Requisiti ATI procedura ristretta, Tar Lazio sentenza n. 10965 2 novembre 2011: modifica soggettiva “in riduzione” della compagine societaria prima della fase di presentazione offerte (dopo fase di prequalifica) rende inevitabile esclusione da selezione e mancato invito da parte della stazione appaltante a fase successiva di scelta della migliore offerta (vigente art 37 d.lgs. 163 2006 “Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti”)

Requisiti ATI, procedura ristretta: modifica soggettiva “in riduzione” compagine societaria prima di presentazione offerte porta all’esclusione del raggruppamento: Tar Lazio sentenza n. 10965 2 novembre 2011 (vigente d.lgs. 163 2006)

Il fatto:

…prima di passare all’esame del merito delle censure, è opportuno però precisare alcuni elementi di fatto:

– la gara di che trattasi è stata bandita in data 24 giugno 2015 ed è quindi soggetta alla disciplina contenuta nell’allora vigente D.lgs n. 163 del 2006;

– la procedura di scelta del contraente individuata dalla stazione appaltante è quella “ristretta” che prevede, quindi, una prima fase di prequalifica dei requisiti posseduti dai partecipanti ed una successiva di valutazione delle offerte (alla quale sono invitati tutti gli operatori risultati qualificati all’esito del segmento procedimentale procedente);

– nel caso di specie, il raggruppamento OMISSIS ha chiesto di partecipare alla gara indicando, in sede di domanda di partecipazione (in data 8 luglio 2015), tre società consorziate esecutrici del servizio (ovvero le società cooperative -OMISSIS-, -OMISSIS-. e -OMISSIS-);

– una volta conclusa in senso favorevole al-OMISSIS-(ed alle sue consorziate) la fase di prequalifica, il -OMISSIS-è stato invitato a presentare offerta (entro il 22 aprile 2016) che, in effetti, ha formulato; in quella sede, tuttavia, ha indicato quali soggetti esecutori del servizio soltanto due società consorziate rispetto alle tre indicate nella fase di prequalifica (ovvero le società cooperative -OMISSIS- e -OMISSIS-. e non la -OMISSIS-. -OMISSIS-);

– in sede di verifica del possesso dei requisiti (successiva all’aggiudicazione), la stazione appaltante, compulsata anche dalla proposizione del ricorso in esame, ha dapprima richiesto e ricevuto dal -OMISSIS-un certificato dell’Agenzia delle Entrate – Direzione provinciale di Napoli del 3 maggio 2017 che attestava l’assenza in capo alla società coop. -OMISSIS- di irregolarità di natura tributaria e, poi, in data 30 maggio 2017, direttamente dall’Agenzia delle Entrate (su specifica richiesta della stazione appaltante), una certificazione da cui risultava invece, alla data di presentazione della domanda di partecipazione (8 luglio 2015), una serie di violazioni gravi definitivamente accertate sempre a carico della -OMISSIS-. -OMISSIS- (si tratta di n. 14 violazioni commesse tra il 2000 ed il 2011 di cui 10 ammesse a piani di rateizzazione, poi non rispettati);

– a fronte di un tale contrasto nel contenuto delle predette attestazioni, la società -OMISSIS- ha chiesto chiarimenti al-OMISSIS–OMISSIS-controinteressato il quale, in data 5 giugno 2017, ha prodotto un certificato, avente stessa data del precedente (3 maggio 2017), che recava lo stesso contenuto ma con la precisazione che non risultavano carichi pendenti “fino al 30.8.2015”;

– in relazione a tale ulteriore contrasto, l’Agenzia delle Entrate, interessata al riguardo dalla stazione appaltante, in data 27 giugno 2017, ha comunicato alla società -OMISSIS- che le predette certificazioni del 3 maggio 2017 “non sono conformi alla certificazione rilasciata dall’Ufficio. Gli stessi certificati da Voi allegati alla richiesta presentano un’anomalia, in quanto hanno stessa data, stesso protocollo e contenuto diverso” (una volta ricevuta tale risposta, la società -OMISSIS- ha segnalato la -OMISSIS-nda all’ANAC con nota del 4 luglio 2017).

La questione giuridica:

Ciò posto, si tratta in questa sede di verificare se, alla luce di quanto esposto nel punto precedente, è ammissibile una modificazione soggettiva “in riduzione” della compagine societaria che è chiamata a svolgere il servizio nell’ambito di una procedura ristretta quando tale modifica avviene tra la fase di prequalifica e quella di presentazione delle offerte.

La risposta deve essere negativa, alla luce (anche) della più recente giurisprudenza che si è espressa in punto di interpretazione dell’art. 37, comma 7, del d.lgs n. 163 del 2006…

La soluzione ed il ragionamento dei giudici:

Ed invero, a fronte di alcune incertezze iniziali, la giurisprudenza maggioritaria (se non ormai consolidata), alla quale il Collegio ritiene di aderire, si è attestata nel senso di ritenere che la modifica della compagine soggettiva in senso riduttivo è ammissibile nella misura in cui ciò avvenga per esigenze organizzative proprie del raggruppamento, e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare la sanzione dell’esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’a.t.i. che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva (cfr, Cons. Stato, sez. VI, n. 842/2010, Cons. Stato, Ad Plenaria, n. 8/2012, Cons. Stato, sez. IV, n. 1717/2016; Cons. Stato, sez. V, 849/2017).

Tale interpretazione costituisce un approdo più rigoroso rispetto a quello che pure era emerso in precedenza secondo cui tale divieto era riservato ai soli casi in cui si trattava di un’aggiunta o di una sostituzione della compagine societaria che partecipava alla gara di appalto (Cons. Stato, sez. VI, n. 2964/2009).

Tuttavia, la conclusione più rigorosa è certamente da condividere se si considera che l’accertamento del possesso dei requisiti generali di cui all’allora vigente art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006 (ora art. 80 del d.lgs n. 50 del 2016) mira proprio a verificare la stessa affidabilità morale dell’operatore economico che intende entrare in contatto con il soggetto pubblico, che, invece, una condotta del genere non è in grado di assicurare.

Come infatti osservato anche di recente dal giudice di appello (cfr cit. Cons. Stato, sez. V, 849/2017), consentire di rimuovere – come avvenuto nel caso di specie – la causa ostativa che colpisce l’operatore designato per l’esecuzione del contratto pubblico comporterebbe una lesione ai principi di concorrenza e par condicio vigenti in ambito sovranazionale e interno, perché si permetterebbe di sostituire il soggetto che, nelle intenzioni iniziali, era stato invece individuato dell’ente collettivo come quello a ciò destinato e di privare di rilevanza giuridica l’impegno assunto in sede di domanda di partecipazione alla gara, con evidente detrimento per la serietà della procedura di gara e l’affidamento che le dichiarazioni in essa rese dai concorrenti suscitano nella stazione appaltante.

Tale approdo, peraltro, non è smentito dalla circostanza che tale modifica “in riduzione” della compagine soggettiva sia avvenuta prima della fase di presentazione delle offerte, con ciò presupponendo una netta scissione, nell’ambito della procedura ristretta, tra la fase di prequalifica e quella successiva di scelta del contraente.

Ora, sebbene la procedura “ristretta” sia caratterizzata da una distinzione tra le predette due fasi, ciò non significa che si tratti di due segmenti procedimentali tra loro autonomi e distinti, anche perché, seppure in una prima fase rispondeva ad una esigenza di semplificazione e di velocizzazione della selezione (pur nel rispetto del principio di concorrenzialità) in quanto consentiva alla stazione appaltante di invitare anche solo una parte delle imprese prequalificate, le successive modifiche al D.lgs n. 163 del 2006 hanno, di fatto, assimilato tale procedura a quella “aperta” in quanto è stato introdotto l’obbligo di invitare tutte le imprese in possesso dei requisiti di qualificazione.

In ogni caso, non è revocabile in dubbio che si tratti di una procedura unica in cui la fase di prequalifica costituisce solo il momento, distinto temporalmente, in cui vanno verificati i requisiti di qualificazione dei soggetti che hanno chiesto di partecipare alla gara; da ciò deriva che, come nelle altre procedure selettive, in caso di mancato accertamento di tali requisiti, è inevitabile l’esclusione dalla selezione e, di conseguenza, il mancato invito da parte della stazione appaltante alla fase successiva di scelta della migliore offerta.

È ciò che è avvenuto nel caso di specie laddove, a fronte di una dichiarazione non veriteria (alla luce di quanto sopra esposto) riguardante la posizione fiscale della società coop. -OMISSIS-, il  raggruppamento è stato ritenuto in possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006 ed è stata, pertanto, invitata a presentare l’offerta nella successiva fase della gara.

Ora, non è revocabile in dubbio che se la stazione appaltante avesse avuto contezza, in sede di prequalifica, delle irregolarità poi riscontrate a carico della predetta società coop. -OMISSIS- non avrebbe ammesso il-OMISSIS–OMISSIS-controinteressato alla fase successiva, a prescindere dal fatto che le altre due consorziate (-OMISSIS- e -OMISSIS-) avrebbero potuto da sole garantire l’esecuzione del servizio.

Del resto, tale impostazione risulta confermata dal nuovo art. 48, commi 19, del d.lgs n. 50 del 2016 (riguardante anche i consorzi tra cooperative di produzione e lavoro, ai sensi dei successivi commi 19 bis e 19 ter, anche se non applicabile, al caso di specie, ratione temporis) secondo cui, sebbene sia ammesso il recesso di una o più imprese consorziate per esigenze organizzative del raggruppamento, ciò non è consentito se finalizzato ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara….

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Tar Lazio sentenza n. 10965 2 novembre 2011

[…]

DIRITTO

1. Per ragioni di ordine logico e di economia nella trattazione delle numerose censure proposte dalla società ricorrente, si ritiene opportuno avviare l’esame dalle doglianze contenute nel settimo motivo del ricorso introduttivo del giudizio e nel secondo atto di motivi aggiunti (depositati in giudizio in data 24 luglio 2017), tutte aventi ad oggetto la carenza di requisiti in capo alla consorziata -OMISSIS- (indicata nella domanda di partecipazione dal-OMISSIS- -OMISSIS-, odierno controinteressato, quale esecutrice del servizio oggetto di gara, insieme alle società cooperative -OMISSIS- e -OMISSIS-.); per tale ragione, le predette censure possono essere trattate congiuntamente in quanto connesse tra loro.

1.1 Ciò premesso e prima di passare all’esame del merito delle censure, è opportuno però precisare alcuni elementi di fatto:

– la gara di che trattasi è stata bandita in data 24 giugno 2015 ed è quindi soggetta alla disciplina contenuta nell’allora vigente D.lgs n. 163 del 2006;

– la procedura di scelta del contraente individuata dalla stazione appaltante è quella “ristretta” che prevede, quindi, una prima fase di prequalifica dei requisiti posseduti dai partecipanti ed una successiva di valutazione delle offerte (alla quale sono invitati tutti gli operatori risultati qualificati all’esito del segmento procedimentale procedente);

– nel caso di specie, il -OMISSIS–OMISSIS-ha chiesto di partecipare alla gara indicando, in sede di domanda di partecipazione (in data 8 luglio 2015), tre società consorziate esecutrici del servizio (ovvero le società cooperative -OMISSIS-, -OMISSIS-. e -OMISSIS-);

– una volta conclusa in senso favorevole al-OMISSIS-(ed alle sue consorziate) la fase di prequalifica, il -OMISSIS-è stato invitato a presentare offerta (entro il 22 aprile 2016) che, in effetti, ha formulato; in quella sede, tuttavia, ha indicato quali soggetti esecutori del servizio soltanto due società consorziate rispetto alle tre indicate nella fase di prequalifica (ovvero le società cooperative -OMISSIS- e -OMISSIS-. e non la -OMISSIS-. -OMISSIS-);

– in sede di verifica del possesso dei requisiti (successiva all’aggiudicazione), la stazione appaltante, compulsata anche dalla proposizione del ricorso in esame, ha dapprima richiesto e ricevuto dal -OMISSIS-un certificato dell’Agenzia delle Entrate – Direzione provinciale di Napoli del 3 maggio 2017 che attestava l’assenza in capo alla società coop. -OMISSIS- di irregolarità di natura tributaria e, poi, in data 30 maggio 2017, direttamente dall’Agenzia delle Entrate (su specifica richiesta della stazione appaltante), una certificazione da cui risultava invece, alla data di presentazione della domanda di partecipazione (8 luglio 2015), una serie di violazioni gravi definitivamente accertate sempre a carico della -OMISSIS-. -OMISSIS- (si tratta di n. 14 violazioni commesse tra il 2000 ed il 2011 di cui 10 ammesse a piani di rateizzazione, poi non rispettati);

– a fronte di un tale contrasto nel contenuto delle predette attestazioni, la società -OMISSIS- ha chiesto chiarimenti al-OMISSIS–OMISSIS-controinteressato il quale, in data 5 giugno 2017, ha prodotto un certificato, avente stessa data del precedente (3 maggio 2017), che recava lo stesso contenuto ma con la precisazione che non risultavano carichi pendenti “fino al 30.8.2015”;

– in relazione a tale ulteriore contrasto, l’Agenzia delle Entrate, interessata al riguardo dalla stazione appaltante, in data 27 giugno 2017, ha comunicato alla società -OMISSIS- che le predette certificazioni del 3 maggio 2017 “non sono conformi alla certificazione rilasciata dall’Ufficio. Gli stessi certificati da Voi allegati alla richiesta presentano un’anomalia, in quanto hanno stessa data, stesso protocollo e contenuto diverso” (una volta ricevuta tale risposta, la società -OMISSIS- ha segnalato la -OMISSIS-nda all’ANAC con nota del 4 luglio 2017).

1.2 Ciò posto, si tratta in questa sede di verificare se, alla luce di quanto esposto nel punto precedente, è ammissibile una modificazione soggettiva “in riduzione” della compagine societaria che è chiamata a svolgere il servizio nell’ambito di una procedura ristretta quando tale modifica avviene tra la fase di prequalifica e quella di presentazione delle offerte.

La risposta deve essere negativa, alla luce (anche) della più recente giurisprudenza che si è espressa in punto di interpretazione dell’art. 37, comma 7, del d.lgs n. 163 del 2006.

Ed invero, a fronte di alcune incertezze iniziali, la giurisprudenza maggioritaria (se non ormai consolidata), alla quale il Collegio ritiene di aderire, si è attestata nel senso di ritenere che la modifica della compagine soggettiva in senso riduttivo è ammissibile nella misura in cui ciò avvenga per esigenze organizzative proprie del-OMISSIS-, e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare la sanzione dell’esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente del-OMISSIS- che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva (cfr, Cons. Stato, sez. VI, n. 842/2010, Cons. Stato, Ad Plenaria, n. 8/2012, Cons. Stato, sez. IV, n. 1717/2016; Cons. Stato, sez. V, 849/2017).

Tale interpretazione costituisce un approdo più rigoroso rispetto a quello che pure era emerso in precedenza secondo cui tale divieto era riservato ai soli casi in cui si trattava di un’aggiunta o di una sostituzione della compagine societaria che partecipava alla gara di appalto (Cons. Stato, sez. VI, n. 2964/2009).

Tuttavia, la conclusione più rigorosa è certamente da condividere se si considera che l’accertamento del possesso dei requisiti generali di cui all’allora vigente art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006 (ora art. 80 del d.lgs n. 50 del 2016) mira proprio a verificare la stessa affidabilità morale dell’operatore economico che intende entrare in contatto con il soggetto pubblico, che, invece, una condotta del genere non è in grado di assicurare.

Come infatti osservato anche di recente dal giudice di appello (cfr cit. Cons. Stato, sez. V, 849/2017), consentire di rimuovere – come avvenuto nel caso di specie – la causa ostativa che colpisce l’operatore designato per l’esecuzione del contratto pubblico comporterebbe una lesione ai principi di concorrenza e par condicio vigenti in ambito sovranazionale e interno, perché si permetterebbe di sostituire il soggetto che, nelle intenzioni iniziali, era stato invece individuato dell’ente collettivo come quello a ciò destinato e di privare di rilevanza giuridica l’impegno assunto in sede di domanda di partecipazione alla gara, con evidente detrimento per la serietà della procedura di gara e l’affidamento che le dichiarazioni in essa rese dai concorrenti suscitano nella stazione appaltante.

Tale approdo, peraltro, non è smentito dalla circostanza che tale modifica “in riduzione” della compagine soggettiva sia avvenuta prima della fase di presentazione delle offerte, con ciò presupponendo una netta scissione, nell’ambito della procedura ristretta, tra la fase di prequalifica e quella successiva di scelta del contraente.

Ora, sebbene la procedura “ristretta” sia caratterizzata da una distinzione tra le predette due fasi, ciò non significa che si tratti di due segmenti procedimentali tra loro autonomi e distinti, anche perché, seppure in una prima fase rispondeva ad una esigenza di semplificazione e di velocizzazione della selezione (pur nel rispetto del principio di concorrenzialità) in quanto consentiva alla stazione appaltante di invitare anche solo una parte delle imprese prequalificate, le successive modifiche al D.lgs n. 163 del 2006 hanno, di fatto, assimilato tale procedura a quella “aperta” in quanto è stato introdotto l’obbligo di invitare tutte le imprese in possesso dei requisiti di qualificazione.

In ogni caso, non è revocabile in dubbio che si tratti di una procedura unica in cui la fase di prequalifica costituisce solo il momento, distinto temporalmente, in cui vanno verificati i requisiti di qualificazione dei soggetti che hanno chiesto di partecipare alla gara; da ciò deriva che, come nelle altre procedure selettive, in caso di mancato accertamento di tali requisiti, è inevitabile l’esclusione dalla selezione e, di conseguenza, il mancato invito da parte della stazione appaltante alla fase successiva di scelta della migliore offerta.

È ciò che è avvenuto nel caso di specie laddove, a fronte di una dichiarazione non veriteria (alla luce di quanto sopra esposto) riguardante la posizione fiscale della società coop. -OMISSIS-, il -OMISSIS-è stato ritenuto in possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006 ed è stata, pertanto, invitata a presentare l’offerta nella successiva fase della gara.

Ora, non è revocabile in dubbio che se la stazione appaltante avesse avuto contezza, in sede di prequalifica, delle irregolarità poi riscontrate a carico della predetta società coop. -OMISSIS- non avrebbe ammesso il-OMISSIS–OMISSIS-controinteressato alla fase successiva, a prescindere dal fatto che le altre due consorziate (-OMISSIS- e -OMISSIS-) avrebbero potuto da sole garantire l’esecuzione del servizio.

Del resto, tale impostazione risulta confermata dal nuovo art. 48, commi 19, del d.lgs n. 50 del 2016 (riguardante anche i consorzi tra cooperative di produzione e lavoro, ai sensi dei successivi commi 19 bis e 19 ter, anche se non applicabile, al caso di specie, ratione temporis) secondo cui, sebbene sia ammesso il recesso di una o più imprese consorziate per esigenze organizzative del-OMISSIS-, ciò non è consentito se finalizzato ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara.

Per concludere, il settimo motivo del ricorso introduttivo del giudizio ed il secondo atto di motivi aggiunti (composti, a sua volta, da tre profili di censura) sono fondati e vanno, pertanto, accolti.

2. L’accoglimento delle predette censure renderebbe inutile l’esame delle ulteriori censure in quanto ciò già comporta l’esclusione dalla procedura di gara del-OMISSIS–OMISSIS-controinteressato.

Tuttavia, il Collegio ritiene, anche per ragioni di completezza, esaminare quei motivi di doglianza che risultano comunque caratterizzati da profili di fondatezza.

2.1 In particolare, risulta fondato il quarto motivo del ricorso introduttivo del giudizio nella parte in cui si lamenta che la cooperativa -OMISSIS-, alla data del 31 ottobre 2016, non risultava in regola con gli obblighi contributivo-previdenziali per un importo pari a euro 1.349.319,06, seppure abbia presentato, in data 14 settembre 2016, domanda di concordato preventivo “in bianco”.

Sul punto, la difesa di -OMISSIS- e del -OMISSIS-deducono che la società coop. -OMISSIS-, avendo presentato, in data 14 settembre 2016, domanda di concordato preventivo “in bianco”, deve essere considerata in regola con il pagamento dei contributi previdenziali, ciò anche alla luce di quanto previsto dalla circolare INPS secondo cui “l’impresa si considera regolare nel periodo intercorrente tra la pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese ed il decreto di omologazione…”.

Tale ricostruzione non può essere condivisa.

Come, infatti, rilevato di recente dalla giurisprudenza di questo Tribunale (cfr TAR Lazio, sez. III quater, n. 3096/2017), costituisce principio consolidato (per tutte, Cons. Stato n. 5501/2016) quello secondo cui non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e per tutta la durata del rapporto contrattuale con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva.

Nel caso di specie, è risultato che la società coop. -OMISSIS-, nel periodo intercorrente tra la data di presentazione dell’offerta in sede di gara da parte del-OMISSIS–OMISSIS-(aprile 2016) e quella di aggiudicazione (15 febbraio 2017), il requisito in parola, alla data del 31 ottobre 2016, non risultava in possesso da parte di una delle società consorziate (-OMISSIS-. -OMISSIS-).

Né vale a sovvertire questa conclusione il richiamo operato dalla difesa di -OMISSIS- e del -OMISSIS-agli effetti della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo proposta ai sensi dell’art. 161, sesto comma, L.F., posto che anche ai sensi dell’art. 5 del decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali (“Semplificazione in materia di documento unico di regolarità contributiva – DURC”), l’effetto di regolarità contributiva che consegue all’inibizione del pagamento dei debiti pregressi alla pubblicazione nel registro delle imprese del ricorso di ammissione in parola (perdurante fino al decreto di omologazione) non comporta alcuna sanatoria delle irregolarità contributive pregresse, operando invece soltanto de futuro (cfr cit. TAR Lazio, sez. III quater, n. 3096/2017); nel caso di specie, invero, sebbene l’irregolarità risulti alla data del 31 ottobre 2016, non è revocabile in dubbio che le contestate inadempienze si riferiscano a periodi che precedono la data di presentazione della domanda di concordato preventivo in bianco (14 settembre 2016) e non successive ad essa.

La doglianza contenuta nel quarto motivo del ricorso introduttivo del giudizio risulta quindi fondata e ciò costituisce ulteriore motivo di esclusione dalla gara del -OMISSIS-(aggiudicatario della gara).

2.2 Anche il sesto motivo del ricorso introduttivo del giudizio risulta fondato.

Come esposto nella parte in fatto, il-OMISSIS–OMISSIS-ha dichiarato di concorrere in favore della -OMISSIS- (-OMISSIS-) ma, una volta risultato aggiudicatario della gara in data 15 febbraio 2017, anche la predetta società -OMISSIS- ha presentato, in data 9 marzo 2017, domanda di ammissione al concordato preventivo (“in bianco”), così “confessando” il proprio stato di dissesto finanziario.

A fronte di tale domanda, è emerso in corso di giudizio che la predetta società -OMISSIS-, a far data dal 31 agosto 2017, è stata posta in liquidazione coatta amministrativa che costituisce, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. a), del d.lgs n. 163 del 2006, causa di esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici.

La questione riguarda l’interpretazione dell’art. 38, comma 1, lett. a) del d.lgs n. 163 del 2006 nella parte in cui prevede che non sono esclusi dalla gara gli operatori economici nei cui confronti “sia in corso” un procedimento per la dichiarazione dello stato di concordato preventivo con continuità aziendale.

Ed invero, a fronte di una giurisprudenza maggioritaria (per tutte, Cons. Stato, sez. VI, 3 febbraio 2016, n. 426) che ritiene sufficiente la mera presentazione della domanda di concordato preventivo “in bianco” al giudice ordinario, ne sussiste un’altra secondo cui il procedimento per la dichiarazione dello stato di concordato preventivo con continuità aziendale deve ritenersi “in corso” quando vi sia una pronuncia del Tribunale civile che almeno dichiari aperta la procedura stessa.

In effetti, tale interpretazione risulta preferibile in quanto, diversamente opinando, ciò costituirebbe una modalità per eludere la normativa in materia di contratti pubblici sui requisiti di qualificazione posto che sarebbe sufficiente, una volta consapevoli dello stato di dissesto, rifugiarsi dietro la presentazione della domanda di concordato preventivo per sfuggire alla sanzione espulsiva dalla gara di appalto (cfr, sul punto, Cons. Stato, sez. V, ordinanza n. 2737/2015 di rinvio pregiudiziale alla CGUE, sebbene, poi, il giudizio principale sia stato dichiarato estinto).

Ora, nel caso di specie, la situazione si palesa nella sua evidenza in quanto, a fronte della domanda di concordato preventivo in bianco presentata dalla società coop. -OMISSIS-, non vi è stata alcuna pronuncia in tal senso da parte del Tribunale civile, ai sensi dell’art. 161, comma 6, della legge fallimentare, ma, al contrario, è stata aperta la procedura di liquidazione coatta, il che pone nel nulla ab origine l’istanza a suo tempo presentata.

La difesa del -OMISSIS-, anche nel corso dell’udienza pubblica (seppure in sede di chiamata preliminare), ha precisato che si sarebbe provveduto alla sua sostituzione con altra impresa consorziata ma, sebbene ciò avvenga dopo l’aggiudicazione della gara, il relativo contratto non è stato ancora stipulato (peraltro, inibito in ragione dell’accoglimento della domanda cautelare, con ordinanza n. 1967/2017), il che non può essere consentito trovando applicazione, ad avviso del Collegio, i principi già espressi in tema di immodificabilità della compagine soggettiva che ha partecipato alla gara (espressi al precedente punto 1., laddove ciò sia strumentale all’esigenza di eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara) nonché quelli affermati in più occasioni dalla giurisprudenza secondo cui i requisiti di partecipazione alla gara devono essere mantenuti dall’impresa partecipante, senza soluzione di continuità, non solo per tutta la durata della procedura di aggiudicazione ma anche del rapporto con la stazione appaltante; con riferimento a tale ultimo aspetto, sebbene la giurisprudenza richiamata (cfr. Cons. Stato, Ad. Plenaria, nn. 5, 6 e 10/2016) si sia pronunciata in merito al divieto di regolarizzazione postuma degli obblighi previdenziali, si tratta comunque di principi di carattere generale che ben possono essere estesi a tutti i requisiti di ordine generale di cui all’allora vigente art 38 del d.lgs n. 163/2006 (ora art. 80 del d.lgs n. 50 del 2016).

Peraltro, nella fattispecie in esame, non può ritenersi che possa soccorrere quanto previsto dall’art. 37, commi 18 e 19, del d.lgs n. 163 del 2006 secondo cui, in corso di esecuzione del rapporto di appalto, è possibile sostituire, nell’ambito di un raggruppamento, una delle imprese nei confronti della quale sia stato dichiarato lo stato di fallimento in quanto, nel caso di specie, il rapporto contrattuale non risulta ancora iniziato, essendo stato pronunciato il solo provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Anche sotto questo aspetto, la stazione appaltante non può che determinarsi nel senso di escludere dalla gara il -OMISSIS-.

2.3 Passando poi alle censure contenute nell’ottavo motivo del ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti depositati in data 12 maggio 2017, riguardanti la condanna subita dall’allora -OMISSIS-di-OMISSIS-(-OMISSIS-), anch’esse risultano fondate.

Al riguardo, la difesa del -OMISSIS-ha eccepito la tardività dei motivi aggiunti in quanto si tratterebbe di censure che avrebbero dovuto essere proposte già con il ricorso introduttivo del giudizio.

L’eccezione non è fondata in quanto la società ricorrente ha avuto contezza dei fatti contestati al -OMISSIS–OMISSIS- solo con il deposito in giudizio in data 13 aprile 2017, da parte della società -OMISSIS-, di copia del certificato del casellario giudiziale riguardante il predetto; da ciò deriva che è da quella data (13 aprile 2017) che la ricorrente ha avuto piena conoscenza dei fatti per i quali il -OMISSIS- ha subito la condanna in sede penale ed è da lì che vanno pertanto calcolati i termini per la proposizione dei motivi aggiunti che, infatti, risultano spediti per la notifica in data 10 maggio 2017 ovvero nei termini previsti dal codice di rito.

Passando quindi al merito delle censure ed in disparte il fatto che la società -OMISSIS- abbia valutato la condanna subita ex art. 444 c.p.p. dal Tribunale di Ancona in data -OMISSIS-per omicidio colposo (per violazione delle norme in materia di sicurezza sul lavoro) non incidente sulla moralità professionale del -OMISSIS-ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs n. 163 del 2006, va osservato che la stazione appaltante non ha tuttavia operato alcuna valutazione con riferimento a quanto previsto dalla successiva lettera e) della norma da ultimo citata secondo cui non possono partecipare alle gare i soggetti “che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro…”.

Dalla sentenza di condanna del Tribunale di Ancona in data -OMISSIS-per omicidio colposo, sebbene pronunciata ai sensi dell’art. 444 c.p.p., emerge invero che l’allora -OMISSIS–OMISSIS- era imputato di un reato connesso con la violazione degli obblighi in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro ovvero di una fattispecie che ricade nel campo di applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. e), del d.lgs n. 163 del 2006.

Sul punto, la difesa di -OMISSIS- e del -OMISSIS-deducono che, trattandosi di una sentenza di “patteggiamento”, non vi è stato un definitivo accertamento delle infrazioni contestate.

Al riguardo, è sufficiente osservare che, come noto, l’art. 445 c.p.p. equipara la sentenza emessa ai sensi dell’art. 444 c.p.p. ad una sentenza di condanna e, anche se non vi è stato un accertamento dei fatti in sede dibattimentale, ciò non esclude che, ai fini di cui al citato art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006, possa essere assimilata ad un accertamento di responsabilità.

Diversamente opinando e non potendo essere rimesso alla stazione appaltante alcun onere (non essendo riconosciuto alcun potere specifico in tal senso) di verificare in via definitiva la sussistenza di tale infrazione, il ricorso a tale strumento processuale (il c.d. “patteggiamento”) costituirebbe una modalità per eludere le responsabilità, ponendo peraltro nel nulla l’affermazione di principio contenuta nel citato art. 445 c.p.p..

Al riguardo, la difesa del -OMISSIS-afferma che il -OMISSIS-non è munito di poteri di rappresentanza e che, comunque, vi sarebbe stata una completa dissociazione da parte del-OMISSIS- rispetto alla condotta penalmente sanzionata.

Con riferimento al primo aspetto, va osservato che, a differenza di quanto affermato dal -OMISSIS-, lo statuto prevede che il -OMISSIS-eserciti le funzioni del-OMISSIS-, in caso di sua assenza o impedimento.

Questa previsione sta a indicare che l’esercizio delle funzioni vicarie spetta normalmente al -OMISSIS–OMISSIS-, il che comporta che la titolarità dei poteri rappresentativi, pur se concernente dette ipotesi, “è una titolarità effettiva, stabilita con regola generale, dunque pienamente e direttamente operativa”, sicché la circostanza che tali poteri “possano essere esercitati solo in assenza o impedimento del-OMISSIS-” non esclude, dunque, che tale organo sia ‘amministratore munito di poteri di rappresentanza’, risultando tale attribuzione effettuata in via generale ed automaticamente operativa al verificarsi della predetta condizione, che è situazione fisiologicamente possibile nel corso dell’esistenza di una società (cfr, sul punto, Cons. Stato, sez. VI, 1° aprile 2016, n. 1296).

Per quanto riguarda l’ipotesi della “dissociazione” da parte del -OMISSIS-(ammesso che, con riferimento alla verifica di cui all’art. 38, comma 1, lett. e, del d.lgs n. 163 del 2006, sia configurabile una scissione tra la persona giuridica e quella fisica), ritiene il Collegio che, nel caso di specie, la semplice accettazione delle dimissioni dalla carica di -OMISSIS-rassegnate dal sig. -OMISSIS- non possa costituire un’ipotesi di “effettiva dissociazione dalla condotta penalmente rilevante” posto che, come confermato dallo stesso -OMISSIS-, il predetto (-OMISSIS-), sebbene dimesso di quella carica, continua comunque a far parte del consiglio di amministrazione del-OMISSIS- stesso.

Ora, sebbene con riferimento alla sufficienza dell’accettazione delle dimissioni per provare l’effettiva dissociazione da parte dell’ente di riferimento sia in corso un dibattito nell’ambito della stessa giurisprudenza, nel caso di specie, non è revocabile in dubbio che ciò non possa ritenersi esaustivo a quei fini nel momento in cui le dimissioni di che trattasi sono limitate alla carica di -OMISSIS-e non anche a quella di componente del consiglio di amministrazione a cui è affidata, come noto, la responsabilità della gestione operativa della società.

3. L’accoglimento delle predette censure ha, invero, carattere assorbente rispetto alle altre doglianze, pure proposte dalla società ricorrente, tanto che, per ragioni di economia processuale (cfr Cons. Stato, Ad. Plenaria, 27 aprile 2015, n. 5), risulta superfluo procedere al loro esame.

4. In conclusione, il ricorso introduttivo del giudizio e i due atti di motivi aggiunti vanno accolti e, di conseguenza, gli atti ivi impugnati vanno annullati.

Altresì, il Collegio, in ragione di quanto rappresentato nel precedente punto 1., ritiene di dover inviare copia della presente sentenza alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma (unitamente agli allegati 2 e 3 della produzione documentale di -OMISSIS- del 4 luglio 2017) per le valutazioni e le eventuali determinazioni di competenza .

5. Le spese di giudizio seguono la soccombenza nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti ivi impugnati.

Condanna -OMISSIS- spa ed il-OMISSIS–OMISSIS-al pagamento delle spese di giudizio in favore della società -OMISSIS-che si liquidano in euro 6.000,00 (seimila/00), oltre accessori di legge, nella misura di euro 3.000,00 (tremila/00) per ciascuno.

Contributo unificato a carico, in solido, di -OMISSIS- spa e del-OMISSIS- -OMISSIS-, ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis1., del d.P.R. n. 115 del 2002.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ordina, altresì, che, in ragione di quanto rappresentato nel punto 1. della parte in diritto, copia della presente sentenza sia trasmessa alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma, unitamente agli allegati 2 e 3 della produzione documentale di -OMISSIS- spa del 4 luglio 2017.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare-OMISSIS- -OMISSIS-.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 ottobre 2017 […]

 

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