Ricostruzione edificio esistente in altro sito, nozione nuova costruzione e ristrutturazione

Consiglio di Stato sentenza n. 3466 1 agosto 2016

La ricostruzione di un edificio esistente in altro sito, seppur nello stesso lotto, ma non nella stessa area di sedime, integra a tutti gli effetti un nuovo edificio. Da rilevare che le modifiche al dPR n. 380/2001 ascrivibili al c.d. “Decreto del fare” (D.L. 69/2013 convertito in Legge 98/2013) hanno eliminato il vincolo della sagoma di fatto ampliando il concetto di ristrutturazione ma non hanno modificato l’obbligo che l’edificio ricostruito/ristrutturato insista nella stessa area di sedime.

 

Vedi anche T.A.R. Genova sentenza n. 1796  4 dicembre 2014

 

Consiglio di Stato

sentenza n. 3466 1 agosto 2016

[…]

FATTO

Ricorso n. 4920/2015 avverso la sentenza n. 464/2015;

1. Con la sentenza in epigrafe appellata n. 464/2015 il Tribunale amministrativo regionale per la Liguria ha in parte dichiarato inammissibile e respinto nella restante parte (quanto alla domanda di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica) il ricorso di primo grado proposto dalla odierna parte appellante Signori  Omissis e  Omissis, volto ad ottenere l’annullamento del decreto della Regione Liguria n. 329 del 28/1/2013, avente ad oggetto “Rilascio di autorizzazione per opere di sostituzione edilizia di un manufatto agricolo, in variante a progetto di cui al decreto regionale n. 287/2010, in loc. Omissis, nel Comune di Santa Margherita Ligure” della determinazione direttoriale dell’Ente Parco Portofino n. 245 del 6/9/2012, avente ad oggetto “Legge regionale 12/1995. Richiesta di nulla osta di conformità per spostamento di manufatto non residenziale ad uso agricolo sito nel Comune di Santa Margherita Ligure, loc. Omissis, distinto a NCT con F. Omissis omissis” e di ogni altro atto presupposto, conseguente o connesso, tra cui il decreto della Regione Liguria n. 2 875/2010, l’autorizzazione per movimenti di terra in zona di vincolo idrogeologico prot. n. 11997/13386 del 17/4/2013 rilasciata dal Comune di Santa Margherita Ligure e il parere della Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici della Liguria reso con nota n. 38000 del 21/12/2012.

2. In punto di fatto, gli odierni appellanti, avevano premesso:

a) di essere proprietari di una casa di civile abitazione e annesso terreno agricolo nel territorio del Comune di Santa Margherita Ligure, in un’area compresa nel Parco naturale regionale di Portofino;

b) di volersi opporre all’intervento edificatorio progettato dal signor  Omissis proprietario del fondo confinante, che comportava la demolizione e ricostruzione su diverso sedime, più vicino alla loro proprietà, di un fienile ivi esistente;

c) di avere all’uopo proposto due distinti ricorsi giurisdizionali:

I) con il primo (r.g. n. 852 del 2014), avevano contestato il progetto edilizio (recte: la decisione del Comune di non dare seguito alla diffida formulata per ottenere l’annullamento in autotutela dei titoli edilizi assentiti per silentium);

II) con il secondo (r.g. n. 854 del 2014), oggetto della sentenza del Tar impugnata con l’odierno appello, avevano impugnato gli atti prodromici alla formazione dei titoli predetti (l’autorizzazione paesaggistica rilasciata dalla Regione Liguria, il nulla osta dell’Ente Parco, l’autorizzazione comunale per movimenti di terra in zona soggetta a vincolo idrogeologico e il parere favorevole della Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici della Liguria)

d) quanto alla detta seconda impugnativa, avevano prospettato articolate macrocensure di eccesso di potere e violazione di legge.

3.Il Ministero per i beni e le attività culturali ed il controinteressato signor Omissis si erano costituiti deducendo in rito l’inammissibilità del ricorso ed eccependone nel merito l’infondatezza.

4. Il Tar, con la impugnata sentenza ha:

a) dichiarato inammissibile (siccome dedotto dalla difesa del controinteressato signor  Omissis) il ricorso di primo grado:

I) sia con riferimento all’impugnativa del nulla osta dell’Ente Parco (atto ex art. 21 della legge regionale Liguria 22 febbraio 1995, n. 12, con cui l’Ente suddetto era tenuto a verificare preliminarmente la conformità tra gli interventi, gli impianti e le opere in progetto e le norme in vigore nel territorio del Parco) in quanto rivestente valenza meramente endoprocedimentale, e come tale non impugnabile;

II) sia (per le medesime ragioni prima indicate) quanto all’impugnazione dell’autorizzazione idrogeologica e del parere della Soprintendenza, trattandosi di atti endoprocedimentali prodromici alla formazione del titolo edificatorio da cui derivava, in tesi, la lesione lamentata;

b) dichiarato invece ammissibile (contrariamente a quanto eccepito dalla difesa del controinteressato signor  Omissis) il ricorso di primo grado laddove esso era teso ad ottenere l’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica in quanto tale atto, sebbene non idoneo di per sé a consentire le progettate trasformazioni edilizie, si configurava quale atto autonomo rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli che legittimano l’intervento, emesso all’esito di apposito e distinto procedimento (art. 146, comma 12, del d.lgs. n. 42/2004).

4.1. Passando allo scrutinio di merito delle censure investenti l’autorizzazione paesaggistica la sentenza impugnata ne ha dichiarato la non condivisibilità deducendo che:

a) detta autorizzazione richiamava il parere favorevole della Soprintendenza ed esprimeva un duplice ordine di considerazioni in merito all’assentibilità dell’intervento, sostenendo che esso fosse “tale da non compromettere gli equilibri ambientali della zona interessata in quanto la soluzione progettuale prospettata ne definisce adeguatamente le caratteristiche tipologico-compositive sia in relazione alle situazioni esistenti nell’immediato contorno che in rapporto ai valori d’insieme del quadro paesaggistico nel quale l’intervento si colloca” e che “le opere in progetto risultano ammissibili alla luce delle indicazioni del Piano territoriale di coordinamento paesistico come da art. 48 delle relative norme di attuazione, in quanto non alterano lo stato dei luoghi, riqualificandone il sito e mantenendolo in equilibrato rapporto con l’ambiente”.

b) di contro, l’originario ricorrente aveva sostenuto che il detto intervento favorevolmente valutato sotto il profilo paesaggistico, (seppure qualificato come spostamento e riqualificazione di un manufatto agricolo, senza aumenti volumetrici né modifiche della destinazione d’uso) configurasse un’iniziativa edificatoria affatto nuova, comportante l’alterazione degli equilibri paesistici del Parco e l’introduzione di dotazioni non compatibili con la pretesa destinazione agricola dell’immobile che, in realtà, risultava idoneo a soddisfare una stabile fruizione abitativa;

c) tuttavia la tesi ricorsuale non poteva essere condivisa, in quanto:

I) lo spostamento del fienile in un sito più distante dal fabbricato residenziale del proprietario non costituiva, di per sé, circostanza idonea far presumere che fosse venuta meno la natura pertinenziale del bene in questione;

II) il rapporto di pertinenzialità implicava che il manufatto agricolo fosse funzionale alla coltivazione del fondo nel quale si collocava (e non al fabbricato residenziale che parimenti ivi insisteva), e la nuova ubicazione del fienile, comunque compresa nella medesima area di proprietà dell’odierno appellato e nella stessa zona urbanistica, garantiva l’invarianza del contestato rapporto di pertinenzialità;

III) non sussisteva alcuna puntuale disposizione impositiva del divieto di superare una determinata distanza minima tra i manufatti agricoli e gli edifici residenziali ed al contrario, anzi, le norme di attuazione del Piano del Parco (art. 9, comma 4, lett. d), n. 5) prescrivevano esattamente il contrario, stabilendo che le nuove strutture agricole realizzate nell’area del paesaggio agricolo collinare dovevano essere posizionate ad una distanza minima di 7 metri dalle abitazioni;

4.2. Escluso quindi che lo spostamento in altro sito del manufatto agricolo potesse costituire, circostanza idonea a far presumere che il venir meno la natura pertinenziale dello stesso ovvero la sua specifica destinazione d’uso, la sentenza impugnata ha rilevato altresì che:

a) il manufatto ricostruito presentava alcuni elementi di novità (diversa disposizione delle porte di accesso e delle finestre, una scala esterna, un servizio igienico e un’intercapedine in cemento non precluse da alcuna previsione normativa, e non dotate di consistenza tale da snaturare la tipologia dell’immobile, rendendolo certamente idoneo ad una destinazione abitativa o, comunque, incompatibile con l’attuale destinazione agricola.

b) le considerazioni inerenti alla mancata alterazione degli equilibri paesistici della zona appartenevano alla sfera riservata alla discrezionalità amministrativa e, in difetto di evidenti profili di illogicità, non erano sindacabili nel merito;

4.3. Quanto alle ulteriori censure volte a lamentare che l’intervento si poneva in contrasto con la disciplina del piano paesistico, il Tar ha rammentato che esse si fondavano sulle considerazioni per cui:

I) l’art. 48, comma 4, delle norme di attuazione vietava la costruzione di nuovi edifici nella zona interessata;

II) il successivo comma 5 vietava di “alterare in misura paesaggisticamente percepibile la morfologia e le sistemazioni del terreno e ogni altro elemento o manufatto che concorra significativamente alla definizione del paesaggio” (e nel caso in esame, la “percepibilità paesistica” dell’intervento sarebbe stata evidente, atteso che il manufatto ricostruito si sarebbe dovuto collocare in un’area più elevata e visibile rispetto a quella che ospitava il vecchio fienile);

III) la ricostruzione del manufatto avrebbe determinato, infine, l’interruzione di un sentiero che si snoda attraverso la proprietà dei ricorrenti, in violazione di un altro precetto contenuto nel citato comma 5 dell’art. 48 delle norme di attuazione (“E’ inoltre vietato aprire nuove strade, modificare le caratteristiche tipologiche e di tracciato di quelle esistenti”).

4.3.1. Di tali deduzioni ha affermato la non persuasività in quanto:

a) il divieto di nuove costruzioni (e di alterazione di quelle esistenti) sancito dal comma 4 dello stesso art. 48, pertanto, non poteva essere inteso in senso assoluto, posto che la medesima norma fissava l’obiettivo di “conservare sostanzialmente inalterata la situazione attuale per quanto riguarda i rapporti quantitativi e qualitativi tra l’insediamento ed il contesto ambientale” (comma 2) e di rendere possibili, in quanto compatibili con l’obiettivo sopra enunciato, “interventi episodici che siano preordinati al recupero di eventuali singole situazioni di degrado” (comma 3);

b) il senso della norma era quindi quello di evitare modifiche peggiorative sul paesaggio, e tale evenienza non ricorreva in quanto:

I) manufatto ricostruito era destinato ad avere esattamente lo stesso volume di quello demolito, invariate le essenziali caratteristiche tipologiche ed era tale da determinare un oggettivo miglioramento rispetto al degradato manufatto preesistente;

II) la lata discrezionalità dell’Amministrazione aveva ritenuto che l’intervento non producesse alcuna alterazione dello stato dei luoghi, anzi contribuisse alla riqualificazione del sito ed a mantenerlo in equilibrato rapporto con l’ambiente: e la semplice ricollocazione del manufatto in un sito asseritamente più visibile non costituiva circostanza idonea a dimostrare l’illogicità di tale valutazione;

III) l’Amministrazione aveva adottato opportune cautele per garantire un ottimale inserimento delle opere nel contesto ambientale, avendo tra l’altro prescritto che il manufatto avrebbe dovuto essere ricostruito interamente in legno, onde mantenere la caratteristica tipologica a fienile come nella preesistenza.

5. La parte originaria ricorrente nel giudizio di prime cure rimasta integralmente soccombente ha proposto una articolata critica alla sentenza in epigrafe chiedendo la riforma dell’appellata decisione; ha all’uopo ripercorso le principali tappe del contenzioso intercorso ed ha sostenuto che:

a) il Tar aveva reso una sentenza contraddittoria rispetto a quella (n. 234/2015) resa alla medesima udienza sull’impugnazione dei titoli edilizi, ed entrambe le sentenze erano tali da non assicurare tutela effettiva: non avrebbe potuto dichiarare inammissibile con la pronuncia impugnata il ricorso avverso il parere idrogeologico ed a quello della Soprintendenza ed avverso il nulla osta dell’Ente Parco;

b) ha pertanto riproposto tutte le censure attingenti detti atti, già contenute nel ricorso di primo grado in parte qua dichiarato inammissibile;

c) ha poi integralmente criticato la motivazione reiettiva delle censure proposte avverso l’autorizzazione paesaggistica, riproponendo le censure di primo grado attualizzate rispetto alla sentenza del Tar.

6. In data 26.6.2015 il controinteressato signor  Omissis ha depositato una articolata memoria contenete anche un appello incidentale sostenendo che il Tar aveva errato in quanto:

a) avrebbe dovuto dichiarare integralmente inammissibile il ricorso di primo grado;

b) in ogni caso la sentenza era pienamente corretta in rito e nel merito, e le riproposte censure di primo grado erano palesemente infondate, come del pari infondata era la critica ai capi della decisione di primo grado che avevano ritenuto l’autorizzazione paesaggistica rilasciata immune da mende

7.In data 3.7.2015, in vista della adunanza camerale fissata per la delibazione della domanda di sospensione della esecutività dell’impugnata decisione parte appellante ha depositato una articolata memoria puntualizzando le proprie difese.

8. All’adunanza camerale del giorno 7 luglio 2015 fissata per la delibazione della domanda di sospensione della esecutività dell’impugnata decisione la Sezione, con la ordinanza cautelare n. 03051/2015 ha respinto il petitum cautelare alla stregua del convincimento per cui “Riservate al merito l’esame delle questioni sostanziali oggetto del presente contenzioso;

Ritenuto, all’esito della valutazione comparativa degli opposti interessi (tenendo conto dello stato attuale dei lavori, delle caratteristiche costruttive del manufatto che ne rendono possibile una eventuale rimozione, nonché della consistenza dello stesso in relazione a quello preesistente oggetto di demolizione), che non sussistono i presupposti per la concessione della invocata misura cautelare;”.

9. In data 1.6.2016 l’appellante incidentale ha depositato una memoria ribadendo le proprie difese

10. In data 6.6.2016 parte appellante principale ha depositato una memoria ribadendo le proprie tesi.

11. Alla odierna pubblica udienza del 7 luglio 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

 

Ricorso n. 4922/2015 avverso la sentenza n. 234/2015

1. Con la sentenza in epigrafe appellata n. 234/2015 il Tribunale amministrativo regionale per la Liguria – sede di Genova – ha dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado proposto dalla odierna parte appellante Signori  Omissis e  Omissis, volto ad ottenere l’accertamento e la dichiarazione dell’obbligo di provvedere del Comune di Santa Margherita Ligure, nonché l’ordine al Comune stesso di provvedere, entro il termine che sarà fissato, non superiore a trenta giorni, in relazione alla diffida ex art. 19, comma 6 ter, della legge 7 agosto 1990, n. 241 avente ad oggetto denuncia di inizio attività prot. n. 0021207 del 3 luglio 2013, presentata dal Sig.  Omissis, relativa a spostamento di manufatto ad uso agricolo, sito nel Comune di Santa Margherita, loc. Omissis, meglio identificato al N.C.E.U. al foglio omissis, mappale omissis e da localizzare sul terreno censito al NCT, al foglio omissis, mappale omissis.

2. In punto di fatto, gli odierni appellanti, avevano premesso:

a) di essere proprietari di una casa di civile abitazione e annesso terreno agricolo nel territorio del Comune di Santa Margherita Ligure, in un’area compresa nel Parco naturale regionale di Portofino;

b) di volersi opporre all’intervento edificatorio progettato dal signor  Omissis proprietario del fondo confinante, che comportava la demolizione e ricostruzione su diverso sedime, più vicino alla loro proprietà, di un fienile ivi esistente;

c) di avere all’uopo proposto due distinti ricorsi giurisdizionali:

I) con il primo (r.g. n. 852 del 2014), avevano contestato il progetto edilizio (recte: la decisione del Comune di non dare seguito alla diffida formulata per ottenere l’annullamento in autotutela dei titoli edilizi assentiti per silentium);

II) con il secondo (r.g. n. 854 del 2014), oggetto della sentenza del Tar impugnata con l’odierno appello, avevano impugnato gli atti prodromici alla formazione dei titoli predetti (l’autorizzazione paesaggistica rilasciata dalla Regione Liguria, il nulla osta dell’Ente Parco, l’autorizzazione comunale per movimenti di terra in zona soggetta a vincolo idrogeologico e il parere favorevole della Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici della Liguria)

3.Il controinteressato signor  Omissis si era costituito deducendo in rito l’inammissibilità del ricorso ed eccependone nel merito l’infondatezza.

4. Il Tar, con la impugnata sentenza ha:

a) rilevato che il ricorso aveva ad oggetto la contestazione del silenzio serbato dalla p.a. intimata su di un intervento edilizio a propria volta assentito tramite provvedimenti espressi di carattere paesaggistico, ambientale ed idrogeologico;

b) rilevato che nella stessa data era stato chiamato in decisione analogo e contestuale gravame (r.g. 854\2014) avente ad oggetto sia tali provvedimenti espressi, sia l’intervento edilizio medesimo;

c) rilevato quindi che non sussisteva alcun interesse alla decisione del gravame, limitato all’eventuale obbligo di provvedere in termini di verifica da parte del comune, nel momento in cui le stesse censure risultavano proposte in termini di giudizio ordinario avverso i provvedimenti autorizzativi del progetto e lo stesso intervento modificativo dell’esistente, assentito dalle amministrazioni intervenute e competenti;

b) dichiarato inammissibile (siccome dedotto dalla difesa del controinteressato signor  Omissis) il ricorso di primo grado:

5. La parte originaria ricorrente nel giudizio di prime cure rimasta integralmente soccombente ha proposto una articolata critica alla sentenza in epigrafe chiedendo la riforma dell’appellata decisione; ha all’uopo ripercorso le principali tappe del contenzioso intercorso ed ha sostenuto che:

a) il Tar aveva reso una sentenza contraddittoria rispetto a quella (n. 464/2015 ) resa alla medesima udienza sull’impugnazione dei pareri ed atti prodromici alla Scia ed entrambe le sentenze erano tali da non assicurare tutela effettiva: in quella sentenza (n. 464/2015 ) il Tar aveva dichiarato inammissibile il ricorso avverso il parere idrogeologico ed a quello della Soprintendenza ed avverso il nulla osta dell’Ente Parco;

a1) in quella (n. 234/2015) oggetto della odierna impugnazione aveva dichiarato inammissibile l’intero ricorso volto a sollecitare i poteri di autotutela comunali sulla Scia: il risultato finale era che gli asseriti vizii attingenti gli atti prodromici erano rimasti privi di scrutinio.

b) ha pertanto riproposto tutte le censure, già contenute nel ricorso di primo grado in parte qua dichiarato inammissibile;

c) ed ha chiesto che il comune venisse condannato a pronunciarsi sulla diffida tesa ad ottenere l’esercizio dei poteri repressivi sulla Scia avanzata dal controinteressato appellato.

6. In data 10.6.2015 l’appellante ha presentato una domanda di trattazione congiunta del presente gravame n. 4922/2015 con quello iscritto al n. 4920/2015.

7. In data 17.6.2015 il controinteressato signor  Omissis ha depositato una articolata memoria sostenendo che la decisione del Tar era immune da mende e che, in ogni caso, le censure proposte dalla parte odierna appellante erano inconsistenti nel merito.

8. In data 3.7.2015, in vista della adunanza camerale fissata per la delibazione della domanda di sospensione della esecutività dell’impugnata decisione parte appellante ha depositato una articolata memoria puntualizzando le proprie difese.

9. All’adunanza camerale del giorno 7 luglio 2015 fissata per la delibazione della domanda di sospensione della esecutività dell’impugnata decisione la Sezione, con la ordinanza cautelare n. 03052/2015 ha respinto il petitum cautelare alla stregua del convincimento per cui “Riservate al merito l’esame delle questioni sostanziali oggetto del presente contenzioso;

Ritenuto, all’esito della valutazione comparativa degli opposti interessi (tenendo conto dello stato attuale dei lavori, delle caratteristiche costruttive del manufatto che ne rendono possibile una eventuale rimozione, nonché della consistenza dello stesso in relazione a quello preesistente oggetto di demolizione), che non sussistono i presupposti per la concessione della invocata misura cautelare;”.

10. In data 15.6.2016 l’appellato ha depositato una memoria ribadendo le proprie difese

 

14. Alla odierna pubblica udienza del 7 luglio 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.I suindicati ricorsi in appello vanno riuniti (sebbene le cause siano state decise dal Tar con due distinte sentenze) in quanto connessi soggettivamente ed oggettivamente e relativi alla identica controversia concernente la contestata edificazione del medesimo immobile: non osta, ovviamente, a tale conclusione la circostanza che l’appello n. 4922/2015 sia stato chiamato in data odierna in adunanza camerale in quanto proposto su sentenza resa avverso il silenzio serbato dall’Amministrazione (artt. 31 e 117 del cpa) mentre quello iscritto al n. 4920/2015 sia stato chiamato in data odierna all’udienza pubblica di trattazione della causa nel merito: entrambe le cause sono state infatti discusse nella sede pubblica, maggiormente garantita; nessuna parte processuale, resa edotta dal Presidente del Collegio della possibile definizione congiunta ha obiettato alcunchè a tale eventualità; pertanto nulla osta alla riunione delle medesime ed alla definizione congiunta degli appelli nel merito.

2.L’appello n. 4922/2015 è in parte improcedibile ed in parte fondato; l’appello n. 4920/2015 è fondato ed il ricorso incidentale proposto nell’ambito del medesimo processo dal controinteressato Signor Omissis è in parte infondato, ed in parte improcedibile

3. Seguendo la tassonomia propria delle questioni (secondo le coordinate ermeneutiche dettate dall’Adunanza plenaria n. 5 del 2015), è evidente che in ordine logico è prioritario lo scrutinio del primo motivo dell’appello principale n. 4920/2015 nell’ambito del quale si censura la sentenza n. 464/2015 (anche ex art. 112 cpc) per avere dichiarato inammissibili i motivi del ricorso di primo grado tesi a censurare la determinazione direttoriale dell’Ente Parco Portofino n. 245 del 6/9/2012, avente ad oggetto “Legge regionale 12/1995, richiesta di nulla osta di conformità per spostamento di manufatto non residenziale ad uso agricolo sito nel Comune di Santa Margherita Ligure, loc. Omissis, distinto a NCT con F. omissis mapp. omissis”; il decreto della Regione Liguria n. 2875/2010, l’autorizzazione per movimenti di terra in zona di vincolo idrogeologico prot. n. 11997/13386 del 17/4/2013 rilasciata dal Comune di Santa Margherita Ligure e il parere della Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici della Liguria reso con nota n. 38000 del 21/12/2012 e del primo motivo dell’appello principale n. 4922/2015 nell’ambito del quale si censura la sentenza n. 234/2015 per avere dichiarato integralmente inammissibile il ricorso di primo grado.

3.1. Il controinteressato nell’ambito del ricorso in appello n. 4920/2015 sostiene invece che non solo tale declaratoria di inammissibilità era corretta (in quanto la odierna parte appellante avrebbe dovuto impugnare i suindicati atti unitamente al titolo edilizio) ma che essa avrebbe dovuto estendersi anche all’autorizzazione paesaggistica (ritenuta, invece, atto impugnabile dal Tar).

2.2. Osserva il Collegio che:

a) il comma 12 dell’art. 146 d.lgs. n. 42/2004 milita inequivocabilmente per la proponibilità di autonoma impugnazione avverso l’autorizzazione paesaggistica: la sentenza è sul punto corretta, e l’appello incidentale va disatteso e (peraltro, come meglio si vedrà di seguito, ulteriore profilo di infondatezza si lega alla circostanza che nel caso di specie l’autorizzazione paesaggistica costituiva condizione di legittimità, e presupposto, della Dia);

b) quanto alle statuizioni di inammissibilità censurate con gli appelli principali n. 4920/2015 e 4922/2015, l’erroneità delle stesse emerge da una circostanza: di regola gli atti de quibus, in effetti, rivestono mera portata preparatoria, e accedono all’atto principale: senonchè, nel caso in cui il “titolo edilizio” sia rappresentato da una Dia o da una Scia (come nel caso di specie) quest’ultimo, come è noto (art. 19 comma 6 ter della legge n. 241/1990) non è autonomamente impugnabile;

c) ne consegue che la parte che ritenga i detti atti autonomamente viziati, deve comunque ricevere tutela, e quest’ultima non può dipendere dalla circostanza che essa abbia veicolato o meno un autonomo ricorso;

d) nel caso di specie, il Tar con la sentenza n. 234/2015 impugnata in seno al ricorso n. 4922/2015 ha dichiarato inammissibile l’impugnazione avverso il silenzio serbato dal Comune sulla diffida a rimuovere la Scia, e nel processo sfociato nella sentenza n.464/2015 ha dichiarato inammissibile l’impugnazione avverso gli atti prodromici prima citati: la conclusione è che le autonome censure proposte avverso i medesimi non hanno trovato risposta giudiziale;

e) la statuizione si appalesa errata, va pertanto rimossa, ed ex art. 105 del cpa il Collegio si pronuncerà –ove necessario- sui dedotti vizi.

2.3.Parimenti, per concludere sul punto, la riforma in parte qua delle riunite decisioni comporta che il Collegio riesaminerà l’intera questione: ciò implica, quale che sia la conclusione di tale disamina, la carenza di interesse dell’odierna parte appellante principale alla decisione del ricorso in ordine al silenzio serbato dal comune sulla diffida inoltrata ex art. 19 comma 6 ter della legge n. 241/1990; ciò è evidente, nell’ipotesi di accoglimento delle denunce volte a sostenere l’inassentibilità del titolo ampliativo volto alla realizzazione del contestato fabbricato; non lo è meno, però, in ipotesi di reiezione delle anzidette censure di merito: una volta accertata la regolarità del titolo abilitativo e dei connessi atti prodromici, la decisione del comune non potrebbe che essere di segno contrario alla pretesa dell’appellante principale.

2.3.1.In particolare, si osserva che l’appellante principale ha interesse a che vengano delibate tutte le censure proposte, e pertanto:

a) quanto all’appello n. 4922/2015, dovrebbero essere vagliate separatamente le prime due doglianze (relative ai profili di “incompatibilità edilizia” del progettato intervento) mentre tutte le restanti doglianze sono reiterative delle censure proposte in seno al ricorso in appello n. 4920/2015 e potrebbero essere scrutinate unitamente a queste ultime;

b) esaurita tale disamina nessun residuo interesse permarrebbe in capo all’appellante.

3.Venendo adesso al partito scrutinio delle censure di merito, si osserva quanto segue.

3.1.Assume prioritario ed assorbente rilievo la disamina delle censure attingenti l’autorizzazione paesaggistica, in quanto ai sensi dell’art. 23 comma 2 della legge regionale della Liguria 6.6.2008 n. 16 commi 1 e 4 (“1. Sono assoggettati comunicazione di inizio dei lavori e a DIA obbligatoria, salvi i casi assoggettati a SCIA di cui all’articolo 21 bis, i seguenti interventi purché conformi alla specifica disciplina della strumentazione urbanistico-territoriale e del regolamento edilizio vigenti od operanti in salvaguardia delle normative di settore, fra cui quelle igienico-sanitarie, ambientali, di sicurezza e di prevenzione incendi:

a) gli interventi di restauro e di risanamento conservativo, come definiti dagli articoli 8 e 9, comportanti modifiche all’esterno dell’edificio volte all’inserimento o al rinnovo di elementi accessori e degli impianti che siano idonei alla conservazione ed alla funzionalità dell’edificio ed anche rispondenti ai requisiti ed agli standard previsti dalle normative di settore e di risparmio energetico;

b) gli interventi di ristrutturazione edilizia, come definiti dall’articolo 10, non rientranti nei casi e nei limiti di cui all’articolo 21 bis, comma 1, lettere e) ed e bis), ivi compresi la demolizione e successiva ricostruzione con variazione della sagoma di immobili ricadenti nelle aree delle zone omogenee A o delle zone od ambiti ad esse assimilabili che siano state escluse dall’applicazione della SCIA, gli interventi comportanti [ aumento delle unità immobiliari ] mutamenti della destinazione d’uso aventi ad oggetto immobili compresi nelle zone omogenee A o nelle zone o ambiti ad esse assimilabili e non rientranti nei casi di cui al ridetto articolo 21 bis, comma 1, lettera f), nonché gli ampliamenti della volumetria esistente entro soglie percentuali massime predeterminate dalla vigente strumentazione urbanistica comunale o da altre leggi speciali;

c) le opere di natura pertinenziale come definite all’articolo 17, comportanti creazione di volumetria e sempreché le stesse siano specificamente disciplinate dalla strumentazione urbanistica comunale a norma del comma 4 del medesimo articolo;

[e) la realizzazione di impianti tecnologici, anche comportanti la realizzazione di volumi tecnici, diversi da quelli al servizio di edifici o di attrezzature esistenti;

f) l’esecuzione di opere di urbanizzazione primaria o secondaria realizzate da privati se specificamente disciplinate dalla strumentazione urbanistica comunale ovvero, in assenza di detta disciplina, se localizzate in aree destinate a servizi pubblici o di interesse pubblico dalla strumentazione urbanistica comunale e compatibili con la relativa normativa;

g) la realizzazione di serre e di manufatti accessori funzionali alla conduzione del fondo sempreché tali interventi siano specificamente disciplinati dalla strumentazione urbanistica comunale.

2. Sono altresì realizzabili mediante DIA alternativa al permesso di costruire gli interventi sul patrimonio edilizio esistente nonché di nuova costruzione che non siano ricompresi nel comma 1 o che eccedano i limiti ivi previsti purché risultino alternativamente:

a) disciplinati da strumenti urbanistici attuativi o piani urbanistici operativi efficaci ovvero regolati da specifiche previsioni di dettaglio contenute nel vigente strumento urbanistico generale o nel PUC;

b) già assentiti sotto il profilo paesistico-ambientale mediante rilascio di autorizzazione a norma dell’articolo 146 del d.lgs.42/2004 e successive modificazioni ed integrazioni alla data di presentazione della DIA.

3. Gli interventi realizzabili mediante DIA obbligatoria o DIA alternativa al permesso di costruire di cui al presente articolo sono soggetti al contributo di costruzione quando comportino incremento del carico urbanistico o comunque un’incidenza significativa sotto il profilo urbanistico ai sensi dell’articolo 38.

4. La realizzazione degli interventi di cui al presente articolo che riguardino immobili sottoposti a tutela dei beni culturali e dei beni paesaggistici è subordinata al preventivo rilascio della prescritta autorizzazione a norma delle disposizioni di legge in materia. L’autorizzazione paesistico-ambientale di cui all’ articolo 146 del d.lgs.42/2004 e successive modificazioni ed integrazioni non è comunque richiesta per la realizzazione degli interventi che non comportino alterazione dello stato dei luoghi e/o dell’aspetto esteriore degli edifici.”) il preventivo rilascio della stessa (e la immunità da vizi della medesima) condizionava la possibilità di assentire l’intervento con Dia.

E’ questa prima riportata, la disposizione legislativa cui occorre fare riferimento, cui si raccorda il precedente art. 14 della medesima legge regionale della Liguria 6.6.2008 n. 16 (“1. Si definiscono interventi di sostituzione edilizia quelli consistenti nella demolizione e successiva ricostruzione di edifici esistenti che necessitano di riqualificazione sotto il profilo urbanistico, paesistico, architettonico ed ambientale, [non riconducibili nei limiti di cui all’ articolo 10, comma 2, lettera e) , e] comportanti eventuale incremento della volumetria originaria.

2. Tali interventi:

a) sono disciplinati dallo strumento urbanistico generale alla stregua degli interventi di nuova costruzione, fatta eccezione per l’indice di fabbricabilità o di utilizzazione insediativa, previa definizione dei parametri urbanistico-edilizi e dell’entità dell’eventuale incremento della volumetria esistente ammissibile entro soglie percentuali predeterminate dallo strumento urbanistico generale [nei limiti di cui all’ articolo 10, comma 2, lettera f)] , delle modalità di attuazione e delle prestazioni di opere di urbanizzazione da osservare nella ricostruzione. La ricostruzione può essere prevista nello stesso lotto di proprietà, ovvero nella zona o ambito omogeneo in cui è localizzato l’immobile originario, o in altra specifica zona o ambito individuati come idonei dallo strumento urbanistico e comunque in conformità alle indicazioni del vigente PTCP; [32]

b) devono rispettare le normative in materia igienico-sanitaria, di risparmio energetico, di stabilità e di sicurezza degli edifici e ogni altra normativa di settore prescritta per gli interventi di nuova costruzione”).

3.2. Il Collegio è persuaso che la detta autorizzazione rilasciata fosse viziata, alla stregua delle considerazioni che seguono:

a) il richiamato art. 48 delle Nta del Piano territoriale paesistico regionale (la cui rubrica è: lnsediamenti Sparsi – Regime normativa di Conservazione) così dispone:

“1. Tale regime si applica nei casi in cui, in relazione ai valori di qualità e tipicità che si riconoscono all’insediamento esistente, si rende necessario subordinare ogni intervento all’esigenza di non alterare equilibrio raggiunto tra l’insediamento e l’ambiente naturale e/o agricolo.

2. L’obiettivo della disciplina è pertanto quello di conservare sostanzialmente inalterata la situazione attuale per quanto riguarda i rapporti quantitativi e qualitativi tra l’insediamento ed il contesto ambientale.

3. La normativa è altresì volta a rendere possibili, in quanto compatibili con l’obiettivo enunciato al comma precedente, quegli interventi episodici che siano preordinati al recupero di eventuali singole situazioni di degrado e al soddisfacimento di puntuali carenze di ordine funzionale ed in particolare di quelle relative all’accessibilità e parcheggi.

4. Non è pertanto consentito costruire nuovi edifici, né alterare quelli esistenti se non per adeguarli ai caratteri propri della zona.

5. E’ inoltre vietato aprire nuove strade, modificare le caratteristiche tipologiche e di tracciato di quelle esistenti, nonché alterare in misura paesaggisticamente percepibile la morfologia e le sistemazioni terreno e ogni altro elemento o manufatto che concorra significativamente alla definizione del paesaggio, ad eccezione degli interventi preordinati al superamento delle carenze funzionali sopra indicate.”

b) la ricostruzione che di tale norma è stata resa dal Tar non appare condivisibile, nel senso che:

I) è ben vero che il fine della disciplina è quello enunciato al comma 2;

II) e che in tale ottica possono essere consentiti “interventi episodici che siano preordinati al recupero di eventuali singole situazioni di degrado e al soddisfacimento di puntuali carenze di ordine funzionale”;

III) ma il “né”, di cui al quarto comma in quanto separato da una virgola, non lega l’ipotesi della costruzione di nuovi edifici alla possibile deroga rappresentata da un adeguamento ai caratteri propri della zona, ma collega tale possibilità in ultimo citata soltanto alla “alterazione di quelli esistenti” e pertanto il divieto di nuovi edifici sussiste;

3.2.1. La ricostruzione di un edificio esistente in altro sito, seppur nello stesso lotto, ma non nella stessa area di sedime, integra a tutti gli effetti un nuovo edificio: la giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere ciò (T.A.R. Genova, -Liguria- , sez. I, 04/12/2014, n. 1796 T.A.R. Perugia, -Umbria-, sez. I, 02/02/2012, n. 33) ed il Collegio concorda con tale opinamento: peraltro può essere utili rilevare che anche le modifiche al dPR n. 380/2001 ascrivibili al c.d. “Decreto del fare” (D.L. 69/2013 convertito in Legge 98/2013) hanno eliminato il vincolo della sagoma di fatto ampliando il concetto di ristrutturazione, ma non hanno modificato l’obbligo che l’edificio ricostruito/ristrutturato insista nella stessa area di sedime.

E quanto sopra prescinde da ogni giudizio “di valore” sull’immobile predetto, e non è condizionato dalla riscontrata immutata persistenza del rapporto di pertinenzialità con il fondo.

3.1.Alla stregua delle superiori, assorbenti, considerazioni, è evidente che l’autorizzazione paesaggistica è viziata, in quanto contrastante con l’art. 48 delle Nta del Piano territoriale paesistico regionale suddetto, e che la stessa vada pertanto annullata, e solo per incidens si osserva che per altro verso l’appellato non ha contestato in fatto (limitandosi a dedurne l’ininfluenza) la circostanza che in ogni caso la realizzazione di una intercapedine in cemento avrebbe violato la prescrizione contenuta nella predetta l’autorizzazione paesaggistica recante n. 329 del 28.1.2013 laddove si disponeva che il manufatto fosse realizzato interamente in legno.

4.1. Ciò spiega portata assorbente, ed effetto caducante sugli altri atti impugnati (condizione di legittimità della Dia era il preventivo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica legittima, come si ritiene di avere prima dimostrato) e consente di dichiarare nella restante parte improcedibili i riuniti appelli, e parimenti improcedibile il ricorso incidentale del controinteressato Signor Omissis (che è già stato in parte respinto laddove teso a postulare la inimpugnabilità dell’autorizzazione paesaggistica).

5. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663).

5.1 Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

6.Quanto alle spese processuali del doppio grado, la parziale reciproca soccombenza, e la complessità giuridica della questione ne legittimano l’integrale compensazione tra tutte le parti

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sui riuniti appelli principali, come in epigrafe proposti, li accoglie parzialmente, nei sensi di cui in motivazione, e nella restante parte li dichiara improcedibili, e per l’effetto, in riforma delle impugnate decisioni, accoglie i ricorsi di primo grado ed annulla gli atti impugnati; in parte respinge, e nella restante parte dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Spese processuali del doppio grado di giudizio integralmente compensate tra tutte le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2016 […]

 

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