Direttori di musei stranieri e requisito della cittadinanza italiana: la sentenza ed ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria – Prima parte: il quadro normativo

Requisito della cittadinanza italiana per partecipare alla selezione per gli incarichi di direttore dei musei: il testo della sentenza del Consiglio di Stato n. 677 2 febbraio 2018 (con contestuale ordinanza di trasmissione all’Adunanza Plenaria) 

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Consiglio di Stato n. 677 2 febbraio 2018

Il fatto e le contestazioni

“Con i provvedimenti indicati in epigrafe, il Ministero appellante ha conferito ai controinteressati in primo grado gli incarichi di «direttore del Palazzo Ducale di Mantova» e di «direttore della Galleria Estense di Modena».

L’odierna appellata ha partecipato ad entrambe le selezioni per il conferimento di tali incarichi ed è stata inclusa, con un punteggio di 77 punti su 100, nei corrispondenti elenchi dei dieci candidati ammessi al colloquio, ma non è stata inserita nelle due terne successivamente determinate, per procedere alle corrispondenti nomine, che sono state attribuite invece ai controinteressati in primo grado.

[…]

Con il quarto motivo, il Ministero ha chiesto che sia respinto il motivo accolto dal TAR sulla illegittimità della nomina relativa al «Palazzo Ducale di Mantova», conferita al signor Omissis, non in possesso della cittadinanza italiana.

A fondamento di questo motivo, l’Amministrazione ha dedotto che il principio affermato dalla sentenza impugnata si porrebbe in contrasto con l’art. 45 del Trattato di funzionamento della Unione Europea, con gli artt. 11 e 117 della Costituzione, con l’art. 2 del d.P.R. n. 487 del 1994, con l’art. 1 del d.P.C.M. 7 febbraio 1994, n. 174, e con l’art. 38 del decreto legislativo n. 165 del 2001.

Ad avviso del Ministero, il bando del 7 gennaio 2015 avrebbe legittimamente consentito che i cittadini degli altri Stati dell’Unione europea possano partecipare alla procedura.”

La decisione del Consiglio di Stato ed il ragionamento seguito

Il quadro normativo

“Ritiene la Sezione che la questione sollevata dal Ministero appellante comporta la soluzione di alcune questioni processuali e sostanziali di massima di particolare importanza, la cui definizione va rimessa all’esame dell’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99 del codice del processo amministrativo.

§ 33. La questione sostanziale centrale riguarda il se possano partecipare alla procedura di selezione in esame i cittadini di uno Stato membro dell’Unione, che non siano anche cittadini italiani (risultando il signor Omissis, cittadino della Repubblica d’Austria).

§ 34. Va definito il quadro normativo di riferimento, sul rapporto che sussiste fra le disposizioni generali sull’ammissione ai pubblici impieghi, quanto al requisito della cittadinanza italiana, e le disposizioni che disciplinano l’incarico di direttore di un museo dello Stato (e cioè l’art. 14, comma 2 bis, del d.l. n. 83 del 2014 e le norme ad esso collegate).

§ 35. Quanto alle disposizioni di legge ordinaria, lo status civitatis è stato espressamente previsto quale requisito per l’ammissione ai pubblici impieghi, dal regio decreto 25 giugno 1908, n. 290, e dal conseguente «Testo unico delle leggi sullo stato degli impiegati civili» del 22 novembre 1908, n. 693.

La tradizionale regola della riserva ai «cittadini» dell’ammissione agli impieghi pubblici è stata poi ribadita dall’art. 2 del «Testo unico sul pubblico impiego», approvato con il d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3.

§ 36. Nella Costituzione, il richiamo ai «cittadini» non ha riguardato l’ammissione al «pubblico impiego» in quanto tale, ma l’esercizio degli «uffici pubblici», le «cariche elettive» e le «funzioni pubbliche»

§ 36.1. Per l’art. 51, «Tutti i cittadini dell’uno o dell’altro sesso possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge» (primo comma) e «La legge può, per l’ammissione ai pubblici uffici e alle cariche elettive, parificare ai cittadini gli italiani non appartenenti alla Repubblica» (secondo comma).

Per l’art. 54, «Tutti i cittadini hanno il dovere di essere fedeli alla Repubblica e di osservarne la Costituzione e le leggi» (primo comma) e «I cittadini cui sono affidate funzioni pubbliche hanno il dovere di adempierle con disciplina ed onore, prestando giuramento nei casi stabiliti dalla legge» (secondo comma).

§ 36.2. Tali articoli vanno intesi nel senso che deve esservi «l’uguaglianza dei cittadini senza discriminazioni e limiti» (Cons. Stato, Sez. II, parere 20 gennaio 1990, n. 234; Sez. VI, 24 luglio 2017, n. 3666).

Infatti, essi – nel riferirsi, come si è rilevato, non al «pubblico impiego» in quanto tale, ma, più limitatamente, agli «uffici pubblici», alle «cariche elettive» e alle «funzioni pubbliche» – hanno consentito che le leggi non richiedano lo status civitatisper l’accesso a posizioni di pubblico impiego non caratterizzate dall’esercizio di poteri pubblici o dallo svolgimento di cariche elettive.

§ 37. Con specifico riferimento all’ammissione al «pubblico impiego», la tradizionale regola generale di rango legislativo – ancora riportata nell’art. 2 del testo unico n. 3 del 1957 – è stata parzialmente modificata (come consentito dallo stesso testo degli articoli 51 e 54 Cost.), in conseguenza dell’ingresso dello Stato italiano nell’Unione europea, le cui norme hanno acquisito nell’ordinamento nazionale un rango superiore a quello delle leggi ordinarie.

§ 38. L’art. 20, § 1, prima parte, del Trattato sul funzionamento dell’Unione – T.F.U.E. (già art. 17 del Trattato sulla Comunità europea – T.C.E.) ha disposto che «È istituita una cittadinanza dell’Unione. È cittadino dell’Unione chiunque abbia la cittadinanza di uno Stato membro».

La disposizione va coordinata con l’art. 45 T.F.U.E. (già art. 39 T.C.E.), secondo il quale:

– «La libera circolazione dei lavoratori all’interno dell’Unione è assicurata» (§ 1);

– «Essa implica l’abolizione di qualsiasi discriminazione, fondata sulla nazionalità, tra i lavoratori degli Stati membri, per quanto riguarda l’impiego, la retribuzione e le altre condizioni di lavoro» (§ 2);

– «Fatte salve le limitazioni giustificate da motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanità pubblica, essa importa il diritto: a) di rispondere a offerte di lavoro effettive; b) di spostarsi liberamente a tal fine nel territorio degli Stati membri; c) di prendere dimora in uno degli Stati membri al fine di svolgervi un’attività di lavoro, conformemente alle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative che disciplinano l’occupazione dei lavoratori nazionali; d) di rimanere, a condizioni che costituiranno l’oggetto di regolamenti stabiliti dalla Commissione, sul territorio di uno Stato membro, dopo aver occupato un impiego» (§ 3);

– «Le disposizioni del presente articolo non sono applicabili agli impieghi nella pubblica amministrazione» (§ 4).

Il lavoro nella «pubblica amministrazione» – rispetto al quale la legislazione nazionale può prevedere il requisito dello status civitatis – è quindi configurato come eccezione alla regola generale, che consente ad ogni cittadino dell’Unione di lavorare ovunque preferisca all’interno dell’Unione stessa.

§ 39. L’ordinamento interno si è adeguato alle disposizioni europee e alle sentenze della Corte di Giustizia dopo richiamate, con una normativa di per sé compatibile anche con i dati testuali degli articoli 51 e 54 Cost.

§ 39.1. L’art. 37 del decreto legislativo n. 29 del 1993 (sull’«Accesso dei cittadini degli Stati membri della Comunità Europea») ha previsto:

– «1. I cittadini degli Stati membri della Comunità Economica Europea possono accedere ai posti di lavoro presso le amministrazioni pubbliche che non implicano esercizio diretto o indiretto di pubblici poteri, ovvero non attengono alla tutela dell’interesse nazionale»;

– «2. Con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, ai sensi dell’articolo 17 della legge 23 agosto 1988, n. 400, sono individuati i posti e le funzioni per i quali non può prescindersi dal possesso della cittadinanza italiana, nonché i requisiti indispensabili all’accesso dei cittadini di cui al comma 1».

In attuazione dell’art. 37, comma 2, del decreto legislativo n. 29 del 1993, è stato emanato il d.P.C.M. 7 febbraio 1994, n. 174 («Regolamento recante norme sull’accesso dei cittadini degli Stati membri dell’Unione europea ai posti di lavoro presso le amministrazioni pubbliche»), il quale all’art. 1 ha previsto che:

– «1. I posti delle amministrazioni pubbliche per l’accesso ai quali non può prescindersi dal possesso della cittadinanza italiana sono i seguenti:

a) i posti dei livelli dirigenziali delle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, individuati ai sensi dell’art. 6 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n.29, nonché i posti dei corrispondenti livelli delle altre pubbliche amministrazioni;

b) i posti con funzioni di vertice amministrativo delle strutture periferiche delle amministrazioni pubbliche dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, degli enti pubblici non economici, delle province e dei comuni nonché delle regioni e della Banca d’Italia;

c) i posti dei magistrati ordinari, amministrativi, militari e contabili, nonché i posti degli avvocati e procuratori dello Stato;

d) i posti dei ruoli civili e militari della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero degli affari esteri, del Ministero dell’interno, del Ministero di grazia e giustizia, del Ministero della difesa, del Ministero delle finanze e del Corpo forestale dello Stato, eccettuati i posti a cui si accede in applicazione dell’art. 16 della l. 28 febbraio 1987, n. 56».

Conseguentemente, il d.P.C.M. 9 maggio 1994, n. 487, all’art. 2, comma 1, n. 1, pur prevedendo il requisito della cittadinanza italiana come requisito generale per l’accesso ai pubblici impieghi, ha aggiunto che «Tale requisito non è richiesto per i soggetti appartenenti alla Unione europea, fatte salve le eccezioni di cui al D.P.C.M. 7 febbraio 1994, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 15 febbraio 1994, serie generale n. 61».

§ 39.2. I primi due commi del sopra riportato art. 37 del decreto legislativo n. 29 del 1993 (il primo con diverse espressioni lessicali, estese anche ai «familiari») sono stati trasfusi nell’art. 38 del testo unico approvato con il decreto legislativo n. 165 del 2001:

– «1. I cittadini degli Stati membri dell’Unione europea e i loro familiari non aventi la cittadinanza di uno Stato membro che siano titolari del diritto di soggiorno o del diritto di soggiorno permanente possono accedere ai posti di lavoro presso le amministrazioni pubbliche che non implicano esercizio diretto o indiretto di pubblici poteri, ovvero non attengono alla tutela dell’interesse nazionale»;

– «2. Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, ai sensi dell’articolo 17 della legge 23 agosto 1988, n. 400, e successive modificazioni ed integrazioni, sono individuati i posti e le funzioni per i quali non può prescindersi dal possesso della cittadinanza italiana, nonché i requisiti indispensabili all’accesso dei cittadini di cui al comma 1».

§ 39.3. Pur dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo n. 165 del 2001, non vi sono state modifiche del d.P.C.M. 7 febbraio 1994, n. 174, il quale continua dunque ad essere in vigore, in quanto sostanzialmente richiamato dall’art. 38, comma 2, del medesimo decreto legislativo.

§ 40. Di tale d.P.C.M., nel presente giudizio rileva la lettera a), che ha richiesto la cittadinanza italiana indistintamente per tutti i «posti dei livelli dirigenziali» dello Stato.

Per quanto riguarda gli incarichi conferiti all’esito della procedura bandita in data 7 gennaio 2015 e, in particolare, quello conferito al signor Omissis, va richiamato l’art. 14, comma 2 bis, del d.l. n. 83 del 2014, il quale ha individuato i poli museali e gli istituti della cultura statali «di rilevante interesse nazionale che costituiscono uffici di livello dirigenziale».

Non è in contestazione che l’incarico in questione riguardi un ufficio dirigenziale (ai sensi dell’art. 30 del d.P.C.M. n. 171 del 2014, per il quale le «procedure di selezione pubblica» in esame riguardano il conferimento di «posti di livello dirigenziale»).

§ 41. In coerenza con il «livello dirigenziale» dell’ufficio, si pone il regolamento di organizzazione degli «Istituti centrali e dotati di autonomia speciale», emanato con il già citato d.P.C.M. n. 171 del 2014.

L’art. 34, comma 2, di tale d.P.C.M. prevede in dettaglio le funzioni del direttore di museo (quello ‘pubblico’ e per il quale vi è la gestione statale, non rilevando ovviamente la questione della cittadinanza quando si tratti di un museo di proprietà privata):

– «Il direttore del polo museale regionale … svolge, in particolare, le seguente funzioni:

a) programma, indirizza, coordina e monitora tutte le attività di gestione, valorizzazione, comunicazione e promozione del sistema museale nazionale nel territorio regionale; …

e) … stabilisce … l’importo dei biglietti di ingresso unici, cumulativi e, previo accordo con i soggetti pubblici e privati interessati, integrati dei musei e dei luoghi della cultura di propria competenza…;

l) autorizza il prestito dei beni culturali delle collezioni di propria competenza per mostre od esposizioni sul territorio nazionale o all’estero…;

m) autorizza, sentito il soprintendente di settore, le attività di studio e di pubblicazione dei materiali esposti e/o conservati presso i musei del polo;

n) dispone … l’affidamento diretto o in concessione delle attività e dei servizi pubblici di valorizzazione di beni culturali, ai sensi dell’articolo 115 del Codice…;

p) elabora e stipula accordi con le altre amministrazioni statali eventualmente competenti, le Regioni, gli altri enti pubblici territoriali e i privati interessati, per regolare servizi strumentali comuni destinati alla fruizione e alla valorizzazione di beni culturali…;

q) approva, su proposta del segretario regionale, e trasmette alla Direzione generale Bilancio gli interventi da inserire nei programmi annuali e pluriennali e nei relativi piani di spesa; …

u) svolge le funzioni di stazione appaltante».

§ 42. Il quadro normativo si completa, infine, con il riferimento alla norma dichiaratamente interpretativa dell’art. 22, comma 7 bis, del d.l. 24 aprile 2017, n. 50, convertito nella l. 21 giugno 2017, n. 96, per il quale «L’articolo 14, comma 2-bis, del decreto-legge 31 maggio 2014, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2014, n. 106, si interpreta nel senso che alla procedura di selezione pubblica internazionale ivi prevista non si applicano i limiti di accesso di cui all’articolo 38 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165».

§ 43. La complessiva disciplina sopra riportata è stata esaminata da questa Sezione con la sentenza 24 luglio 2017, n. 3666, pronunciata su un caso analogo a quello ora in esame, in cui era stata impugnata in primo grado – proponendo lo stesso motivo sulla necessità della cittadinanza italiana – la nomina del direttore di un altro istituto museale statale, disposta all’esito della procedura bandita il 7 gennaio 2015.

§ 43.1. Sulla base di una approfondita motivazione, tale sentenza ha ritenuto non conforme alla normativa europea – sull’accesso dei cittadini degli Stati membri al lavoro nella «pubblica amministrazione» – la disposizione regolamentare di cui all’art. 1, comma 1, lettera a), del d.P.C.M. n. 174 del 1994, nella parte in cui essa prevede che «i posti dei livelli dirigenziali delle amministrazioni dello Stato» siano riservati ai soli cittadini italiani.

Essa ha osservato che:

– l’attività posta in essere dai dirigenti dello Stato in generale è molto ampia e diversificata, potendo comprendere sia attività che si esplicano mediante provvedimenti amministrativi, contratti, accordi e comportamenti espressione di poteri pubblici, sia attività che si concretano in meri comportamenti materiali;

– la normativa europea va interpretata secondo un criterio non «strutturale-statico», ma «funzionale-dinamico», sicché l’amministrazione che intenda attribuire un incarico dirigenziale deve verificare se questo comporti o no in concreto attività che sono espressione di pubblici poteri, e solo nel caso di risposta positiva deve riservare l’incarico stesso ad un cittadino italiano;

– l’attività non si potrebbe qualificare come «espressione di pubblici poteri» per il solo fatto che essa comporti l’adozione di un atto amministrativo, poiché occorrerebbe guardare al regime e alla natura dell’attività che a tale atto consegue.

§ 43.2. Tanto premesso, la sentenza n. 3666 del 2017, rilevando il primato del diritto europeo, ha disapplicato l’art. 2, comma 1, lettera a), del d.P.C.M. n. 174 del 1994, «senza che sia necessario, per l’evidenza del contrasto, disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia» ed ha deciso la controversia al suo esame, nel senso di «analizzare la natura dell’attività e dunque dei compiti attribuiti» al direttore dell’istituto museale dello Stato, «per valutare se gli stessi si inseriscano nell’ambito di funzioni pubbliche, che giustificano la previsione della cittadinanza italiana, ovvero di funzioni aventi carattere tecnico o di gestione economica», per le quali la cittadinanza italiana non è richiesta.

All’esito di tale approfondita indagine, la sentenza n. 3666 del 2017 ha ritenuto che l’attività posta in essere dal direttore del museo statale sarebbe «prevalentemente rivolta alla gestione economica e tecnica» dell’istituto, nonché «essenzialmente finalizzata» ad una migliore utilizzazione e valorizzazione di beni pubblici.

In particolare, la sentenza ha escluso che si possano considerare come «espressione di potere pubblico» alcuni specifici compiti attribuiti al direttore dall’art. 35 del d.P.C.M. n. 171 del 2014, che, seguendo l’ordine dell’articolo stesso, sono quelli per cui «programma, indirizza, coordina e monitora tutte le attività di gestione, valorizzazione, comunicazione e promozione del sistema museale nazionale nel territorio regionale» (lettera a), «autorizza il prestito dei beni culturali delle collezioni di propria competenza per mostre od esposizioni sul territorio nazionale o all’estero» (lettera l), «dispone … l’affidamento diretto o in concessione delle attività e dei servizi pubblici di valorizzazione di beni culturali» (lettera n), «svolge le funzioni di stazione appaltante» (lettera u).

La stessa sentenza ha infine escluso che si possano considerare «espressione di potere pubblico» ulteriori compiti di amministrazione e di controllo dei beni in consegna, esplicitati nel bando del 7 gennaio 2015 e non espressamente previsti dall’art. 35 del d.P.C.M. n. 171 del 1994: essa ha ritenuto che le attività di programmazione, indirizzo e controllo riguarderebbero «ambiti di rilevanza non autoritativa» nella gestione dell’istituto, che l’autorizzazione al prestito dei beni sarebbe sporadica, e comunque, pur in presenza di un atto amministrativo, si inserirebbe «nell’ambito di rapporti economici e tecnici» e che le attività di affidamento e di stazione appaltante, anch’esse marginali, riguarderebbero la «gestione economica».

In conclusione, la sentenza n. 3666 del 2017 ha ritenuto che l’attività di direttore del museo statale non potrebbe intendersi riservata a cittadini italiani e che sarebbero di per sé legittimi gli atti che hanno consentito la partecipazione di cittadini dell’Unione e la loro nomina fra i vincitori.

La sentenza n. 3666 del 2017 ha completato l’esame, soffermandosi sulla portata dell’art. 22, comma 7 bis, del d.l. 50 del 2017 e rilevando che esso avrebbe una «sua utilità per il futuro contribuendo a fornire chiarezza alle pubbliche amministrazioni e agli operatori del settore evitando incertezze applicative anche nella fase della risoluzione delle controversie di competenza della giustizia amministrativa».”

Continua

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