Rideterminazione urbanistica area, obbligo di provvedere, discrezionalità

Consiglio di Stato sentenza n. 2688 29 maggio 2015

L’obbligo di provvedere alla rideterminazione urbanistica di un’area, in relazione alla quale siano decaduti i vincoli espropriativi precedentemente in vigore (o i vincoli a quelli assimilati), non comporta che essa riceva una destinazione urbanistica nel senso voluto dal privato, essendo in ogni caso rimessa al potere discrezionale dell’Amministrazione comunale la verifica e la scelta della destinazione che, in coerenza con la più generale disciplina urbanistica del territorio, risulti più idonea e più adeguata in relazione all’interesse pubblico al corretto e armonico utilizzo del territorio, potendo anche ammettersi la reiterazione degli stessi vincoli scaduti, ma solo nei limiti di una congrua e specifica motivazione sulla perdurante attualità della previsione, comparata con gli interessi privati.

Nei giudizi su silenzio, come è noto, il giudice amministrativo non di regola può andare oltre la declaratoria di illegittimità dell’inerzia e l’ordine di provvedere; gli resta precluso il potere di accertare direttamente la fondatezza della pretesa fatta valere dal richiedente, sostituendosi all’Amministrazione stessa. Le disposizioni relative, ove interpretate diversamente, attribuirebbero illegittimamente, in modo indiscriminato, una giurisdizione di merito.

Tuttavia, nell’ambito del giudizio sul silenzio, il giudice potrà conoscere dell’accoglibilità dell’istanza:

a) nelle ipotesi di manifesta fondatezza, allorché siano richiesti provvedimenti amministrativi dovuti o vincolati in cui non c’è da compiere alcuna scelta discrezionale che potrebbe sfociare in diverse soluzioni e fermo restando il limite della impossibilità di sostituirsi all’Amministrazione;

b) nell’ipotesi in cui l’istanza sia manifestamente infondata, sicché risulti del tutto diseconomico obbligare l’Amministrazione a provvedere laddove l’atto espresso non potrebbe che essere di rigetto

 

 

In linea di massima l’obbligo giuridico di provvedere – ai sensi dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990, come modificato dall’art. 7 della legge 18 giugno 2009, n. 69 – sussiste in tutte quelle fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongano l’adozione di un provvedimento e quindi, tutte quelle volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell’Amministrazione

L’obbligo di provvedere, e prima ancora procedere, sussiste non solo nei casi previsti dalla legge, ma anche nelle ipotesi che discendono da principi generali, ovvero dalla peculiarità della fattispecie, per la quale ragioni di giustizia ovvero rapporti esistenti tra amministrazioni ed amministrati impongono l’adozione di un provvedimento

 

 

Consiglio di Stato sentenza n. 2688 29 maggio 2015

[…]

DIRITTO

1. In via preliminare, la Sezione ritiene di sottolineare come la ricostruzione in fatto, come sopra riportata e ripetitiva di quella operata dal giudice di prime cure, non sia stata contestata dalle parti costituite per cui, vigendo la preclusione posta dall’art. 64, comma 2, c.p.a., deve considerarsi idonea alla prova dei fatti oggetto di giudizio.

2. Nel merito della vicenda, l’Amministrazione – sia nell’atto di costituzione, sia nella memoria del 31 marzo scorso – contesta che gli appellanti siano titolari di un interesse concreto e attuale alla realizzazione della strada, tale da renderne differenziata la posizione rispetto a quello del comune cittadino. Ne discenderebbe l’inammissibilità e la palese infondatezza dell’atto di diffida e dell’appello (e prima ancora, si dovrebbe aggiungere, dello stesso ricorso introduttivo).

Questa tesi non merita di essere seguita.

In linea di massima, infatti, l’obbligo giuridico di provvedere – ai sensi dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990, come modificato dall’art. 7 della legge 18 giugno 2009, n. 69 – sussiste in tutte quelle fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongano l’adozione di un provvedimento e quindi, tutte quelle volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell’Amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 giugno 2010, n. 3487; Id., sez. IV, 24 aprile 2012, n. 2468).

L’obbligo di provvedere, e prima ancora procedere, sussiste non solo nei casi previsti dalla legge, ma anche nelle ipotesi che discendono da principi generali, ovvero dalla peculiarità della fattispecie, per la quale ragioni di giustizia ovvero rapporti esistenti tra amministrazioni ed amministrati impongono l’adozione di un provvedimento (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 20 maggio 2014, n. 2545; Id., sez. V, 9 marzo 2015, n. 1182).

Nel caso di specie, è incontestato che:

l’area in questione appartenga agli appellanti;

l’originaria previsione di piano, poi confermata, la destinasse alla realizzazione di una via pubblica;

tale previsione non abbia avuto esecuzione;

il vincolo preordinato all’esproprio sia decaduto per l’inutile decorso del termine di legge.

Il Collegio ritiene evidente che – alla luce degli elementi ora riassunti – fra il Comune e gli appellanti sussista una relazione specifica e differenziata, per effetto della quale l’ente aveva un potenziale obbligo di esprimersi formalmente sulla diffida che gli era stata rivolta. Le circostanze di fatto (quale la decisione degli appellanti di dotarsi di un garage affacciato su di un’altra via pubblica o i diversi comportamenti di altri proprietari dei suoli coinvolti) non modificano il dato giuridico di fondo circa l’astratta fondatezza della pretesa dei privati all’adozione di un provvedimento espresso.

3. Questa astratta fondatezza va saggiata al metro di giudizio della concreta vicenda. E, infatti, la sentenza impugnata non ha negato l’interesse al ricorso, ma lo ha respinto nel merito in relazione al contenuto dell’atto di diffida da cui la causa prende avvio: da un lato, la reiterazione del vincolo sarebbe nell’amplissima discrezionalità dell’Amministrazione; dall’altro, la ritipizzazione dell’area, anche ad ammettere che la richiesta fosse racchiusa nella diffida, non sarebbe presente in precedenti atti extragiudiziali, cosicché, mancando l’atto di impulso, non potrebbe configurarsi alcun inadempimento del Comune.

Quest’affermazione merita di essere condivisa, sebbene con alcune precisazioni.

L’atto di parte del 2 dicembre 2012, benché si autoqualifichi in modo generico “Istanza di riqualificazione. Atto di diffida e messa in mora”, specificamente invita e diffida il Comune “a riapprovare lo strumento urbanistico al fine di dare definitiva e completa attuazione al P.P., ovvero per realizzare la pubblica strada denominata  Omissis …”. Le diffide precedenti, riportate nel fascicolo processuale, non divergono sotto il profilo in questione.

In altri termini i privati, lungi dal chiedere solo – come sarebbe loro diritto – la ritipizzazione dell’area una volta scaduto il vincolo, esigono dal Comune l’esercizio di poteri che, nell’an e nel quomodo, appartengono alla sfera esclusiva della sua discrezionalità.

Vero è che sia il ricorso introduttivo, sia l’appello chiedono la condanna dell’Amministrazione “a provvedere all’attribuzione all’area de qua di una specifica ed appropriata destinazione urbanistica”. Questa richiesta tuttavia, di per sé – si ripete – legittima, è estranea al procedimento avviato con l’atto di diffida e non è possibile tenerne conto in questa sede.

Deve allora rimanere fermo il principio che l’obbligo di provvedere alla rideterminazione urbanistica di un’area, in relazione alla quale siano decaduti i vincoli espropriativi precedentemente in vigore (o i vincoli a quelli assimilati), non comporta che essa riceva una destinazione urbanistica nel senso voluto dal privato, essendo in ogni caso rimessa al potere discrezionale dell’Amministrazione comunale la verifica e la scelta della destinazione che, in coerenza con la più generale disciplina urbanistica del territorio, risulti più idonea e più adeguata in relazione all’interesse pubblico al corretto e armonico utilizzo del territorio, potendo anche ammettersi la reiterazione degli stessi vincoli scaduti, ma solo nei limiti di una congrua e specifica motivazione sulla perdurante attualità della previsione, comparata con gli interessi privati (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 7 giugno 2012, n. 3365; Id., sez. IV, 25 settembre 2012, n. 5088).

4. Nei giudizi su silenzio, come è noto, il giudice amministrativo non di regola può andare oltre la declaratoria di illegittimità dell’inerzia e l’ordine di provvedere; gli resta precluso il potere di accertare direttamente la fondatezza della pretesa fatta valere dal richiedente, sostituendosi all’Amministrazione stessa. Le disposizioni relative, ove interpretate diversamente, attribuirebbero illegittimamente, in modo indiscriminato, una giurisdizione di merito (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 24 maggio 2010, n. 3270).

Tuttavia, nell’ambito del giudizio sul silenzio, il giudice potrà conoscere dell’accoglibilità dell’istanza:

a) nelle ipotesi di manifesta fondatezza, allorché siano richiesti provvedimenti amministrativi dovuti o vincolati in cui non c’è da compiere alcuna scelta discrezionale che potrebbe sfociare in diverse soluzioni e fermo restando il limite della impossibilità di sostituirsi all’Amministrazione;

b) nell’ipotesi in cui l’istanza sia manifestamente infondata, sicché risulti del tutto diseconomico obbligare l’Amministrazione a provvedere laddove l’atto espresso non potrebbe che essere di rigetto (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 marzo 2010, n. 1468; Id., sez. IV, 12 febbraio 2015, n. 741 e n. 742).

Per quanto sopra si è detto, quest’ultimo è precisamente il caso di specie.

5. Dalle considerazioni che precedono discende che l’appello in tema di silenzio è infondato e va perciò respinto, come pure va respinta la domanda di risarcimento del danno da ritardo sia per l’assenza, alla luce dei rilievi sopra svolti, dell’elemento soggettivo in capo all’Amministrazione, sia per la mancata prova del danno subito, invece necessaria anche in casi in cui, come quello presente, il privato reclami dall’Amministrazione il risarcimento del danno prodotto dal mancato rispetto del termine di conclusione del procedimento (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 dicembre 2014, n. 6263).

Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cass. civ., sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a condurre a una conclusione di segno diverso.

Il comportamento del Comune appellato riguardo alla mancata realizzazione degli obiettivi previsti dagli strumenti urbanistici locali giustifica la compensazione fra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Compensa fra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2015 […]

 

 

Precedente Inquinamento impianti radiodiffusione e potere extra ordinem sindaci Successivo Procedimento disciplinare e discrezionalità valutativa PA