Rifiuto rinnovo del permesso di soggiorno a straniera con figli in tenera età e convivente more uxorio con altro straniero, Consiglio di Stato sentenza n. 6186 29 dicembre 2017: illegittimo se basato solamente su condanna irrevocabile della stessa per reato di cui all’art. 22 comma 12 del D.Lgs. 286/98 e su altre vicende di rilevanza penale (tra cui altra condanna non definiva per possesso e fabbricazione di documenti di identificazione falsi) senza che la questura abbia esaminato la sua specifica condizione familiare

Consiglio di Stato sentenza n. 6186 29 dicembre 2017 in materia di condizioni per rifiuto rinnovo permesso di soggiorno:

“Come è noto, il Legislatore ha previsto nel T.U. sull’immigrazione l’individuazione di taluni reati ostativi al rilascio ed al rinnovo del permesso di soggiorno, in quanto sintomatici della pericolosità sociale del cittadino straniero.

Nondimeno, però, l’art. 5, comma 5 del D.Lgs. n. 286/98 nel testo novellato nel 2007 dispone che “Nell’adottare il provvedimento di rifiuto del rilascio, di revoca o di diniego di rinnovo del permesso di soggiorno dello straniero che ha esercitato il diritto al ricongiungimento familiare ovvero del familiare ricongiunto, ai sensi dell’articolo 29, si tiene anche conto della natura e della effettività dei vincoli familiari dell’interessato e dell’esistenza di legami familiari e sociali con il suo Paese d’origine, nonché, per lo straniero già presente sul territorio nazionale, anche della durata del suo soggiorno nel medesimo territorio nazionale”.

Le norme recate dagli artt. 4 e 5 del D.lgs. 286/98 mirano, infatti, a tutelare l’interesse pubblico alla tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica: nell’esercizio di tale potere, però, l’Amministrazione è tenuta a valutare la condizione familiare dello straniero, in quanto l’interesse collettivo alla tutela della sicurezza pubblica deve essere bilanciato con l’interesse alla vita familiare dell’immigrato e dei suoi congiunti (che potrebbero essere anche minori, come nel caso di specie), trattandosi di diritti fondamentali, aventi copertura convenzionale (art. 8 CEDU).

La norma dell’art. 5, comma 5 del D.Lgs. cit., ha quindi imposto all’Amministrazione – in caso di ricongiungimento familiare o di familiari ricongiunti – di valutare la natura e l’effettività dei vincoli familiari dell’interessato e dell’esistenza di legami familiari e sociali con il suo Paese d’origine, nonché, per lo straniero già presente sul territorio nazionale, anche della durata del suo soggiorno nel medesimo territorio nazionale.

La norma prevedeva in origine la valutabilità dei vincoli familiari solo in caso di ricongiungimento familiare o in caso di familiare ricongiunto, ma dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 202 del 2013 è ormai pacifico che la norma si estenda a tutti i casi in cui sussistano legami familiari all’interno dello Stato, a prescindere se sia stato esercitato il diritto al ricongiungimento familiare.

La Corte Costituzionale ha richiamato nella propria sentenza n. 202 del 2013 la sentenza della Corte EDU Cherif c/Italia ritenendo che “la CEDU non garantisce allo straniero il diritto di entrare o risiedere in un determinato Paese, di tal che gli Stati mantengono il potere di espellere gli stranieri condannati per reati puniti con pena detentiva. Tuttavia, quando nel Paese dove lo straniero intende soggiornare vivono i membri stretti della sua famiglia, occorre bilanciare in modo proporzionato il diritto alla vita familiare del ricorrente e dei suoi congiunti con il bene giuridico della pubblica sicurezza e con l’esigenza di prevenire minacce all’ordine pubblico, ex art. 8, paragrafo 1, della CEDU.

La ragionevolezza e la proporzione del bilanciamento richiesto dall’art. 8 della CEDU implicano, secondo la Corte europea (ex plurimis, pronuncia 7 aprile 2009, Cherif e altri c. Italia), la possibilità di valutare una serie di elementi desumibili dall’attenta osservazione in concreto di ciascun caso, quali, ad esempio, la natura e la gravità del reato commesso dal ricorrente, la durata del soggiorno dell’interessato, il lasso di tempo trascorso dalla commissione del reato e la condotta del ricorrente durante tale periodo, la nazionalità delle diverse persone interessate, la situazione familiare del ricorrente, e segnatamente, all’occorrenza, la durata del suo matrimonio ed altri fattori che testimonino l’effettività di una vita familiare in seno alla coppia, la circostanza che il coniuge fosse a conoscenza del reato all’epoca della creazione della relazione familiare, il fatto che dal matrimonio siano nati dei figli e la loro età, le difficoltà che il coniuge o i figli rischiano di trovarsi ad affrontare in caso di espulsione, l’interesse e il benessere dei figli, la solidità dei legami sociali, culturali e familiari con il paese ospite”.

Per effetto della sentenza della Corte Costituzionale n. 202 del 2013, la norma ora si estende anche allo straniero «che abbia legami familiari nel territorio dello Stato», e dunque anche nei casi in cui, pur non essendovi stato ricongiungimento familiare, ne sarebbero ricorsi i relativi presupposti (cfr. Cons. Stato Sez. III, 24/06/2016, n. 2820; Cons. Stato, sez. III, 1/08/2017, n. 3869).

Questa Sezione, con la recente sentenza del 31 ottobre 2017 n. 5040 ha fornito un’interpretazione innovativa del concetto di famiglia anche alla luce della legge n. 76 del 2016 sulle unioni civili e sulle convivenze di fatto, estendendo anche ai casi di unioni di fatto la possibilità di rilascio del permesso di soggiorno per motivi familiari ai sensi dell’art. 30, comma 1, lett. b) del D.Lgs. n. 286/98.

A sostegno di tale decisione la Sezione ha richiamato la giurisprudenza della Corte EDU secondo cui la legislazione dello Stato in materia di immigrazione non può spingersi fino al punto di negare all’individuo il diritto a vivere liberamente una condizione di coppia, intesa come vita familiare (Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, 23 febbraio 2016, ric. n. 6845/13, Pajic c. Croazia; 4 dicembre 2012, Hamidovic c/Italia).”

…Nel caso di specie, la ricorrente risiede in Italia con due figli in tenera età (nati rispettivamente nel 2009 e nel 2016) e ha dichiarato di convivere more uxorio con un cittadino straniero in possesso del permesso di soggiorno per lungosoggiornanti: la sua specifica condizione familiare avrebbe dovuto essere esaminata dalla Questura.

L’Amministrazione, infatti, avrebbe dovuto provvedere a bilanciare il suo interesse alla tutela del diritto fondamentale di cui all’art. 8 della Convenzione EDU, nel rispetto dei principi indicati nella giurisprudenza della Corte di Strasburgo (richiamati dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 202/2013), con l’interesse pubblico all’ordine e alla sicurezza pubblica, esponendo nel provvedimento le ragioni della scelta.

Nel provvedimento impugnato non vi è traccia di questa ponderazione, in quanto la Questura ha decretato il rifiuto di rinnovo del permesso di soggiorno facendo esclusivo riferimento alla natura ostativa del reato ex art. 22 comma 12 del D.Lgs. 286/98, e richiamando – a sostegno della propria determinazione – le ulteriori vicende di rilevanza penale che hanno interessato l’appellante.

L’appello va dunque accolto, essendo fondate sia le censure di violazione di legge (art. 5, comma 5 del D.Lgs. n. 286/98) che di eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione….

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Consiglio di Stato sentenza n. 6186 29 dicembre 2017

L’oggetto del giudizio

“per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. per l’Emilia Romagna – Bologna, Sezione Prima n. 75/2017, resa tra le parti, concernente rigetto di istanza di rinnovo di permesso di soggiorno.”

Il fatto e le contestazioni

“ Con il decreto del 15 settembre 2016 la Questura di Ravenna ha respinto la richiesta di rinnovo del permesso di soggiorno avanzata dall’appellante, cittadina russa.

1.1 – Il provvedimento è motivato con riferimento:

– alla condanna resa dal Tribunale di Ravenna in data 29 giugno 2015, divenuta irrevocabile, alla pena della reclusione di mesi 6 oltre alla multa di € 5.000 per aver occupato alle dipendenze della propria società denominata “Omissis” un cittadino straniero privo del permesso di soggiorno (reato di cui all’art. 22 comma 12 del D.Lgs. 286/98);

– alla condanna disposta dal Tribunale di Trieste, in data 11 giugno 2008, alla pena di mesi 8 di reclusione, divenuta irrevocabile, per il reato di possesso e fabbricazione di documenti di identificazione falsi, ai sensi dell’art. 497 bis c.p.;

– al suo rinvio a giudizio, presso il Tribunale di Ravenna, per il reato di falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico per aver reso false dichiarazioni nell’ambito di un procedimento di emersione ex art. 1 ter L. 109/2012.

1.2 – Nello stesso provvedimento il Questore ha rilevato che il reato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina (art. 22, comma 12 del D.Lgs. 286/98) è ostativo al rinnovo del permesso di soggiorno ed ha aggiunto che la cittadina straniera è stata anche denunciata per falso e condannata per possesso e fabbricazione di documenti falsi.

Ha ritenuto, quindi, di non poter accogliere le osservazioni contenute nella memoria depositata dalla ricorrente in sede procedimentale.

2. – Avverso tale provvedimento la cittadina straniera ha proposto ricorso dinanzi al TAR per l’Emilia Romagna, che con la sentenza impugnata ha respinto il ricorso.

Il primo giudice ha ritenuto che la ricorrente fosse stata giustamente ritenuta socialmente pericolosa in considerazione della condotta diretta a favorire la permanenza nel territorio dello Stato di cittadini extracomunitari non in regola. Il TAR ha anche ritenuto che non ricorressero, nel caso di specie, i presupposti richiamati nella sentenza della Corte Costituzionale n. 202 del 2013, e che la sua condizione di madre di due bimbi in tenera età avrebbe potuto consentirle di ottenere un permesso di soggiorno per motivi familiari, ma non il rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di lavoro.

3. – Avverso tale decisione la ricorrente ha proposto appello, lamentando l’omessa valutazione della sua condizione familiare.

Né la Questura, né il TAR avrebbero correttamente applicato la norma dell’art. 5 comma 5 del D.Lgs n. 286/98 che impone il bilanciamento degli opposti interessi alla sicurezza pubblica e alla tutela della vita familiare del cittadino straniero in caso di condanne per reati ostativi al rinnovo del permesso di soggiorno.

L’Amministrazione, in particolare, non avrebbe preso in considerazione la sua situazione familiare, essendo madre di due minori, non avrebbe tenuto conto del lungo tempo trascorso dal suo ingresso in Italia, del suo stato di convivenza more uxorio con un cittadino straniero lungosoggiornante, e della sua condizione lavorativa.

In pratica, la Questura non avrebbe bilanciato la sua asserita pericolosità sociale con il diritto fondamentale alla tutela della sua vita familiare.

Il provvedimento impugnato sarebbe quindi viziato per difetto di istruttoria e di motivazione, oltre che per violazione dell’art. 5, comma 5, del T.U. immigrazione come modificato dal D.Lgs. n. 5/2007 ed inciso dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 202/2013.”

Sulle spese

“Quanto alle spese del doppio grado di giudizio, sussistono giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti.”

 

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