Regolamento comunale TOSAP non può derogare al Testo Unico Edilizia

Consiglio di Stato sentenza n. 5064 6 novembre 2015

In materia di occupazione di suolo pubblico, un regolamento comunale TOSAP (Tassa Occupazione Spazi ed Aree Pubbliche) – nel prescrivere i pareri del servizio dei Lavori pubblici e del Servizio urbanistica – non  può derogare alle prescrizioni, di rango superiore, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), che nell’art. 3, comma 1, lettera e), punto e.5, definisce “interventi di nuova costruzione” – soggetti a permesso di costruire, a norma del successivo art. 10 – “l’installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee, salvo che siano installati, con temporaneo ancoraggio al suolo, all’interno di strutture ricettive all’aperto, in conformità alla normativa regionale di settore, per la sosta e il soggiorno di turisti”. L’art. 6 “attività edilizia libera” , comma 1, lettera e), a sua volta, esclude l’esigenza di titolo abilitativo per “le aree ludiche senza fini di lucro e gli elementi di arredo delle aree pertinenziali degli edifici”.

Occupazione suolo pubblico distributori automatici alimenti e bevande, permesso di costruire o attività edilizia libera?

Dalla disciplina di cui: a) all’art. 3, comma  1, lettera e), punto e.5 d.P.R. 6 giugno 2001, che definisce “interventi di nuova costruzione” – soggetti a permesso di costruire, a norma del successivo art. 10 – “l’installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee, salvo che siano installati, con temporaneo ancoraggio al suolo, all’interno di strutture ricettive all’aperto, in conformità alla normativa regionale di settore, per la sosta e il soggiorno di turisti”; b) all’art. 6 “attività edilizia libera” , comma 1, lettera e), che a sua volta, esclude l’esigenza di titolo abilitativo per “le aree ludiche senza fini di lucro e gli elementi di arredo delle aree pertinenziali degli edifici”; consegue che  i distributori automatici di alimenti e bevande possono essere inseriti nell’una o nell’altra categoria, a seconda della relativa collocazione e delle effettive dimensioni (che solo ove molto ridotte giustificherebbero l’assimilazione degli stessi a meri arredi, se situati all’interno o nelle aree pertinenziali degli edifici).

 

Consiglio di Stato sentenza n. 5064 6 novembre 2015

[…]

FATTO e DIRITTO

Con sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, Catanzaro, sez. II, n. 478/15 del 5 marzo 2015 (che non risulta notificata) è stato accolto solo in parte il ricorso proposto dalla signora  Omissis – attuale appellante – avverso un diniego di autorizzazione per il collocamento di un distributore automatico di alimenti e bevande, emesso il 14 gennaio 2015, nonché avverso l’ordine di demolizione d’ufficio del manufatto in data 13 gennaio 2015 e la nota del responsabile dello sportello unico per le attività produttive del 16 gennaio 2015, di chiusura negativa del procedimento avviato con SCIA.

La vicenda sottoposta a giudizio iniziava con l’autorizzazione n. 31 del 30 aprile 2009, concernente l’occupazione di suolo pubblico nel centro abitato del Comune di Crotone, al fine di installare cinque dei distributori automatici sopra indicati; per uno di essi, collocato in Omissis, tuttavia, il 23 giugno 2011 il citato Comune chiedeva e otteneva uno spostamento, per lavori di riqualificazione dell’intero piazzale. Al termine di tali lavori, la concessionaria chiedeva di poter occupare nuovamente l’originaria posizione e, in assenza di tempestiva risposta dell’Amministrazione, attivava con successo la procedura di silenzio inadempimento, al termine della quale – perdurando l’inerzia comunale – veniva emesso dal commissario ad acta il provvedimento in data 31 dicembre 2014, con cui si autorizzava la collocazione del manufatto di cui trattasi nella posizione originaria.

Nel successivo mese di gennaio venivano, quindi, emessi i provvedimenti sopra indicati, solo il secondo dei quali (diniego di autorizzazione per l’occupazione di suolo pubblico) veniva annullato con la sentenza qui appellata, in quanto il potere spettante all’Amministrazione comunale era stato già esercitato – per inadempienza di quest’ultima – dal commissario ad acta.

Nella medesima sentenza, invece, si ritenevano correttamente emessi gli altri due provvedimenti: il primo (ordine di demolizione d’ufficio), per mancanza del necessario titolo abilitativo sotto il profilo urbanistico-edilizio ed il secondo (esito negativo della procedura avviata con SCIA, per l’esercizio dell’attività di vendita), poiché validamente sorretto dall’assenza del predetto titolo abilitativo.

Avverso la predetta sentenza ha proposto appello (n.3517/15, notificato il 2 aprile 2015), la signora  Omissis, per la parte in cui la stessa risultava soccombente, sulla base del seguente, articolato motivo di gravame:

1) violazione dell’art. 3 del regolamento TOSAP (Tassa Occupazione Spazi ed Aree Pubbliche) del Comune di Crotone; violazione del principio di affidamento del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione; errore nei presupposti di fatto; erroneità, contraddittorietà, illogicità ed omessa motivazione della sentenza appellata. Nell’esplicazione delle proprie contestazioni, l’appellante sosteneva che i tre provvedimenti impugnati dovessero essere considerati in modo unitario, tenuto conto, in particolare, della procedura prescritta dal citato regolamento per la concessione relativa all’occupazione di suolo pubblico, implicante parere del servizio dei Lavori Pubblici, del servizio di vigilanza e del servizio Urbanistica, con conseguente verifica del rispetto delle norme urbanistiche, nonché di quelle concernenti l’architettura e l’arredo urbano. In base all’originaria concessione del 2009, pertanto, si sarebbe instaurato un legittimo affidamento del cittadino interessato nella completezza dell’iter seguito e tale affidamento non avrebbe potuto “essere sacrificato in ragione di motivi di interesse pubblico”, né “essere sanzionato dall’Amministrazione”, in quanto ormai tradotto in diritto quesito. L’apparentia iuris, in funzione del tempo trascorso e della buona fede, verrebbe quindi a “sovrapporsi alla fattispecie reale”. In altri termini, l’affidamento esprimerebbe “l’esigenza, propria della giustizia sostanziale, di dare giusto rilievo ad una valutazione della buona fede, che tenga conto, nella regolazione dei rapporti giuridici, del comportamento delle parti”. In tale ottica, la stessa Corte di Giustizia europea riconoscerebbe l’affidamento come “parte del diritto comunitario”. Con riferimento all’ordine di demolizione, ritenuto legittimo per mancanza di permesso di costruire, vi sarebbe stata inoltre violazione dell’art. 112 Cod. proc. civ., non essendovi domanda in tal senso dell’Amministrazione comunale ed avendo chiesto la ricorrente solo il ripristino di una concessione già accordata, con spostamento del manufatto intervenuto solo per ragioni contingenti. La sentenza appellata non conterrebbe poi alcuna motivazione, circa l’intervenuta rimozione della struttura, in data 2 marzo 2015, in violazione del decreto cautelare n. 101 del 27 febbraio 2015. Il Comune di Crotone, peraltro, avrebbe continuato a chiedere e a riscuotere la tassa TOSAP, con conseguente sussistenza di tutti i presupposti per una liquidazione in via equitativa del danno, ai sensi dell’art. 1226 Cod. civ.

Il Comune di Crotone, costituitosi in giudizio, richiamava in primo luogo il carattere temporaneo dell’originaria autorizzazione, rilasciata per un anno e rinnovabile automaticamente alla scadenza, ma “con facoltà di modifica, sospensione o revoca in qualsiasi momento, a giudizio insindacabile dell’Amministrazione comunale”, a norma dell’art. 10, comma 9 del regolamento TOSAP. In data 18 marzo 2010, inoltre, la società OMISSIS – affidataria per il Comune di Crotone del servizio Imposta Comunale sulla Pubblicità Pubbliche Affissioni e TOSAP – comunicava all’attuale appellante che il Comune non intendeva rinnovare, alla scadenza, la concessione n. 31 del 30 aprile 2009, pur restando disponibile ad esaminare una nuova richiesta con riferimento ad altre zone, da concordare con gli uffici competenti. Le nuove collocazioni, riferite ad otto distributori, fra cui quello di Omissis, venivano quindi definite con concessione n. 5 del 5 marzo 2012 (quando già il 25 ottobre 2011 la precedente concessione n. 31/2009 era stata revocata da OMISSIS). In data 6 maggio 2013, tuttavia, la ditta Omissis produceva istanza per ottenere la ricollocazione del distributore, rimosso da Omissis in corrispondenza dei lavori di sistemazione effettuati sulla stessa. In assenza di risposta dell’Amministrazione, il 26 maggio 2014 veniva accolto il ricorso proposto dalla ditta in questione avverso il silenzio inadempimento e – pur avendo l’amministrazione respinto motivatamente l’istanza, in data 29 settembre 2014 – il commissario ad acta rilasciava l’autorizzazione richiesta, con atto in data 31 dicembre 2014, facendo comunque salvo “ogni ulteriore adottando provvedimento da parte dell’Amministrazione comunale”. In base al reale svolgimento della vicenda, pertanto, il Comune chiedeva il rigetto dell’impugnativa, eccependone anche l’inammissibilità, in quanto contenente argomentazioni non rappresentate in primo grado di giudizio. Si segnalava, peraltro, come fosse stata consentita alla ditta Omissis l’installazione di ben venti macchine distributrici, con evidente soddisfacimento di ogni legittima aspettativa della ditta stessa, che non potrebbe, invece, pretendere la collocazione di due macchine distributrici di alimenti e bevande nella piazza appena restaurata, per la quale le stesse costituirebbero vera e propria “aberrazione architettonica”, senza che alcun supporto probatorio dimostri la sussistenza di un danno per la ditta interessata.

Premesso quanto sopra, il Collegio ritiene che l’appello non possa trovare accoglimento, per ragioni di merito che consentono di assorbire qualsiasi questione preliminare.

Appare infatti necessario sottolineare, in primo luogo, che il ricordato regolamento TOSAP – nel prescriverere i pareri del servizio dei Lavori pubblici e del Servizio urbanistica – non avrebbe potuto derogare alle prescrizioni, di rango superiore, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), che nell’art. 3, comma 1, lettera e), punto e.5, definisce “interventi di nuova costruzione” – soggetti a permesso di costruire, a norma del successivo art. 10 – “l’installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee, salvo che siano installati, con temporaneo ancoraggio al suolo, all’interno di strutture ricettive all’aperto, in conformità alla normativa regionale di settore, per la sosta e il soggiorno di turisti”. L’art. 6 “attività edilizia libera” , comma 1, lettera e), a sua volta, esclude l’esigenza di titolo abilitativo per “le aree ludiche senza fini di lucro e gli elementi di arredo delle aree pertinenziali degli edifici”. I distributori automatici di alimenti e bevande potrebbero essere inseriti, in effetti, nell’una o nell’altra categoria, a seconda della relativa collocazione e delle effettive dimensioni (che solo ove molto ridotte giustificherebbero l’assimilazione degli stessi a meri arredi, se situati all’interno o nelle aree pertinenziali degli edifici).

Nella situazione in esame, tuttavia, la documentazione anche fotografica in atti mostra un manufatto a sé stante di dimensioni non irrisorie, destinato ad occupare circa tre metri quadrati di suolo pubblico, con caratteristiche non dissimili da quelle di un chiosco e di impatto visivo tale da determinare una effettiva trasformazione dello stato dei luoghi, con conseguente necessità di permesso di costruire. Non appare possibile sostenere, in senso contrario, che la struttura di cui trattasi – in quanto oggetto di una concessione temporanea per l’occupazione di suolo pubblico – non fosse destinata al soddisfacimento di esigenze stabili, in quanto confermano la necessità del titolo edilizio la non manifesta temporaneità dell’installazione, nonché la prevista proroga tacita della concessione ad ogni scadenza e la stessa impostazione difensiva dell’appellante (che postula la trasformazione in diritto quesito dell’affidamento, maturato in ordine ad una determinata collocazione).

La documentazione depositata dal Comune, inoltre, non conferma alcune prospettazioni dell’appellante, che aveva affermato di avere accettato solo un temporaneo spostamento, in coincidenza di lavori di sistemazione dell’intero piazzale e della relativa pavimentazione, con l’aspettativa di riottenere il medesimo posizionamento al termine dei lavori stessi.

Tali affermazioni potrebbero apparire avallate da una nota del Comune di Crotone del 23 giugno 2011 (n. prot. 34135), in cui – dato l’imminente inizio delle opere di sistemazione – il dirigente comunale di settore, con atto a firma anche del responsabile unico del procedimento, comunicava la necessità e l’urgenza di spostare il manufatto di cui trattasi “e contestualmente di definire un nuovo e più idoneo posizionamento nell’ambito dello stesso piazzale”: a tale comunicazione si riferiva, appunto, la medesima appellante nel richiedere, con nota protocollata presso il Comune il 6 maggio 2013 (n. prot. 20130021541) il riposizionamento della struttura nella piazza di originaria collocazione, in base alla concessione di occupazione permanente di suolo pubblico n. 31 del 30 aprile 2009.

Veniva ignorata, tuttavia, la comunicazione della già citata società concessionaria Omissis s.p.a. n. 373/2011 del 25 ottobre 2011, con cui si escludeva il rinnovo della predetta concessione n. 31 del 2009 “alla scadenza naturale del 31 dicembre 2011”, con disposta rimozione del manufatto.

Tale comunicazione faceva seguito, peraltro, al provvedimento della medesima Omissis n. 83/2010 del 16 marzo 2010, che escludeva il tacito rinnovo di detta concessione (in conformità alle clausole, contenute nella medesima), con affermata disponibilità ad esaminare con la ditta interessata nuove zone di posizionamento (in effetti successivamente individuate, con concessione n. 5 del 2012).

Di tali pregresse disposizioni non sembra sia stata data notizia al commissario ad acta, che registrava solo una comunicazione del Comune di non poter rilasciare “ulteriori” concessioni di occupazione di suolo pubblico nel piazzale di cui trattasi (in quanto interessato da un nuovo progetto di sistemazione), rilevando al riguardo che la ditta Omissis sarebbe già stata “attualmente titolare della predetta concessione”.

Il Collegio non è chiamato, in ogni caso, a valutare la pronuncia del commissario ad acta, né i presupposti e gli effetti della revoca (che non risulta impugnata) dell’originaria concessione di suolo pubblico, in quanto il successivo ordine di rimozione d’ufficio (n. 12 del 13 gennaio 2015) risulta emesso per assenza di titolo abilitativo, a norma dell’art. 27 (vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia) del d. P.R. n. 380 del 2001, che disciplina l’esecuzione di opere senza titolo su aree di proprietà pubblica, nonché in ogni caso di difformità dalle norme urbanistiche.

Nel ritenere che tale determinazione sia stata legittimamente emessa, il giudice di primo grado ha espresso considerazioni condivisibili, per le ragioni già in precedenza illustrate, né può sostenersi che tale giudizio violasse l’art. 112 Cod. proc. civ., non potendosi esaminare le argomentazioni difensive della ricorrente senza un necessario raffronto con la motivazione dell’atto impugnato, ovvero con la necessità (anche se per il passato non rilevata) che il manufatto in questione richiedesse l’apposito permesso di costruire. Ugualmente condivisibile, pertanto, in assenza di tale necessario presupposto, non poteva che ritenersi l’esito negativo della segnalazione certificata di inizio attività (SCIA) n. prot. 2281 del 16 gennaio 2015.

Indipendentemente quindi da ogni considerazione sulla tutela, invocata dall’appellante, del suo affidamento, sta di fatto che nella situazione in esame – posto che per “concessione permanente” si intende un titolo stabile, ma non irrevocabile alle scadenze, soprattutto in presenza di superiori interessi pubblici (nel caso di specie: ragioni di decoro della piazza oggetto di restauro) – l’unica circostanza ai presenti riguardi addebitabile all’Amministrazione appare, in conclusione, quella di non essersi pronunciata – ferma la sua autonoma valutazione al riguardo – sull’istanza di riposizionamento, pervenuta il 6 maggio 2013.

Non può tuttavia ignorarsi che detta istanza non teneva in alcun conto due successive comunicazioni (nn. 83 del 2010 e 373 del 2011), con cui la società concessionaria del Comune per le occupazioni di suolo pubblico escludeva il rinnovo, alla scadenza, della concessione di cui trattasi.

In tale contesto il Collegio ritiene che debba disporsi il rigetto dell’appello, poiché la documentazione in atti esclude comunque sia un reale affidamento dell’istante, sia le conseguenze risarcitorie per il c.d. “danno da ritardo”; tale ritardo dell’Amministrazione, nell’esplicitare le ragioni di rigetto dell’istanza del 2013, costituisce però, ad avviso del Collegio stesso, ragione sufficiente per disporre la compensazione delle spese giudiziali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.

Compensa le spese giudiziali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2015 […]

 

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