Responsabilità precontrattuale PA, Consiglio di Stato sentenza n. 680 2 febbraio 2018 su culpa in contrahendo dell’amministrazione nelle procedure ad evidenza pubblica di affidamento dei contratti

La responsabilità precontrattuale rappresenta quella forma di soggezione alle conseguenze sancite dall’art. 1337 c.c. (oltre che del successivo art. 1338) per condotte contrarie ai canoni di buona fede e correttezza (quest’ultima prevista dall’art. 1175 c.c.) nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, che la più recente evoluzione giurisprudenziale ha ritenuto applicabile anche all’attività contrattuale dell’amministrazione svolta secondo i modelli autoritativi dell’evidenza pubblica e che prescinde dall’accertamento di un’illegittimità provvedimentale e anche dalla prova dell’eventuale diritto all’aggiudicazione del partecipante.

A differenza della responsabilità da mancata aggiudicazione, la culpa in contrahendo dell’amministrazione nelle procedure ad

evidenza pubblica di affidamento di contratti costituisce fattispecie nella quale l’elemento soggettivo assume una sua specifica rilevanza, in correlazione con l’ulteriore elemento strutturale del contrapposto affidamento incolpevole del privato in ordine alla positiva conclusione delle trattative prenegoziali.

Infatti, i presupposti della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione consistono nell’affidamento ingenerato dal comportamento della stazione appaltante su tale esito positivo e nell’assenza di una giusta causa per l’inattesa interruzione delle trattative.

Vedi anche:

rimessione all’Adunanza Plenaria n. 5492 24 novembre 2017

Responsabilità della Pubblica Amministrazione, risarcimento del danno mancata aggiudicazione: Adunanza Plenaria n. 2/2017

Cassazione civile sentenza n. 9636 del 12 maggio 2015

 

Consiglio di Stato sentenza n. 680 2 febbraio 2018

Il fatto e la sentenza del Tar

“Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, Sez. I, con la sentenza 24 gennaio 2017, n. 488 ha accolto il ricorso proposto dall’attuale parte appellata OMISSIS s.p.a. per l’annullamento della determina n. 765-2011, recante l’annullamento degli atti inerenti la procedura di project financing indetta con avviso pubblico n. 5899-2007, ritenendo fondata la sola domanda di condanna del Comune, attuale appellante, al risarcimento dei danni a titolo di responsabilità precontrattuale, fissandone i criteri di liquidazione.

Il TAR ha rilevato sinteticamente che:

– il ripensamento dell’Amministrazione è stato dovuto alla ravvisata inidoneità della procedura a soddisfare le esigenze che avevano indotto l’avvio del project financing;

– tale motivo sorregge legittimamente il provvedimento impugnato ed è stato adeguatamente evidenziato nell’atto di autotutela il quale, pertanto, soddisfa l’onere motivazionale;

[…]

– la responsabilità aquiliana ed il danno per culpa in contrahendo conseguenti alla interruzione del procedimento ad evidenza pubblica, devono essere ricollegati alla colpevole negligenza nell’Amministrazione appaltante nella scelta di un inappropriato modulo di selezione dell’offerta (project financing) che non rispondeva all’interesse pubblico, prevalentemente incentrato sulla realizzazione di opere private diverse da quelle di urbanizzazione;

– tale elemento integra un comportamento colposo dell’Amministrazione e fa concludere che il legittimo atto di ritiro in autotutela è stato attuato in un quadro d’azione i cui dati oggettivi inducono ad una valutazione complessiva contrastante con il dovere di lealtà e di buona fede di cui all’art. 1337 c.c.;

– per la determinazione del quantum, nella specie deve farsi applicazione del disposto di cui all’art. 34, comma 4, c.p.a.;

– il risarcimento a titolo di responsabilità precontrattuale andrà commisurato ai costi di partecipazione alla gara sostenuti dalla impresa ricorrente, ma nulla è dovuto a titolo di occasioni perse, atteso che la ricorrente non ha fornito alcun elemento di concreta prova relativo ad ulteriori, possibili occasioni di stipulazione di contratti (altrettanto o maggiormente vantaggiosi rispetto a quello non concluso);

– l’importo sarà liquidato secondo una rigorosa verifica del nesso causale, previa esibizione ad opera della ricorrente delle relative fatture;

– l’Amministrazione procederà inoltre a verificare la rispondenza degli importi oggetto di esborso da parte della ricorrente con le scritture contabili in possesso della medesima che la stessa avrà cura di allegare;

– sul predetto importo andrà calcolata anche la rivalutazione monetaria nel periodo intercorrente tra la data di adozione del provvedimento di autotutela fino alla data di deposito della presente decisione;

– sulla somma così rivalutata si computeranno gli interessi legali calcolati dalla data di deposito della presente decisione fino all’effettivo soddisfo.”

Il ragionamento del Consiglio di Stato

“Per quanto riguarda la sussistenza di posizioni qualificate in capo alle ditte partecipanti (in particolare, in capo all’appellante) tali da giustificare la previsione di eventuali indennizzi o altre voci risarcitorie, si deve ricordare che il progetto preliminare proposto dall’odierna appellata era stato dichiarato dalla Commissione all’uopo designata di pubblico interesse e siffatta dichiarazione di pubblico interesse è espressione di una precisa manifestazione di volontà, suscettibile di ingenerare nel proponente un legittimo affidamento circa la prosecuzione della procedura e la sua conclusione.

Anche a seguito del successivo segmento processuale, sopra descritto, che ha comportato l’accoglimento del ricorso instaurato da Omissis s.r.l., volto all’ottemperanza della citata pronuncia del TAR n. 16542-2010, tale posizione qualificata, idonea ad ingenerare quanto meno un affidamento sul riavvio del procedimento e su di una sua conclusione comunque positiva, visto il precedente esito della procedura de quo, rimane sussistente, attese anche le motivazioni alla base della decisione di annullare in via di autotutela l’intera procedura, incentrate (anche) sull’errore di fondo commesso dall’Amministrazione circa l’erronea scelta del procedimento stesso.

5. Infatti, venendo all’esame delle motivazioni alla base dell’anzidetto provvedimento di autotutela, impugnato in primo grado, si deve rilevare come il Comune evidenzi la “presenza di originarie criticità dell’avviso pubblico”, dubitandosi dell’originaria scelta di “ricorrere allo strumento di project financing per la realizzazione di un PIP, suscettibile di determinare diverse criticità in fase di realizzazione”, e rilevando che, in concreto, “le proposte presentato hanno effettivamente dimostrato che l’apporto di capitale privato è legato in larghissima e preponderante misura alla realizzazione di opere in relazione alle quali detto strumento non è utilizzabile”.

Tali specifici motivi posti alla base dell’atto di autotutela, se possono ritenersi condivisibili sul piano della legittimità formale (la domanda caducatoria, peraltro, non è più oggetto del presente giudizio di appello), possono essere tuttavia valutabili sia sotto il profilo dell’imputabilità all’Amministrazione, sotto il profilo causale, degli errori che hanno indotto al ritiro dell’intero procedimento di project financing; sia sotto il profilo dell’eventuale valutazione del profilo soggettivo di colpa dell’Amministrazione.

Entrambi i profili, visto il tenore delle spiegazioni sopra riportate, peraltro, rilevate dallo stesso Giudice Amministrativo (con la citata sentenza del TAR n. 16542-2010 e, prima ancora con l’ordinanza cautelare di questo Consiglio n. 41-2009), sono all’evidenza idonee a radicare un positivo giudizio di sussistenza di entrambi i profili (imputabilità dell’errore all’Amministrazione e colpa della medesima ai fini dell’integrazione della responsabilità precontrattuale).

L’atto di autotutela, inoltre, come perspicuamente ha accertato il TAR, integrano l’inosservanza dei doveri comportamentali di correttezza e di buona fede e comportano l’ingiusto sacrificio dell’affidamento ingenerato nella ricorrente nella sua qualità di partecipante alla gara legittimamente revocata, così integrando una responsabilità a titolo precontrattuale.

[…]

In questo caso del tutto peculiare, è lo stesso avvio del procedimento che è stato mal valutato dall’Amministrazione, ingenerando un legittimo affidamento circa la sua conclusione e producendo un danno al concorrente stante l’inattesa ed improvvisa interruzione dell’intera sequenza prenegoziale, danno che deve ritenersi del tutto ascrivibile alla categoria della responsabilità precontrattuale, a prescindere dalla specifica procedura di cui si tratta (project financing)”

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