se la documentazione trasmessa non risulta realmente completa, dunque idonea a porre l’Amministrazione statale, cui è affidata l’“estrema difesa del vincolo”, in condizione di adeguatamente valutare la situazione cui si riferisce il provvedimento autorizzatorio che viene sottoposto al suo vaglio ai fini della cogestione del vincolo stesso: tanto che può, in tal caso, la Soprintendenza legittimamente richiedere gli atti mancanti. Tale regola è talmente pacifica e condivisa che è stata ritenuta operante anche nel periodo di vigenza del testo dell’art. 159 del Codice introdotto dall’art. 2, comma 1, lett. hh) del d.lgs. 26 marzo 2008, n. 63, che si limitava a fare salvo “in via transitoria, il potere del soprintendente di annullare, entro il termine di sessanta giorni dalla ricezione dei relativi atti, le autorizzazioni paesaggistiche rilasciate prima dell’entrata in vigore delle presenti disposizioni”. Anche rispetto a quel testo, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha riconosciuto la sussistenza del potere di avanzare richieste integrative documentali, ritenendolo immanente nel potere di annullamento d’ufficio spettante alla Soprintendenza, con la conseguenza di far decorrere il termine per l’esercizio del potere di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica solo dalla completa ricezione, da parte della Soprintendenza, della relativa documentazione tecnico-amministrativa. Una diversa conclusione, del resto, sarebbe foriera di conseguenze evidentemente irrazionali, costringendo la Soprintendenza a esercitare il proprio potere di annullamento anche in presenza di un’insufficienza documentale, senza possibilità di utilizzare rimedi istruttori finalizzati alla migliore tutela dell’interesse paesaggistico affidato alle sue cure: il tutto con evidente violazione del principio costituzionale del buon andamento dell’azione amministrativa sancito dall’art. 97 Cost., ancor più grave nel caso di specie a fronte della rilevanza costituzionale che assume, alla luce dell’art. 9 Cost., la tutela del paesaggio. Tale assunto trova ulteriore conferma nel generale principio di completezza dell’istruttoria procedimentale, quale desumibile, in via generale, dall’art. 6 della legge 7 agosto 1990, n. 241, che richiede, appunto, a maggior ragione quando l’interesse tutelato rappresenta un fondamentale valore costituzionale, che l’esercizio del potere sia sempre preceduto da un’istruttoria completa.  La tesi contraria, invece, valorizzando ultra vires la disposizione regolamentare di cui all’art. 6, comma 6-bis d.m. n. 495 del 1994 (che prevede il termine di trenta giorni come limite temporale massimo dell’effetto interruttivo derivante dalla richiesta istruttoria) non solo contraddice il sopracitato insegnamento giurisprudenziale, ma, di fatto, finisce per sostituire il termine di sessanta giorni previsto dalla legge per l’esercizio del potere di annullamento con un diverso termine “globale” di novanta giorni, risultante dalla sommatoria di due termini (uno di sessanta giorni decorrente anche se la documentazione è incompleta; l’altro di trenta decorrente solo dopo l’evasione della richiesta istruttoria). Seguendo quell’interpretazione, infatti, per un verso si ammette che il termine per l’esercizio del potere possa comunque iniziare a decorrere (sebbene suscettibile di eventuale interruzione) anche se la documentazione ricevuta dalla Soprintendenza non è completa e, per altro verso, una volta ricevuta tutta la documentazione rilevante, il termine per l’esercizio del potere di annullamento non sarebbe quello legale di sessanta giorni, ma quello inferiore di trenta giorni, con l’eventuale aggiunta, ove la richiesta istruttoria sia stata formulata prima dei sessanta giorni, del periodo “risparmiato” nella prima fase. La conclusione sarebbe di ricollegare l’effetto decadenziale ad un termine “mobile”, insicuro, in realtà privo di un fondamento normativo ma ricavato in via di interpretazione manipolatrice dall’addizione di due termini diversi per fonte e ragione (uno previsto dall’art. 159 del Codice, l’altro dall’art. 6, comma 6-bis, del regolamento). In tal modo, nell’intento di apparentemente assicurare una formale applicazione della norma regolamentare, si finisce, di fatto, per disapplicare la disposizione legislativa che invece è chiara nel prevedere un unico termine “fisso” (sessanta giorni) e nel farlo decorrere dalla ricezione della documentazione completa: con ciò tradendo sia il corretto ordine tra fonti del diritto di diverso grado, sia esigenze essenziali di certezza e di sicurezza giuridica.

Il termine per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio spettante alla Soprintendenza è di sessanta giorni ed inizia a decorrere solo dal ricevimento della documentazione completa. Se la documentazione non è completa il termine non comincia nemmeno a decorrere: risulta sotto tale profilo impreciso il riferimento che la norma regolamentare (art. 6, comma 6-bis, d.m. n. 495 del 2004) fa a un ipotetico effetto interruttivo, essendo a ben vedere l’interruzione un fenomeno che riguarda termini che piuttosto già hanno iniziato a decorrere. Ugualmente ambigua è anche la previsione, sempre da parte della norma regolamentare, del termine di trenta giorni come limite temporale massimo del periodo di interruzione. A rigore, infatti, l’interruzione determina l’azzeramento del termine che ricomincia a decorrere ex novo, una volta cessata la causa interruttiva, senza subire modifiche nella sua durata.

Deve ritenersi che l’art. 6, comma 6-bis, d.m. n. 495 del 2004, quando prevede trenta giorni come limite temporale massimo del periodo di interruzione, non si riferisca al termine per l’esercizio del potere di annullamento della Soprintendenza (se così fosse la norma regolamentare sarebbe contra legem, perché andrebbe a ridurre il termine di sessanta giorni previsto dalla norma legislativa), ma introduca un termine (di natura sollecitatoria) rivolto all’autorità che riceva la richiesta istruttoria, tenuta a dare ad essa seguito entro i successivi trenta giorni. In tal senso potrebbe trovare giustificazione la previsione di un limite temporale massimo testualmente riferito, del resto, non all’esercizio del potere di annullamento (per cui esiste il solo termine di sessanta giorni), ma al “periodo” dell’interruzione. La norma regolamentare, quindi, correttamente intesa, non prevede una interruzione del termine per l’esercizio del potere di riesame, ma disciplina l’interruzione del procedimento determinata dalla richiesta istruttoria formulata dalla Soprintendenza, prevedendo un termine sollecitatorio (ed ordinatorio) di trenta giorni per gli adempimenti istruttori necessari affinché il procedimento possa riprendere il suo corso e concludersi nel termine di legge (che rimane quello di sessanta giorni dal ricevimento della documentazione completa).

 

Consiglio di Stato sentenza n. 5101 10 novembre 2015

[…]

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno, ha accolto il ricorso proposto dai signori M. D., A. D. e L. D. e, per l’effetto, ha annullato il provvedimento del Soprintendente per i beni architettonici e il paesaggio, per il patrimonio storico, artistico ed etnoantropologico di Salerno e Avellino del 30 luglio 2007, con il quale era stata annullata l’autorizzazione n. 1705 del 10 novembre 2005 del Comune di Pisciotta, recante parere favorevole al rilascio del condono edilizio per l’esecuzione di opere edilizie abusive realizzate nella località Omissis del Comune medesimo.

2. Il Tribunale amministrativo regionale ha accolto il ricorso ritenendo fondato il motivo diretto a lamentare la tardività del provvedimento di annullamento, per essere lo stesso intervenuto quando ormai era decorso il termine stabilito dall’art. del d.lgs 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio).

La sentenza appellata, in particolare, pur ritenendo che la richiesta di integrazione istruttoria formulata dalla Soprintendenza in data 9 gennaio 2006 (prot. n. 698) fosse diretta ad acquisire documentazione necessaria ai fini della decisione, ha ritenuto, comunque, tardivo il provvedimento di annullamento, in quanto adottato oltre il termine di trenta giorni previsto dall’articolo 6, comma 6-bis, del regolamento di cui al decreto ministeriale 13 giugno 1994, n. 395 (come novellato dal d.m. 19 giugno 2002 n. 165) come limite temporale massimo del periodo di interruzione conseguente alla richiesta istruttoria.

3. Per ottenere la riforma di tale sentenza ha proposto appello il Ministero per i beni e le attività culturali.

Si sono costituiti in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello i signori M., A. e Lugi D..

4. All’odierna udienza di discussione la causa è stata trattenuta per la decisione.

5. L’appello merita accoglimento.

6. Secondo la sentenza appellata, una lettura congiunta dall’art. 159, comma 3, d.lgs. n 42 del 2004 e dell’art. 6, comma 6-bis, del regolamento di cui al decreto ministeriale 13 giugno 1994, n. 495, consentirebbe di giungere alla seguente conclusione interpretativa: nel caso di documentazione incompleta, la richiesta istruttoria formulata alla Soprintendenza dà luogo ad un peculiare effetto interruttivo, in virtù del quale l’originario termine di sessanta giorni si prolunga di ulteriori trenta giorni, con la conseguenza che il tempo decorrente dall’originario ricevimento degli atti fino alla richiesta istruttoria sommato a quello successivo che va dal ricevimento della documentazione integrativa richiesta fino all’adozione del provvedimento di annullamento non deve essere complessivamente superiore a novanta giorni (senza tener conto del periodo che va dalla comunicazione della richiesta di integrazione al ricevimento degli atti).

7. A tale risultato il Tribunale amministrativo regionale è giunto evidenziando che l’art. 159, comma 3, d.lgs. n. 42 del 2004, pur facendo decorrere il termine per l’esercizio del potere di annullamento della Soprintendenza dalla “ricezione della relativa completa documentazione”, richiama poi, nel suo ultimo periodo, l’art. 6, comma 6-bis, del d.m. 13 giugno 1994, n. 495. Il comma 6-bis oggetto del richiamo (aggiunto nell’art. 6 del d.m. 13 giugno 1994, n. 495 dal d.m. 19 giugno 2002, n. 165) testualmente dispone: “Qualora, in sede di istruttoria, emerga la necessità di ottenere chiarimenti o di acquisire elementi integrativi di giudizio, ovvero di procedere ad accertamenti di natura tecnica, il responsabile del procedimento ne dà immediata comunicazione ai soggetti indicati all’articolo 4, comma 1, nonché, ove opportuno, all’amministrazione che ha trasmesso la documentazione da integrare. In tal caso, il termine per la conclusione del procedimento è interrotto, per una sola volta e per un periodo non superiore a trenta giorni, dalla data della comunicazione e riprende a decorrere dal ricevimento della documentazione o dall’acquisizione delle risultanze degli accertamenti tecnici”.

Secondo il Tribunale amministrativo regionale, la corretta interpretazione delle due disposizioni sarebbe nel senso che, per effetto della richiesta istruttoria, l’originario termine di sessanta giorni si prolunghi di ulteriori trenta giorni, con la conseguenza che il tempo decorrente dall’originario ricevimento degli atti, sommato a quello successivo che va dal ricevimento della documentazione integrativa richiesta fino all’adozione del provvedimento di annullamento, non deve complessivamente essere superiore a novanta giorni.

8. Tale interpretazione, sebbene apparentemente giustificata sul piano letterale dalla non perspicua formulazione del citato comma 6-bis dell’art. 6 d.m. n. 495 del 1994, non è condivisa dal Collegio.

9. Una simile lettura della norma regolamentare (l’art. 6, comma 6-bis, d.m. n. 495 del 1994) conduce, infatti, ad un risultato contra legem, perché finisce per dimezzare, portandolo da sessanta a trenta giorni, il termine previsto per l’esercizio del potere di annullamento da parte della Soprintendenza.

Va, a tal proposito, evidenziato che la norma primaria, ovvero l’art. 159, comma 3, d.lgs. n. 42 del 2004 (come già le disposizioni precedenti circa la medesima fattispecie), prevede espressamente che la Soprintendenza possa esercitare il potere di annullamento entro il termine di sessanta giorni decorrente dalla ricezione della relativa completa documentazione.

Il riferimento esplicito contenuto nella disposizione legislativa alla “completezza” della documentazione recepisce e sugella l’orientamento giurisprudenziale consolidato secondo cui, in base al noto principio contra non valentem non agit praescriptio, il termine nemmeno inizia a decorrere se la documentazione trasmessa non risulta realmente completa, dunque idonea a porre l’Amministrazione statale, cui è affidata l’“estrema difesa del vincolo” (Corte cost., 27 giugno 1986, n. 151; 18 ottobre 1996, n. 341; 25 ottobre 2000, n. 437), in condizione di adeguatamente valutare la situazione cui si riferisce il provvedimento autorizzatorio che viene sottoposto al suo vaglio ai fini della cogestione del vincolo stesso: tanto che può, in tal caso, la Soprintendenza legittimamente richiedere gli atti mancanti (tra le molte, cfr. anche Cons. Stato, VI 26 settembre 2003, n. 4838; Cons. Stato, VI; 3 marzo 2007, n. 1019).

10. Tale regola è talmente pacifica e condivisa che è stata ritenuta operante anche nel periodo di vigenza del testo dell’art. 159 del Codice introdotto dall’art. 2, comma 1, lett. hh) del d.lgs. 26 marzo 2008, n. 63, che si limitava a fare salvo “in via transitoria, il potere del soprintendente di annullare, entro il termine di sessanta giorni dalla ricezione dei relativi atti, le autorizzazioni paesaggistiche rilasciate prima dell’entrata in vigore delle presenti disposizioni”.

Anche rispetto a quel testo, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha riconosciuto la sussistenza del potere di avanzare richieste integrative documentali, ritenendolo immanente nel potere di annullamento d’ufficio spettante alla Soprintendenza, con la conseguenza di far decorrere il termine per l’esercizio del potere di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica solo dalla completa ricezione, da parte della Soprintendenza, della relativa documentazione tecnico-amministrativa (Cons. Stato, VI, 9 ottobre 2014, n. 5015).

11. Una diversa conclusione, del resto, sarebbe foriera di conseguenze evidentemente irrazionali, costringendo la Soprintendenza a esercitare il proprio potere di annullamento anche in presenza di un’insufficienza documentale, senza possibilità di utilizzare rimedi istruttori finalizzati alla migliore tutela dell’interesse paesaggistico affidato alle sue cure: il tutto con evidente violazione del principio costituzionale del buon andamento dell’azione amministrativa sancito dall’art. 97 Cost., ancor più grave nel caso di specie a fronte della rilevanza costituzionale che assume, alla luce dell’art. 9 Cost., la tutela del paesaggio.

Tale assunto trova ulteriore conferma nel generale principio di completezza dell’istruttoria procedimentale, quale desumibile, in via generale, dall’art. 6 della legge 7 agosto 1990, n. 241, che richiede, appunto, a maggior ragione quando, come nel caso di specie, l’interesse tutelato rappresenta un fondamentale valore costituzionale, che l’esercizio del potere sia sempre preceduto da un’istruttoria completa.

12. La tesi accolta nella sentenza impugnata, invece, valorizzando ultra vires la disposizione regolamentare di cui all’art. 6, comma 6-bis d.m. n. 495 del 1994 (che prevede il termine di trenta giorni come limite temporale massimo dell’effetto interruttivo derivante dalla richiesta istruttoria) non solo contraddice il sopracitato insegnamento giurisprudenziale, ma, di fatto, finisce per sostituire il termine di sessanta giorni previsto dalla legge per l’esercizio del potere di annullamento con un diverso termine “globale” di novanta giorni, risultante dalla sommatoria di due termini (uno di sessanta giorni decorrente anche se la documentazione è incompleta; l’altro di trenta decorrente solo dopo l’evasione della richiesta istruttoria).

Seguendo l’interpretazione accolta dalla sentenza appellata, infatti per un verso si ammette che il termine per l’esercizio del potere possa comunque iniziare a decorrere (sebbene suscettibile di eventuale interruzione) anche se la documentazione ricevuta dalla Soprintendenza non è completa e, per altro verso, una volta ricevuta tutta la documentazione rilevante, il termine per l’esercizio del potere di annullamento non sarebbe quello legale di sessanta giorni, ma quello inferiore di trenta giorni, con l’eventuale aggiunta, ove la richiesta istruttoria sia stata formulata prima dei sessanta giorni, del periodo “risparmiato” nella prima fase.

La conclusione sarebbe di ricollegare l’effetto decadenziale ad un termine “mobile”, insicuro, in realtà privo di un fondamento normativo ma ricavato in via di interpretazione manipolatrice dall’addizione di due termini diversi per fonte e ragione (uno previsto dall’art. 159 del Codice, l’altro dall’art. 6, comma 6-bis, del regolamento).

13. In tal modo, nell’intento di apparentemente assicurare una formale applicazione della norma regolamentare, si finisce, di fatto, per disapplicare la disposizione legislativa che invece è chiara nel prevedere un unico termine “fisso” (sessanta giorni) e nel farlo decorrere dalla ricezione della documentazione completa: con ciò tradendo sia il corretto ordine tra fonti del diritto di diverso grado, sia esigenze essenziali di certezza e di sicurezza giuridica.

14. Alla luce delle considerazioni che precedono deve, quindi, ribadirsi il principio secondo cui il termine per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio spettante alla Soprintendenza è di sessanta giorni ed inizia a decorrere solo dal ricevimento della documentazione completa.

Se la documentazione non è completa il termine non comincia nemmeno a decorrere: risulta sotto tale profilo impreciso il riferimento che la norma regolamentare (art. 6, comma 6-bis, d.m. n. 495 del 2004) fa a un ipotetico effetto interruttivo, essendo a ben vedere l’interruzione un fenomeno che riguarda termini che piuttosto già hanno iniziato a decorrere.

Ugualmente ambigua è anche la previsione, sempre da parte della norma regolamentare, del termine di trenta giorni come limite temporale massimo del periodo di interruzione. A rigore, infatti, l’interruzione determina l’azzeramento del termine che ricomincia a decorrere ex novo, una volta cessata la causa interruttiva, senza subire modifiche nella sua durata.

15. Sotto tale profilo, anche per superare quest’ulteriore ambiguità del dato normativo, deve ritenersi che l’art. 6, comma 6-bis, d.m. n. 495 del 2004, quando prevede trenta giorni come limite temporale massimo del periodo di interruzione, non si riferisca al termine per l’esercizio del potere di annullamento della Soprintendenza (se così fosse la norma regolamentare sarebbe contra legem, perché andrebbe a ridurre il termine di sessanta giorni previsto dalla norma legislativa), ma introduca un termine (di natura sollecitatoria) rivolto all’autorità che riceva la richiesta istruttoria, tenuta a dare ad essa seguito entro i successivi trenta giorni.

In tal senso potrebbe trovare giustificazione la previsione di un limite temporale massimo testualmente riferito, del resto, non all’esercizio del potere di annullamento (per cui esiste il solo termine di sessanta giorni), ma al “periodo” dell’interruzione.

La norma regolamentare, quindi, correttamente intesa, non prevede una interruzione del termine per l’esercizio del potere di riesame, ma disciplina l’interruzione del procedimento determinata dalla richiesta istruttoria formulata dalla Soprintendenza, prevedendo un termine sollecitatorio (ed ordinatorio) di trenta giorni per gli adempimenti istruttori necessari affinché il procedimento possa riprendere il suo corso e concludersi nel termine di legge (che rimane quello di sessanta giorni dal ricevimento della documentazione completa).

16. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello deve, dunque, essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, deve respingersi il ricorso di primo grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 settembre 2015 […]

 

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