Rinnovo concessione demaniale: non valutabili finanziamenti pubblici del concessionario

Consiglio di Stato sentenza n. 4344 18 settembre 2015

Eventuali finanziamenti pubblici ricevuti dal concessionario demaniale attuale non possono rappresentare elementi utili a costituire in suo favore un diritto di “insistenza” sul titolo in scadenza. Se così non fosse sarebbe smentita nei fatti l’opzione normativa della temporaneità dei titoli demaniali e della loro assegnazione, alla scadenza, a chi riesca a dimostrare la più proficua utilizzazione del bene per finalità maggiormente satisfattive dell’interesse pubblico, all’esito di un procedimento funzionale alla valutazione comparativa delle domande di assegnazione.

Circa i livelli occupazionali connessi all’esercizio dell’attività da svolgere sul bene demaniale da dare in concessione, è giusto che di questi l’amministrazione concedente tenga conto  in sede di valutazione comparative delle domande, ma non già ai fini di una pretesa commutazione, da parte del concessionario attuale, di un rapporto concessorio precario in un rapporto ordinario, peraltro senza il previo esame, anche sotto tal profilo, delle offerte concorrenti.

Non è necessario che il provvedimento conclusivo, a comprova dell’effettività del principio di partecipazione procedimentale, si prenda carico di contemplare nominativamente una memoria difensiva prodotta in sede procedimentale, essendo sufficiente che dal suo tenore si evinca, anche in via implicita, come le tesi del privato esposte nello scritto difensivo non siano state condivise dall’amministrazione e comunque non avrebbero potuto trovare ingresso, per palese contraddittorietà, avuto riguardo alla ratio decidendi sottesa alla determinazione amministrativa conclusiva.

 

Vedi anche: Consiglio di Stato sentenza n. 5059 6 novembre 2015

 

Consiglio di Stato sentenza n. 4344 18 settembre 2015

[…]

FATTO e DIRITTO

1.La società Omissis di Omissis s.a.s. impugna la sentenza del Tribunale amministrativo della Sardegna 30 dicembre 2009 n. 2679 che ha respinto, previa estromissione dal giudizio del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, il ricorso proposto dall’odierna appellante avverso la determinazione dirigenziale 19 febbraio 2003 del Servizio demanio e patrimonio della Regione Sardegna recante il diniego di rinnovo di una concessione demaniale marittima per mq 1800, a suo tempo rilasciata in via provvisoria alla dante causa dell’odierna esponente su un tratto di arenile in località “Cuguttu” nel Comune di Alghero.

L’appellante si duole della erroneità della gravata sentenza e ne chiede la riforma con ogni statuizione consequenziale anche in ordine alla regolazione delle spese di lite.

Si è costituita in giudizio la Regione Sardegna per resistere all’appello e per chiederne la reiezione.

Le parti hanno depositato memorie conclusive in vista dell’udienza di discussione.

All’udienza pubblica del 14 luglio 2015 la causa è stata trattenuta per la sentenza.

2.- L’appello è infondato e va respinto.

3.- Con i primi due motivi di appello, la società appellante torna a reiterare in questo grado la asserita violazione del giudicato formatosi sulla pregressa sentenza del Tar della Sardegna n. 1422 del 1998 che, nel pronunciare l’ annullamento di un precedente diniego di concessione demaniale, avrebbe con ciò legittimato non soltanto il rilascio, in favore della esponente, del primo titolo demaniale ( avvenuto a titolo provvisorio, ai sensi dell’art. 10 reg.cod.nav., il 29 aprile 1994) ma anche il suo rinnovo quadriennale ( oggetto specifico della controversia qui in oggetto).

Il motivo non merita favorevole scrutinio.

La prefata sentenza del Tribunale amministrativo sardo n. 1422 del 1998 ha annullato, sostanzialmente per difetto di motivazione, la nota dell’Assessore Regionale degli Enti locali finanze e urbanistica n. 368 del 3 febbraio 1997 resa nel procedimento culminato con l’adozione del precedente diniego di rinnovo della concessione demaniale marittima richiesto dalla Società Omissis ( successivamente trasformatasi nella società Omissis di Omissis s.a.s., cui è poi subentrata l’odierna appellante).

La successiva determinazione della Regione Sardegna n. 172/D del 19 febbraio 2003, oggetto del ricorso di primo grado, ha fatto seguito a nuova istruttoria ed è corredata da nuova motivazione, di tal che con il rilascio del nuovo diniego nei confronti dell’odierna appellante ( soggetto giuridico peraltro distinto rispetto al destinatario del precedente diniego) è da ritenere che si sia completamente esaurita l’efficacia conformativa della precitata sentenza del 1998, in relazione alla quale non ha pertanto ragione di porsi la questione della pretesa violazione del giudicato, non avendo la stessa costituito in capo all’odierna appellante alcun diritto ad ottenere senz’altro il rilascio del titolo demaniale. La tesi dell’appellante, secondo cui dal predetto titolo giudiziale deriverebbe un suo diritto ad ottenere la rinnovazione della concessione, non appare condivisibile sia per ragioni di carattere sostanziale ( atteso che – come detto -non è ravvisabile, in quel dictum, la costituzione in capo all’odierna appellante di un diritto ad ottenere il titolo demaniale, quanto piuttosto a veder riesaminata la propria posizione di aspirante al titolo) sia di carattere formale, avuto riguardo alla cesura procedimentale costituita dal nuovo provvedimento amministrativo ( qui oggetto d’esame) adottato dall’Amministrazione regionale sarda e contenente una rivalutazione delle ragioni integranti il diniego di rinnovo del titolo.

4.- Con il terzo motivo, l’appellante si duole della carenza motivazionale dell’atto in primo grado impugnato, non sufficientemente valutata dai giudici di prime cure.

Nella prospettazione dell’appellante, i pareri negativi acquisiti dalla amministrazione regionale procedente in sede di conferenza di servizi istruttoria non avrebbero potuto assumere valenza ostativa al rilascio in suo favore del nuovo titolo demaniale.

Anche tale censura non risulta condivisibile.

L’amministrazione regionale si è orientata per il diniego del titolo demaniale in piena coerenza con le emergenze della prefata conferenza di servizi istruttoria, dalla quale erano emersi i pareri negativi ( riguardo al rilascio del titolo) espressi dall’autorità paesaggistica, dal Comune di Alghero e dall’associazione di categoria “ Omissis”.

L’allegazione della società appellante secondo cui il Comune di Alghero si trovasse in “conflitto di interessi” è apodittica in fatto ed erronea in diritto, atteso che il preteso diritto sullo stesso bene rivendicato dal Comune di Alghero non sarebbe certo scalfito dall’eventuale rilascio del titolo demaniale, che avverrebbe in ogni caso per una durata temporale limitata e con salvezza delle vicende dominicali riguardanti la spettanza del tratto di litorale oggetto di concessione ai distinti enti pubblici che ne rivendicassero contestualmente la titolarità.

Anche le considerazioni inerenti il possibile superamento, a mezzo di nuovo progetto, delle criticità evidenziate dall’autorità paesaggistica sotto il profilo del carattere pregiudizievole per il bene-paesaggio delle opere a servizio dell’attività turistico-ricettiva, non sono tali da sminuire la portata della motivazione addotta a sostegno del diniego regionale, se si considera che la stessa è stata articolata (e non avrebbe potuto essere diversamente) proprio sulla base delle scelte progettuali compiute in concreto dalla società appellante e desumibili dalla documentazione addotta a corredo della domanda e senza pregiudizio pro-futuro per la presentazione da parte di quest’ultima di ulteriori domande ( corredate da distinte opere progettuali a corredo).

5.-Con il quarto motivo, la società appellante lamenta l’erroneità della gravata sentenza che non avrebbe dato riscontro alla censura di primo grado, focalizzata sulla corretta qualificazione del rapporto inter partes, derivante dal “rinnovo” di una concessione già esistente e non già dal rilascio di una nuova concessione.

Anche tale motivo non è suscettibile di favorevole esame.

Il T.a.r., nella impugnata sentenza, ha ben messo in evidenza come la concessione in titolarità della appellante fosse una concessione provvisoria, rilasciata in via d’urgenza nell’anno 1994 ai sensi dell’art. 10 reg. cod. nav., che non avrebbe potuto legittimare il rilascio del titolo in via definitiva ai sensi dell’art. 37 cod. nav.

Ora, tale considerazione, di per sé assorbente, appare pienamente condivisibile, atteso che la posizione di concessionario demaniale provvisorio ( e non vi è dubbio che la concessione del 1994 di cui era titolare la società appellante avesse tale specifica connotazione) non vale a legittimare alcun affidamento circa il rinnovo del titolo a regime. Non induce in contrario avviso il rilievo secondo cui la concessione del 1994 era provvisoria solo in via nominale ( non contenendo indicazione di durata), atteso che ciò che conta ( ai fini della interpretazione della natura del titolo) è il fondamento normativo del provvedimento in congiunzione con la sua espressa qualificazione letterale: elementi questi che depongono nel senso del carattere provvisorio del titolo, rilasciato appunto ai sensi dell’art. 10 reg. cod. nav..

6.- Con il motivo sub IV la società appellante lamenta l’erroneità della scelta dell’amministrazione regionale, passata indenne allo scrutinio del giudice di primo grado, di far luogo ad istruttoria tramite conferenza di servizi sulla richiesta di rinnovo del titolo demaniale, rilevando la illegittimità di tale modus procedendi nella pendenza di una concessione demaniale regolarmente assentita.

La censura riflette l’erronea impostazione della vicenda giuridica da parte dell’appellante, che attribuisce rilevanza decisiva alla concessione provvisoria del 1994, tanto da concludere che l’amministrazione regionale avrebbe potuto omettere ogni attività istruttoria sulla richiesta del titolo a regime, avendola compiutamente svolta prima del rilascio del titolo demaniale provvisorio. Osserva il Collegio come il ragionamento sotteso al testè esposto argomento difensivo sia falsato da un erroneo presupposto di fatto, atteso che la richiesta della nuova concessione non potrebbe porsi su un piano di continuità logico-funzionale con la precedente, che aveva – come detto- una connotazione precaria ed era volta a fronteggiare una situazione temporanea destinata a cessare con il rilascio del titolo di durata pluriennale. Proprio tale circostanza impone la conclusione che l’amministrazione regionale avrebbe dovuto svolgere ( come in effetti ha svolto) ogni più approfondito accertamento istruttorio proprio in occasione del rilascio del titolo a regime, non avendolo potuto fare, stante l’urgenza, in sede di rilascio del titolo provvisorio.

Sotto distinto profilo e nell’ambito del medesimo motivo, l’appellante si duole della mancata convocazione alla conferenza di servizi indetta dalla Regione Sardegna di tutti i soggetti aventi titolo a parteciparvi.

Il Collegio osserva al proposito, a dimostrazione della inconsistenza giuridica della censura, che il dissenso manifestato dai soggetti presenti è di per sé sufficiente a dar contenuto motivazionale all’avversato diniego, anche a prescindere dalla correttezza della censura riguardo alla non corretta instaurazione del contraddittorio procedimentale con tutti i soggetti titolati a partecipare alla conferenza di servizi. E tanto, vieppiù in considerazione del dissenso qualificato manifestato dall’autorità preposta alla tutela dell’interesse paesaggistico, di per sé sufficiente a giustificare il diniego di provvedimento positivo.

7.- Quanto ai contenuti dei pareri negativi espressi dai soggetti convocati, ribadito che quello manifestato dall’autorità paesaggistica è sufficiente a motivare il diniego di concessione in considerazione del carattere “sensibile” dell’interesse protetto, vale osservare che è ben vero che quest’ultimo si sia concretato in un giudizio di incompatibilità delle opere stabilmente infisse al suolo con i valori paesaggistici compendiati nel sito, ma è proprio tale valutazione, compiuta sulla base delle scelte progettuali in concreto operate dalla società proponente, a rivelarsi quale causa specifica del diniego ( non essendo quindi necessario, né coerente con i poteri in concreto esercitati, esigere che l’autorità paesaggistica si esprimesse essa stessa per il diniego del titolo demaniale, così anticipando il provvedimento finale che mette capo ad altro ufficio della stessa amministrazione regionale). Riguardo ai contenuti dei restanti pareri negativi, censurati sotto il profilo della genericità, il Collegio ritiene di poter qui prescindere dall’esame della censura, attesa la già richiamata sufficienza motivazionale del diniego di provvedimento a fronte del dissenso opposto dall’autorità preposta alla tutela del paesaggio e comunque della mancanza di prove in ordine alla inconsistenza dei motivi ostativi addotti dai soggetti partecipanti ( quali, ad esempio, quelli inerenti la sussistenza di usi civici incompatibili con il rilascio del titolo demaniale, evidenziati dal Comune di Alghero).

8.- Quanto ai motivi VII e VIII, gli stessi risultano inammissibili perché fondati su una qualificazione dell’atto in primo grado impugnato ( in termini di “revoca” della precedente concessione provvisoria) difforme dalla sua natura e dal suo contenuto ( riconducibile, come più volte rimarcato, ad un diniego di nuova concessione adottato all’esito di un’istruttoria conclusasi in senso conforme al provvedimento conclusivo).

Ciò posto, appare evidente come nessun onere aggravato di motivazione potrebbe ragionevolmente ricondursi ad un atto che non va considerato quale provvedimento di secondo grado, né sarebbe per altro verso ravvisabile, in relazione alla determinazione conclusiva di un procedimento attivato ad istanza di parte, alcun onere previo di comunicazione di avvio del relativo procedimento.

9.- Con il nono motivo la società appellante lamenta la carenza di interesse pubblico perseguito dalla amministrazione regionale a mezzo del diniego impugnato in primo grado, avuto riguardo alla pacifica circostanza della insussistenza di domande in concorrenza.

Osserva il Collegio che tale ultima evenienza non elide il potere dell’amministrazione di provvedere sull’istanza del privato eventualmente denegando il titolo concessorio, ove il suo rilascio si appalesi non conforme all’interesse pubblico perseguito; in altri termini, la carenza di domande concorrenti non rende per ciò solo <dovuto> il rilascio del titolo demaniale quante volte, come nella specie, emergano fondati motivi ostativi.

10.- Anche il motivo sub X, col quale si lamenta la contraddittorietà del provvedimento di diniego con una parte della allegata relazione tecnica (ove si lascia intravedere la legittimità di una eventuale concessione di mq 500 per finalità ludico-sportive), non appare condivisibile posto che la legittimità del provvedimento di diniego va rapportata ai contenuti dell’istanza, che prevedeva l’occupazione di uno spazio maggiore di litorale ( circa 1800 mq) e l’implementazione di opere non amovibili sulle quali si è in particolare appuntato il negativo giudizio di compatibilità paesaggistica. Le diverse indicazioni rivenienti dalla relazione paesaggistica potrebbero quindi al più rilevare ai fini della rimodulazione della istanza, ma non incidono sulla legittimità dell’atto di diniego che è coerentemente modellato sulla istanza di concessione in concreto proposta dalla odierna società appellante.

Sotto altro riguardo, il provvedimento di diniego non risente delle indicazioni rivenienti dalla pianificazione in itinere relativa alle modalità d’uso degli arenili demaniali, ma è autonoma ( seppur conforme) rispetto alle scelte pianificatorie future, che ammettono nel tratto di arenile di che trattasi lo svolgimento di attività ludico-balneari; come non si è mancato di osservare le ragioni del diniego non sono fondate su pretese incongruità delle scelte progettuali della società appellante con quelle di pianificazione generale, di tal che non è ravvisabile l’ulteriore vizio dedotto nell’ambito del motivo in esame secondo cui “ non si possono assumere determinazioni sulla scorta di atti normativi a carattere generale in corso di perfezionamento”

11.-Con il motivo sub XI la società appellante si duole dell’ingiusto sacrificio arrecato dal diniego impugnato in primo grado al suo diritto di “insistenza” sul bene demaniale, per come derivante dalla precedente concessione, per quanto provvisoria. L’appellante è consapevole che detto diritto alla rinnovazione del titolo, sia pur codificato, all’epoca dei fatti, nel testo dell’art. 37 cod.nav. ( e di poi espunto a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 1, comma 18, del d.l. 30 dicembre 2009 n. 194, convertito con modificazioni dalla legge 26 febbraio 2010 n. 25) fosse stato notevolmente sminuito nella sua portata applicativa dalla giurisprudenza amministrativa ( che aveva da subito avvertito, ben prima del richiamato intervento normativo abrogativo, sulla necessità – segnalata anche dalla Commissione europea nella Comunicazione del 14 aprile 2000 -che l’assegnazione dei beni demaniali avvenisse all’esito di valutazioni comparative delle offerte secondo regole di trasparenza e non discriminazione); nondimeno la società appellante assume che detto sacrificio si riveli nella specie ingiustificato, stante la riferita assenza di domande in concorrenza prodotte da altri aspiranti al bene.

Il Collegio ha già evidenziato (cfr. supra, par. 9) come la carenza di domande in concorrenza non possa costituire un diritto ad ottenere la concessione richiesta da parte dell’unico aspirante al bene in presenza, come nella specie, di fondati motivi ostativi: si richiama al proposito quanto sul punto già dianzi osservato.

12.- Quanto allo sviamento dal potere tipico ed all’asserito atteggiamento ostruzionistico posto in essere dalla amministrazione regionale in danno della società appellante ( vizi denunciati con il motivo n. XII), il Collegio osserva che tali vizi non appaiono in concreto connotare l’azione della amministrazione, nè tampoco traspare quel “malcelato spirito di rivalsa nei confronti del Giudice Amministrativo” in uno al “desiderio di affermare la preminenza della P.A. nella gestione del Demanio Turistico”. Sotto tal profilo, vale osservare che una contrapposizione di tal fatta non sarebbe neppure in astratto ipotizzabile, avuto riguardo ai ben distinti ambiti di azione e di influenza affidati dalla legge alla pubblica amministrazione ed al giudice amministrativo, cui sono notoriamente estranei poteri connessi alla gestione dei beni pubblici.

13.- Con il motivo rubricato sub XIII l’appellante ravvisa un’ inesistente contraddittorietà tra il rilascio del titolo provvisorio ed il diniego del titolo a regime da parte della amministrazione regionale. La contraddittorietà non sussiste, per quanto fin qui detto, posto che il rilascio del nuovo titolo quadriennale implicava una valutazione più approfondita al cui fine è stata diretta l’istruttoria affidata allo strumento della conferenza di servizi; la circostanza che a seguito degli esiti negativi dell’istruttoria non sia stato dato l’avvio del procedimento selettivo funzionale alla valutazione comparativa di eventuali domande concorrenti volte ad ottenere il medesimo bene demaniale, appare anch’essa irrilevante, non integrando la stessa alcun profilo di pregiudizio per le ragioni dell’odierna appellante.

14.-Con il motivo XIV la società appellante lamenta la mancata valutazione dei profili connessi ai finanziamenti pubblici ricevuti da essa esponente in vista degli investimenti da compiere sugli spazi demaniali oggetto di concessione nonché la mancata valutazione dell’interesse pubblico sotteso ai livelli occupazionali connessi all’esercizio dell’attività da svolgere sul tratto di arenile in contestazione.

Il Collegio osserva che eventuali finanziamenti pubblici ricevuti dal concessionario demaniale attuale non possono rappresentare elementi utili a costituire in suo favore un diritto di “insistenza” sul titolo in scadenza. Se così non fosse sarebbe smentita nei fatti l’opzione normativa della temporaneità dei titoli demaniali e della loro assegnazione, alla scadenza, a chi riesca a dimostrare la più proficua utilizzazione del bene per finalità maggiormente satisfattive dell’interesse pubblico, all’esito di un procedimento funzionale alla valutazione comparativa delle domande di assegnazione. Quanto ai profili occupazionali, è giusto che di questi l’amministrazione concedente tenga conto, ma in sede di valutazione comparative delle domande, e non già ( come intenderebbe l’appellante) ai fini della commutazione di un rapporto concessorio precario in un rapporto ordinario e peraltro senza il previo esame, anche sotto tal profilo, delle offerte concorrenti.

15.- Il motivo XV risulta inesistente, per errore materiale nella capitolazione delle distinte censure.

16.- Il motivo XVI è inammissibile, posto che non è desumibile dalla sua laconica articolazione il profilo di censura che si intende dedurre a carico della gravata sentenza.

17.- Da ultimo va rilevata l’infondatezza del motivo XVII, dedotto sotto il profilo della omessa valutazione della memoria difensiva prodotta in sede procedimentale dal difensore della società appellante. Sul piano formale va osservato che non è necessario che il provvedimento conclusivo, a comprova dell’effettività del principio di partecipazione procedimentale, si prenda carico di contemplare nominativamente lo scritto difensivo di parte, essendo sufficiente che dal suo tenore si evinca, anche in via implicita, come le tesi del privato esposte nello scritto difensivo non siano state condivise dall’amministrazione e comunque non avrebbero potuto trovare ingresso, per palese contraddittorietà, avuto riguardo alla ratio decidendi sottesa alla determinazione amministrativa conclusiva. Nel caso concreto, le ragioni ostative al rilascio del titolo definitivo in favore della società ricorrente sono state esposte dalla amministrazione regionale con sufficiente grado di esaustività ed appaiono pertanto insuperabili, in quanto afferiscono – come non si è mancato di rilevare -alla tutela del’interesse pubblico alla corretta individuazione del concessionario demaniale.

18.- Le spese seguono la regola della soccombenza e sono regolate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello ( RG n. 2409/10), come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società appellante al pagamento, in favore della costituita Regione Sardegna, delle spese e degli onorari del presente grado di giudizio, che liquida in complessivi euro 3.500,00(tremilacinquecento/00), oltre accessori.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2015 […]

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